Personalnotstand in der Pflege Alternativen - zur klassischen Pflegekraft - Möglichkeiten und rechtliche Konsequenzen

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1 Personalnotstand in der Pflege Alternativen - zur klassischen Pflegekraft - Möglichkeiten und rechtliche Konsequenzen Bielefeld Corinne Ruser Rechtsanwältin Geschäftsführerin BHK e.v.

2 Einführung Am liebsten erinnere ich mich an die Zukunft. Salvador Dali 2

3 Einführung Die Arbeitswelt der Zukunft könnte so aussehen 3

4 Einführung Die Arbeitswelt von heute sieht in vielen Kinderkrankenpflegediensten so aus 4

5 Inhalt Unternehmer sozialversicherungspflichtig beschäftigte Arbeitnehmer geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer Leiharbeitnehmer Freien Mitarbeiter ausländische Arbeitnehmer Ehrenamt 5

6 Beschäftigung von Leiharbeitnehmern 6

7 Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung - Zeitarbeit und Leiharbeit Arbeitnehmerüberlassung ist das zeitlich begrenzte Verleihen eines Arbeitnehmers in den Betrieb eines Dritten, des Entleihers. 7

8 Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung - Zeitarbeit und Leiharbeit Rechtsgrundlage Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) nur beim unechten Leiharbeitsverhältnis: o liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von vornherein nur zu dem Zweck der Entleihung einstellt o Klassiker: Personaldienstleistungsunternehmen echtes Leiharbeitsverhältnis: liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nur vorübergehend ausgeliehen werden soll und dies ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart wurde. Der Arbeitnehmer erbringt die vertraglich geschuldete Leistung im Betrieb des Arbeitgebers (=Verleiher). 8

9 Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung - Zeitarbeit und Leiharbeit Verleiher Leiharbeitnehmer Kein Vertrag Entleiher 9

10 Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung - Zeitarbeit und Leiharbeit Voraussetzungen: Verleiher: Erlaubnis nach 1 ff. AÜG (Bundesagentur für Arbeit) Verleiher - Leiharbeitnehmer: Arbeitsvertrag Schriftform nicht zwingend Verleiher - Entleiher: Arbeitnehmerüberlassungsvertrag- Schriftform zwingend Entleiher - Leiharbeitnehmer: kein Vertragsverhältnis 10

11 Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung - Zeitarbeit und Leiharbeit Entleiher - Leiharbeitnehmer: kein Vertragsverhältnis, aber Rechte und Pflichten Direktionsrecht geht auf den Entleiher über o Leiharbeitnehmer unterliegt den Weisungen des Entleihers wie jeder andere Arbeitnehmer Aktuelle Änderungen in der Gesetzgebung und Rechtsprechung stärken den Leiharbeitnehmer! 11

12 Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung - Zeitarbeit und Leiharbeit Entleiher - Leiharbeitnehmer: kein Vertragsverhältnis, aber Rechte und Pflichten Anspruch auf gleiches Entgelt wie die sonstigen Arbeitnehmer des Betriebes, 10 Abs. 4 AÜG Beachte: Mindeststundenentgelt-Verordnung für die Zeitarbeit 8,19 West/ 7,50 EUR Ost (Beachte: Mindestlohn in der Pflege für Pflegehilfskräfte: 9,00/ 8,00 EUR (PflegeArbbV) Anspruch auf Informationen über freie Stellen im Unternehmen des Entleihers, 13a AÜG Anspruch auf Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen des Entleihers, 13b AÜG Berücksichtigung bei der Betriebsgröße, 23 Abs. 1 KSchG Schwellenwert (regelmäßig mehr als 10 AN) - wenn und soweit durch sie ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird Berücksichtigung bei der Betriebsgröße, 111 BetrVG Betriebsänderung wenn und soweit sie mdst. 3 Monate im Unternehmen tätig werden Berücksichtigung bei Betriebsratswahlen, d.h. bei der Ermittlung der Anzahl der Betriebsratsmitglieder, 9 BetrVG 12

13 Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung - Zeitarbeit und Leiharbeit Entleiher - Leiharbeitnehmer: kein Vertragsverhältnis, aber Rechte und Pflichten Nichtbefolgung der Pflichten durch den Entleiher stellt eine Ordnungswidrigkeit dar und kann mit Bußgeld geahndet werden, 16 Abs. 1 AÜG Nichtbefolgung der Pflichten durch den Entleiher kann auch arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen Entleiher haftet sekundär z.b. bei Insolvenz des Verleihers für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge durch den Verleiher als selbstschuldnerischer Bürge, 28 e SGB V 13

14 Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Illegale Arbeitnehmerüberlassung Folgen für Verleiher: Ordnungswidrigkeit und Bußgeld Arbeitsvertrag Verleiher Leiharbeitsnehmer ist unwirksam Folgen für Entleiher: Ordnungswidrigkeit (Geldbuße) fingiertes Arbeitsverhältnis Leiharbeitnehmer Entleiher! ggf. Nachzahlung von Arbeitsentgelt und Sozialversicherungsbeiträgen 14

15 Beschäftigung von freien Mitarbeitern 15

16 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Als freie Mitarbeiter, Freiberufler oder Freelancer werden Personen bezeichnet, die für einen Auftraggeber, gegen ein entsprechendes Honorar, einen bestimmten Auftrag übernehmen und ausführen. 16

17 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Freier Mitarbeiter : keine rechtliche Grundlage sagt nur etwas über den Satus bzw. die Art des Beschäftigungsverhältnisses aus ( Vertrag über freie Mitarbeit ) setzt aber nicht die mögliche Arbeitnehmereigenschaft und Sozialversicherungspflicht außer Kraft 17

18 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Freiberufler : Angehörige aus den sog. Katalogberufen, 18 EStG wie Ärzte, Rechtsanwälte, Steuerberater, Architekten, Krankengymnasten, Logopäden und ebenso Krankenpflegekräfte die Zugehörigkeit zu einem freien Beruf sagt ebenfalls nichts über das Auftragsverhältnis eines Freiberuflers zum Unternehmer aus es handelt sich lediglich um eine steuerliche Abgrenzung zu gewerblich Selbständigen; Freiberufler sind diesen gegenüber privilegiert (Gewerbesteuerpflicht, Vereinfachung der Buchführung) 18

19 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Freelancer : Begriff kommt aus dem englischen und findet im 18. Jh. den Weg in die Öffentlichkeit und die Köpfe der Menschen als Freelancer wurden dort die mittelalterlichen Söldner bezeichnet, die ihre Lanze gegen Entgelt eingesetzt haben, ohne einer Armee fest anzugehören 19

20 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Die Vorteile des Auftraggebers für den Einsatz von freien Mitarbeitern, Freiberuflern, Freelancern liegen auf der Hand: sehr gut aus- und fortgebildetes Personal flexibles und mobiles Personal für Projekteinsätze feste, vorab vereinbarte Honorare kein Risiko im Fall von Kündigungen oder Tod des Auftraggebers und damit Wegfall des Beschäftigungsbedarfs keine Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen keine Zahlung von Berufsgenossenschaftsbeiträgen keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall oder bei Urlaub kein Mutterschutz kein Kündigungsschutz keine Investitionen, z.b. Fortbildungen 20

21 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Die Nachteile des Auftraggebers beim Einsatz von freien Mitarbeitern, Freiberuflern, Freelancern sind allerdings auch nicht von der Hand zu weisen: keine freie Verfügbarkeit für den Arbeitgeber keine Bindung an das Unternehmen keine, geringe Teambindung keine Berücksichtigung bei der Unternehmens- bzw. Personalentwicklung 21

22 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Abgrenzung Arbeitnehmer Freier Mitarbeiter Weisungsgebunden hinsichtlich Art, Dauer, Zeit und Ort der Arbeitsleistung Eingliederung in die Organisation des Betriebes des Arbeitgebers Persönliche Leistungserbringung kein unternehmerisches Risiko Nicht Weisungsbunden, frei in Art, Dauer, Zeit und Ort der Arbeitsleistung Keine Eingliederung in die Organisation und den Ablauf des Betriebes des Auftraggebers keine persönliche Leistungserbringung erforderlich, kann auch auf Dritte übertragen werden volles unternehmerisches Risiko 22

23 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Die Nachteile des Auftraggebers beim Einsatz von freien Mitarbeitern, Freiberuflern, Freelancern sind allerdings auch nicht von der Hand zu weisen: der freie Mitarbeiter ist tatsächlich unfrei o Problem: Scheinselbständigkeit abhängiges Beschäftigungsverhältnis (unbefristeter Arbeitsvertrag) Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen, Lohnsteuer und Zinsen Ordnungswidrigkeitsverfahren und Bußgeldern 23

24 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Die Nachteile des Auftraggebers für den Einsatz von freien Mitarbeitern, Freiberuflern, Freelancern sind nicht von der Hand zu weisen: der freie Mitarbeiter ist tatsächlich unfrei Problem: Scheinselbständigkeit Einzelfallabhängig! o SG München, , S 11 R 2744/08 Hier frei! Einsatz einer selbständigen Fachkraft für Anästhesie und Intensivmedizin in einem ambulanten Pflegedienst für schwerstkranke und beatmete Menschen 24

25 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Die Nachteile des Auftraggebers für den Einsatz von freien Mitarbeitern, Freiberuflern, Freelancern sind nicht von der Hand zu weisen: der freie Mitarbeiter ist tatsächlich unfrei Problem: Scheinselbständigkeit Einzelfallabhängig! o Bayerisches Landessozialgericht, , L 5 R 627/09 Hier frei : Einsatz einer selbständigen Krankenschwester mit Spezialisierung auf Intensivpflege in einem ambulanten Pflegedienst für außerklinische Intensivpflege für Kinder und Erwachsene 25

26 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Die Nachteile des Auftraggebers für den Einsatz von freien Mitarbeitern, Freiberuflern, Freelancern sind nicht von der Hand zu weisen: der freie Mitarbeiter ist tatsächlich unfrei Problem: Scheinselbständigkeit Einzelfallabhängig! o LSG Baden Württemberg, , L 4 R 761/11 Hier unfrei : Einsatz einer selbständigen Altenpflegerin als Nachwache in einem Altenpflegeheim 26

27 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Zusammengefasst: Indizien für Scheinselbständigkeit laut DRV: keine regelmäßig Beschäftigten 450,- Beschäftigtenverhältnisse werden nicht anerkannt; Familienangehörige werden gegenüber der früheren Regelung anerkannt. Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber Bei der Auslegung des Begriffs im Wesentlichen gehen die Sozialversicherungsträger von einem Anteil von fünf Sechsteln des Umsatzes mit einem Auftraggeber aus. Auftraggeber hat abhängig Beschäftigte, die dieselben Tätigkeiten verrichten wie der Selbstständige Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers -kein unternehmerisches Handeln Anhaltspunkte für eine Scheinselbstständigkeit sind folgende Merkmale: das Unternehmen besitzt kein eigenes Firmenschild, keine eigenen Geschäftsräume, kein eigenes Briefpapier oder Visitenkarten. Der Unternehmer tritt in der Arbeitskleidung des Auftraggebers auf. Selbstständiger hat Tätigkeit beim Auftraggeber zuvor als dessen Arbeitnehmer verrichtet 27

28 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Zusammengefasst: Maßgeblich ist: Gesamtbild der vertraglichen Gestaltung und tatsächliche Handhabung in der Praxis 28

29 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Die Nachteile des Auftraggebers für den Einsatz von freien Mitarbeitern liegen auf der Hand: der freie Mitarbeiter ist tatsächlich frei, aber: o Problem: Kranken- und Pflegekassen Ausdrückliches Verbot der Beschäftigung freier Mitarbeiter Bsp.: Versorgungsvertrag Hessen Der Pflegedienst stellt sicher, dass die Leistungen nach dieser Vereinbarung nur durch sozialversicherungspflichtig angestellte Pflegefachkräfte erbracht werden. Der Einsatz von sogenannten freien Mitarbeiter-/innen ist unzulässig. 29

30 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Die Nachteile des Auftraggebers für den Einsatz von freien Mitarbeitern liegen auf der Hand: der freie Mitarbeiter ist tatsächlich frei, aber: o Problem: Kranken- und Pflegekassen Verbot der Annahme von Pflegeaufträgen zur Vermittlung und Weitergabe an Dritte gegen Entgelt oder zur Erlangung geldwerter Vorteile Die Annahme von Pflegeaufträgen und deren Weitergabe (Vermittlung an Dritte gegen Entgelt oder Erlangung geldwerter Vorteile) gilt als Verstoß gegen 19 dieses Rahmenvertrages und berechtigt zur sofortigen Vertragskündigung. Dies gilt insbesondere auch für die Tätigkeit von freien Mitarbeitern (d.h. ohne Arbeitsvertrag); ausgenommen ist die unentgeltliche Vermittlung oder Weitergabe, wenn notwendige, aber selbst nicht ausführbare Einsätze dies erfordern. Urteil des SG Stuttgart, , S 9 KR 1987/12 ER 30

31 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Drum prüfe, wer sich (ewig) bindet Statusfeststellungsverfahren bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund Kontaktdaten der Clearingstelle: Deutsche Rentenversicherung Bund Clearingstelle für sozialversicherungsrechtliche Statusfragen Berlin Service-Telefon:

32 Beschäftigung von freien Mitarbeitern Interessenvertretung der Freiberufler in der Pflege: Bundesverband Freiberuflicher Pflegefachkräfte e.v. Am Dreieck Heusenstamm 32

33 Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern 33

34 Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern Der ausländische Mitarbeiter, der im Ausland bei einem ausländischen Unternehmen angestellt ist und nach Deutschland entsandt wird, um in Deutschland tätig zu werden, unterliegt dem Regelungen des Arbeitnehmer- Entsendegesetzes sowie den Arbeitsschutzgesetzen z.b. die polnische Pflegekraft, die im Privathaushalt eines Hilfeund/oder Pflegebedürftigen für eine bestimmte Zeit tätig wird 34

35 Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern Der ausländische Mitarbeiter der direkt im Kinderkrankenpflegedienst in Deutschland angestellt wird unterliegt deutschem Arbeitsrecht, so wie jeder andere Arbeitnehmer auch. z.b. der AN, die über die BA vermittelt wird und direkt beim Kinderkrankenpflegedienst in Deutschland angestellt wird oder z.b. der AN aus einem EU-Staat der sich in Deutschland bei einem Kinderkrankenpflegedienst bewirbt, in Deutschland seinen Lebensmittelpunkt hat und direkt beim Kinderkrankenpflegedienst eingestellt wird 35

36 Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern Nur welche Hürden muss die ausländische Fachkraft nehmen, um tatsächlich in Deutschland auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages arbeiten zu können? 36

37 Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern Anerkennung des Berufsabschlusses Anerkennungsgesetz des Bundes ("Gesetz zur Verbesserung der Feststellung und Anerkennung im Ausland erworbener Berufsqualifikationen ) im April 2012 in Kraft getreten o Gesetz gilt für reglementierte und nicht reglementierte Berufe in der Zuständigkeit des Bundes wie z.b.: durch bundesgesetzliche Berufsgesetze reglementierte Berufe - Arzt, Gesundheits- und Krankenpfleger, Hebammen schafft Rechtsanspruch auf ein Verfahren zur Feststellung der Gleichwertigkeit von Berufsabschlüssen 37

38 Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern Anerkennung des Berufsabschlusses weiterführend: 38

39 Zu guter Letzt Ob Leiharbeitnehmer, freier Mitarbeiter, oder ausländische Fachkraft das Personalproblem in der Kinderkrankenpflege lässt sich nur allein damit nicht lösen es verbleibt auch nicht zu Letzt nur in der Verantwortung der Politik und Gesetzgebung, ansprechende Rahmenbedingungen zu schaffen, um den Beruf attraktiver zu machen es verbleibt vor allem auch in der Verantwortung des einzelnen Unternehmers Rahmenbedingungen im Unternehmen zu schaffen, die Fachkräfte mit dem Unternehmen verbinden - und die Fachkräfte Fachkräfte werben lassen Kopfgeldprämie im Rahmen des Programms Mitarbeiter werben Mitarbeiter Rahmenbedingungen mit den Kostenträgern zu verhandeln, die eine qualitativ hochwertige und ansprechende sowie attraktive Bezahlung der Fachkräfte ermöglichen langfristige und nachhaltige Personalentwicklung zu betreiben Personalplanung im Voraus unter Berücksichtigung aller Mitarbeiter (mdst. 5-7 Jahre) denn 39

40 Zu guter Letzt Die Zukunft soll man nicht voraussehen wollen, sondern möglich machen Antoine de Saint-Exupéry 40

41 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. Corinne Ruser Rechtsanwältin & Mediatorin Güntzstraße 31 I Dresden Tel I Fax ruser@ruser-recht.de I