Der Rückruf im österreichischen Zivilrecht

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1 Exposé zum Dissertationsvorhaben (11 Seiten) Literaturverzeichnis (4 Seiten) Geplante Vorgangsweise Gliederung Der Rückruf im österreichischen Zivilrecht Dissertant: MMag. Wendelin Moritz Betreuerin: ao. Univ.-Prof. Dr. Eva Palten

2 1. Praxisrelevanz: Jedes Jahr werden in Österreich, wie in jedem anderen industrialisierten Land der Welt, sog. Rückrufaktionen von fehlerhaften Produkten durchgeführt. Eine solche Rückrufaktion wird immer öfter für notwendig erachtet, wenn der Hersteller eines sich bereits am Markt befindlichen Produkts einen Fehler an diesem Produkt entdeckt, der ihm im Zeitpunkt des Inverkehrbringens noch nicht bekannt war oder manchmal sogar noch nicht bekannt sein konnte, und der die Sicherheit des Endabnehmers oder Dritter bedroht. Im Zuge einer Rückrufaktion wird nun, um Schadensfälle auf Konsumentenseite zu vermeiden, das betroffene Produkt zurückgerufen und dem Käufer eine meist kostenlose Behebung des Problems angeboten. Besonders verbreitet sind solche Rückrufaktionen in der Kfz-Branche, wohl bedingt durch die hohe technische Komplexität und die gleichzeitige Gefährlichkeit des Produktes. Exemplarisch erwähnt seien an dieser Stelle die Rückrufaktionen eines deutschen Automobilherstellers Ende des Jahres aufgrund möglicherweise verringerter Leistung des Bremskraftverstärkers, sowie eines schwedischen Automobilherstellers 2, im Zuge derer im Mai 2011 allein in Österreich Fahrzeuge wegen Brandgefahr und zu hohen Ölverbrauchs in die Werkstätten zurückgerufen wurden. Für die Bundesrepublik Deutschland verzeichnete der Jahresbericht des deutschen Kraftfahrbundesamtes (KBA) für das Jahr mit 185 Rückrufaktionen in diesem Jahr einen neuen brancheninternen Rekordwert. Dabei waren die festgestellten Fehler an den Fahrzeugen jeweils so erheblich, dass die Daten des deutschen Zentralen Fahrzeugregisters (ZFZR) herangezogen wurden, um mit größtmöglicher Sicherheit alle betroffenen Fahrzeughalter schriftlich erreichen zu können. Die Situation für Österreich dürfte aufgrund der Nähe der beiden Kfz-Märkte zueinander nicht viel anders sein. Der ÖAMTC veröffentlicht auf seiner Website sämtliche in Österreich zur Zeit durchgeführten Rückrufaktionen von Kfz 4. Jedoch sind auch andere Branchen von Produktrückrufen betroffen 5, weit vorne in der Branchenliste der meisten Rückrufaktionen rangiert traditionellerweise die Pharmaindustrie. Oft pdf,templateid=raw,propert y=publicationfile.pdf/jahresbericht_2010_pdf.pdf, zum Rückruf auf Seite 62 f Vgl für eine sämtliche Branchen umfassende Bestandaufnahme für den deutschen Markt auch das Rückruf-Portal für Deutschland unter Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 2

3 werden die schädlichen Nebenwirkungen eines Medikaments erst einige Zeit nach dessen Marktzulassung entdeckt 6. Als Folge wird das fehlerhafte Medikament meist vom Markt genommen. Für Aufsehen erregte der Rückruf von weltweit Hüftprothesen, wobei auch in Österreich 250 Patienten betroffen waren 7, durch den Hersteller, weil laut dessen Angaben ca. 1% der produzierten Hüftprothesen nicht halten würden. Und auch Lebensmittel sind oft fehlerhaft 8 und werden als Konsequenz, meist gegen Erstattung des Kaufpreises, zurückgerufen. 6 Siehe zum Beispiel: Oesterreich 8 Siehe dazu exemplarisch den Überblick des Nachrichtenmagazins DER SPIEGEL vom : Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 3

4 2. Rechtliche Aspekte: Die rechtlichen Hintergründe und Fragestellungen dieser Rückrufaktionen sind angesichts der Fülle an Fällen erstaunlich ungeklärt 9. Bietet ein Produkt nicht die Sicherheit, die man berechtigterweise von ihm erwarten kann, so ist es fehlerhaft isv 5 PHG. Im Schadensfalle werden dem Verbraucher jene Schäden, die an seinen absolut geschützten Rechtsgütern eintreten, vom Hersteller des Produkts abgegolten. Dies jedoch nur, wenn der Hersteller nicht beweisen kann, dass die Fehlerhaftigkeit des Produkts im Zeitpunkt des Inverkehrbringens nicht erkennbar war (Freibeweismöglichkeit nach 8 Z 2 PHG). Für all diese sog. Entwicklungsrisiken muss der Hersteller daher nicht nach dem PHG einstehen. Eine allfällige Ersatzpflicht aufgrund einer Sorgfaltspflichtverletzung gemäß den Regeln im ABGB ist von diesem Ausschluss jedoch nicht erfasst. Auch regelt das PHG nur den Schadensfall selbst und enthält keine Vorschriften über präventive Maßnahmen, falls die Fehlerhaftigkeit des Produkts noch bekannt wird, bevor ein Unfall passiert ( Hat der Endabnehmer einen Anspruch gegen den Hersteller auf Beseitigung des Produktfehlers? Oder soll er einfach das Produkt nicht mehr benutzen?) Es wird nicht verkannt, dass der Fehlerhaftigkeit eines erworbenen Produktes im Regelfall durch die Gewährleistungsbehelfe der 922 ff ABGB noch vor Schadenseintritt durch den Verbraucher selbst Abhilfe geschaffen werden kann, weil ein Fehler grundsätzlich einen Mangel isv 923 ABGB darstellt. Gerichtet werden die Gewährleistungsansprüche gegen den Händler, der Hersteller selbst kann ausgenommen den Fall einer Herstellergarantie vom Verbraucher mangels bestehenden Vertragsverhältnisses nicht belangt werden. Wegen der kurzen zweijährigen Verjährungsfrist des Gewährleistungsanspruchs, aber auch weil der Hersteller in vielen Fällen um einiges mehr an Liquidität (interessant im Schadensfalle) und an technischem know-how (interessant vor Eintritt des Schadens) verfügen wird, kann es für den Endabnehmer attraktiv sein, sich an den Hersteller zu wenden und sich auf einen allfälligen Rückrufanspruch zu berufen. Diesbezüglich eröffnen sich zwei große rechtliche Problemkreise Rückrufverpflichtung des Herstellers? 9 So auch Löwe, Rückrufpflicht des Warenherstellers, ZVR 1979, 225, der von einer stiefmütterlichen Behandlung spricht. Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 4

5 Umstritten ist zunächst in der vor allem deutschen, aber auch österreichischen Literatur 10, ob ein Produzent eines fehlerhaften Produktes nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln des ABGB zum Rückruf verpflichtet ist, und somit bei unterlassenem Rückruf im Falle eines Schadenseintritts dem Endabnehmer aus dieser Pflichtverletzung ersatzpflichtig wird; dies immer ungeachtet eines allfälligen, vom Vorliegen eines Freibeweises nach 8 Z 2 PHG abhängigen Anspruchs auf Schadenersatz gemäß den Regeln des PHG. Dazu im Einzelnen, jeweils für die unterschiedlichen Fehlertypen: Instruktionsfehler Für alle Instruktionsfehler stellt sich die Frage nach einer Pflicht zum Rückruf nicht: Instruktionsfehler sind durch einfache nachträgliche Instruktion zu beheben. Hier genügt daher schon eine Warnung des Verbrauchers. Wird diese unterlassen, wird der Hersteller nach dem PHG ersatzpflichtig. Diese Art von Fehlern steht daher konsequenterweise nicht im Mittelpunkt der Rückrufproblematik Konstruktions- und Fabrikationsfehler Für Konstruktions- und Fabrikationsfehler, für die der Freibeweis nach 8 Z 2 PHG nicht gelingt, besteht grundsätzliche eine Haftung des Herstellers nach dem PHG, das vor allem für solche Fallkonstellationen geschaffen wurde. Eine Haftung für unterlassenen Rückruf nach ABGB wäre zwar mit den Schwierigkeiten des 1315 ABGB und des Verschuldensnachweises behaftet, könnte jedoch aufgrund des höheren Haftungsumfangs eine sinnvolle alternative Anspruchsgrundlage sein. Vor allem wird jedoch bereits in diesem Zusammenhang im Zuge des Dissertationsvorhabens zu untersuchen sein, welche Auswirkungen es auf den Schadenersatzanspruch nach dem PHG bzw. nach dem ABGB hat, wenn der Verbraucher vom Fehler des Produkts zum Zeitpunkt des Schadenseintritts wusste (zb weil er selbst den Fehler entdeckt hat oder er aber vom Hersteller über den Fehler unterrichtet wurde) und das Produkt trotzdem weiter benutzte. Eventuell liegt nämlich in einem solchen Verhalten ein Mitverschulden isv 1304 ABGB 11. Eine solche Rechtsansicht würde allerdings den bedenklichen Anreiz für den Hersteller schaffen, bestehende Konstruktionsfehler vor dem Inverkehrbringen nicht zu beheben und den 10 Siehe exemplarisch: Schwenzer, JZ 1987, So jedenfalls Welser/Rabl, PHG² 11 Rz 6; Staudinger/Oechsler, 2009, 13. Auflage, 6 ProdHaftG Rz 5, mwn. Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 5

6 Verbraucher nach dem Inverkehrbringen über die fehlerhafte Konstruktion des Produktes zu unterrichten und ihn aufzufordern, den Gebrauch desselben zu unterlassen. Käme der Verbraucher dieser Aufforderung nicht nach, könnte der Hersteller im Schadensfalle die Mitverschuldenseinrede erheben. Dies erscheint unbillig Produktbeobachtungsfehler Inzwischen hat auch der OGH anerkannt 12, dass das Pflichtenprogramm des Herstellers bezüglich der Sicherheit seines Produkts nicht mit dessen Inverkehrbringen endet. Vielmehr hat er zu beobachten, wie sich das Produkt am Markt verhält und ob davon ausgehende Gefahren, die zuvor nicht erkannt werden konnten, nun zum Vorschein treten. Diese Pflichten heißen Produktbeobachtungspflichten. Sie wurden in Deutschland bereits vom Reichsgericht 13 anerkannt, das festhielt, dass der Hersteller, wenn er von einem Fehler ( ), den das Fahrzeug zur Zeit des Inverkehrbringens gehabt hat, nachträglich erfährt, verpflichtet ist, der dadurch von ihm gesetzten Gefahr nach Kräften zu steuern. Es handelte sich im konkreten Fall um einen Konstruktionsfehler an den Bremsen eines Kfz, der zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens nicht erkannt werden konnte. Verwiesen wird in dieser Entscheidung bloß auf die sog. passiven Produktbeobachtungspflichten, die keine aktiven Nachforschungsmaßnahmen seitens des Herstellers erfordern, sondern bereits erfüllt sind, wenn der Hersteller handelt, sollten ihm Probleme mit dem Produkt irgendwie bekannt werden. In den berühmten Apfelschorf - Entscheidungen 14 und in der Honda -Entscheidung 15 präzisierte der BGH diese Produktbeobachtungspflichten und inkludierte auch die sog. aktive Produktbeobachtung, so zum Beispiel die Herstellerpflicht, den das Produkt betreffenden wissenschaftlichen Fortschritt aktiv zu verfolgen. Obwohl die Existenz solcher Produktbeobachtungspflichten auch von der Lehre 16 nicht bestritten wird (zu den Anspruchsgrundlagen gleich, auf Seite 8), mangelt es bis heute an einer stimmigen Eingrenzung deren Umfang. Hier soll die Dissertation Klarheit schaffen. Ebenso anerkannt ist in weiterer Folge, dass ein Hersteller zur Vermeidung von 12 OGH vom , 2 Ob 309/99a, ecolex 2001/168 (Pilz) = ZVR 2002/31 = Kreis 9/76 ( Hallentor ); anders noch OGH vom , 7 Ob 544/88 ( Schlepplift ) und OGH vom , 8 Ob 556/92 ( Weinpresse ). 13 RG vom , II 82/39, RGZ 163, 21 ( Kraftwagenunfall ). 14 BGH vom , VI ZR 286/78, VersR 1981, 636 ( Apfelschorf Benomyl ) und vom VI ZR 191/79, VersR 1981, 639 ( Apfelschorf Derosal ). 15 BGH vom , VI ZR 65/86, NJW 1987, 1009 ( Honda ). 16 Exemplarisch dazu: Welser/Rabl, PHG² 5 Rz 57 ff; MünchKommBGB 4 /Wagner (2004) 823 Rz 597; Staudinger/Schäfer, 2002, 13. Auflage, 831 Rz 201. Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 6

7 Schadenersatzansprüchen nicht nur seine Produkte beobachten muss, sondern, wenn sich im Zuge der in korrekter Weise erfolgten Produktbeobachtung Handlungsbedarf herausstellt, die entdeckten Gefahren auch beheben muss: Es treffen ihn sog. Gefahrabwehrpflichten (zu den Anspruchsgrundlagen auch hier sogleich, auf Seite 8). Viel unklarer noch als bei den Produktbeobachtungspflichten bleibt allerdings der Umfang dieser Gefahrabwehrpflichten. Entscheidend und besonders umstritten ist, ob der Hersteller einen aufwändigen Rückruf durchführen muss, um in Erfüllung seiner Gefahrabwehrpflichten die Verbrauchersicherheit zu gewährleisten, oder ob es ausreicht, wenn er den Endabnehmer über die Produktgefahren informiert und ihn so in die Lage versetzt, den Gebrauch des Produkts zu unterlassen und dadurch die Gefährlichkeit zu beseitigen. Die Beantwortung der Frage nach einer Herstellerpflicht zum Rückruf interessiert klarerweise vor allem für den eben erläuterten Fall eines sog. Produktbeobachtungsfehlers, also jener Konstellation, in der sich der Hersteller gemäß 8 Z 2 PHG freibeweisen kann und daher kein Konstruktions-, Fabrikations- oder Instruktionsfehler isv 5 PHG, sondern die Verwirklichung eines Entwicklungsrisikos vorliegt. Da ein Schadenersatzanspruch nach dem PHG hier nicht in Frage kommt, könnte in einer Rückrufverpflichtung des Herstellers nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen des ABGB die einzige Möglichkeit des Endabnehmers auf Schadenersatz liegen. Hier soll deshalb einer der Schwerpunkte meiner Arbeit liegen. Für die Produktbeobachtungs- und Gefahrabwehrpflichten kommen für die österreichische Rechtslage dem Grunde nach mehrere Anspruchsgrundlagen in Betracht, die von Linder 17 angerissen werden. Die Details dieser Anspruchsgrundlagen und die damit verbundenen Probleme sind hingegen ungeklärt und sollen in der Dissertation herausgearbeitet werden: Die Produktbeobachtungspflichten und Gefahrabwehrpflichten des Herstellers werden zuallererst auf den Vertrag zwischen Hersteller und Händler, der Schutzwirkungen zugunsten des Verbrauchers entfaltet, gestützt. Die Missachtung der Produktbeobachtungspflichten oder der Gefahrabwehrpflichten könnte vertragliche Schutzpflichten verletzen. Unbefriedigend an dieser Lösung bleibt die nur begrenzt zu rechtfertigende Unterscheidung zwischen Endabnehmer und einem Dritten, einem sog. innocent by-stander. Auch ist der Ersatz von bloßen Vermögensschäden bei dieser Konstruktion fraglich. Eine eingehende Untersuchung der Eignung dieser Rechtsfigur, 17 Linder, wbl 2004, 449. Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 7

8 die besonderen Probleme zu lösen, die sich im Bereich Produktbeobachtung und Rückruf stellen, steht bis heute aus. In Deutschland, wo die in Österreich höchstgerichtlich anerkannte Konstruktion eines Vertrags mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter vom BGH entschieden abgelehnt wird 18, werden in den Produktbeobachtungspflichten und den aus ihnen fließenden Gefahrabwehrpflichten deliktische Verkehrspflichten des Herstellers gesehen. In Österreich wäre ein solches Schadenersatzbegehren mit den Hindernissen des 1315 ABGB und der fehlenden Beweislastumkehr hinsichtlich des Verschuldens im deliktischen Bereich konfrontiert, stünde jedoch und das ist der große Vorteil im Vergleich zum Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter einem innocent bystander ebenfalls zu. Auch diese mögliche Anspruchsgrundlage verdient daher Beachtung. Schließlich bestimmt 6 des Produktsicherheitsgesetzes 2004 (PSG), dass Hersteller und Importeure nur sichere Produkte in Verkehr bringen dürfen. Wann ein Produkt sicher isd 6 PSG ist, legt 4 PSG näher fest. Entscheidend ist, dass 6 PSG nach überwiegender Meinung in der Literatur als ein Schutzgesetz isv 1311 ABGB zugunsten sowohl der Endabnehmer als auch der innocent by-stander, also aller Personen, die mit dem unsicheren Produkt in Kontakt geraten, qualifiziert wird. Eine nähere Analyse des Schutzzwecks dieser Norm, was für die Beantwortung der Frage, ob es sich um ein Schutzgesetz isv 1311 ABGB handelt, notwendig wäre, wird allerdings selten angestrengt. In der Dissertation soll neben einer Einordnung des PSG, das vor allem öffentlich-rechtliche Bestimmungen enthält, vor allem eine Auseinandersetzung mit dem oft behaupteten Schutzgesetzcharakter von 6 PSG erfolgen. Interesse bestünde für den Fall der Bejahung des Schutzgesetzcharakters zudem am Umfang des geschützten Personenkreises und an der Ersatzfähigkeit von bloßen Vermögensschäden. Nach erfolgreicher Erforschung dieser möglichen Anspruchsgrundlagen, auf welche die Produktbeobachtungspflichten und Gefahrabwehrpflichten des Herstellers gestützt werden können, soll als erstes Hauptinteresse der Dissertation der genaue Umfang der Gefahrabwehrpflichten geklärt werden. Wird ihnen manchmal (oder sogar stets) bereits durch 18 Siehe dazu die Grundsatzentscheidung des BGH vom , VI ZR 212/66, BGHZ 51/16 ( Hühnerpest ). Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 8

9 eine Warnung des Endabnehmers Genüge getan, oder ist der Hersteller jedenfalls (bzw manchmal) zum Rückruf des Produkts verpflichtet? Der BGH hat in seiner Lederspray -Entscheidung 19 eines Strafrechtssenats eine Rückrufpflicht des Herstellers zur Gefahrabwehr bejaht. Die Entscheidung ist allerdings nur bedingt verwertbar, wie insbes Foerste aufzeigt, weil sich der Senat nicht mit der Frage auseinandersetzt, warum eine Warnung der Benutzer vor dem fehlerhaften Produkt zur Gefahrabwehr nicht ausgereicht hätte. Genau dies wäre aber entscheidend. Ansonsten finden sich in der deutschen Rechtsprechung vereinzelte Entscheidungen von Unterinstanzen 20, die eine Rückrufpflicht teilweise bejahen, teilweise verneinen. Auf eine eingehende Begründung wird meist verzichtet. Insgesamt muss daher festgestellt werden, dass die deutsche Rechtsprechung noch keine in sich stimmige und einheitliche Antwort auf die Frage nach dem Umfang der Gefahrabwehrpflichten bei fehlerhaften Produkten liefern kann. Der österreichische OGH musste bislang zum Umfang der Gefahrabwehrpflichten und dem Bestand einer generellen Rückrufverpflichtung von Herstellern fehlerhafter Produkte innerhalb des ABGB nicht Stellung nehmen. Dies mag auf den ersten Blick wenig verwundern, schließlich fassen die meisten Hersteller, wie aus den obigen Ausführungen ersichtlich, ohnehin unabhängig von etwaigen Verpflichtungen den Entschluss, die fehlerhaften Produkte zurück zu rufen, und zweitens besteht die überwiegende Mehrheit an Rückrufverpflichtungen nämlich alle, die ihren Ursprung in Konstruktions- oder Fabrikationsfehlern haben schon aufgrund des PHG, wie oben erörtert. Trotz aller Freiwilligkeiten entscheidend ist die Frage nach einer Rückrufverpflichtung allerdings insbesondere für allfällige Regressansprüche 21 gegen die Zulieferer von fehlerhaften Einzelteilen des Gesamtprodukts und für allfällige Ansprüche gegen den Haftpflichtversicherer. Bestand keine Verpflichtung des Herstellers zum Rückruf des Produkts sondern erfolgte der Rückruf vor allem aus Angst vor Imageschäden oder aus Kulanz, so kann diese mangelnde Verpflichtung dem Hersteller vom Zulieferer und von der Haftpflichtversicherung entgegengehalten werden. Obwohl also die höchstgerichtliche Rechtsprechung von OGH und BGH zu diesem Thema fehlt bzw. noch keine klare Lösung bereit zu stellen vermag, ist das Spektrum von Meinungen bezüglich des Umfangs der Gefahrabwehrpflicht des Herstellers in der allerdings überwiegend 19 BGH vom , 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560 ( Lederspray ). 20 Siehe etwa LG Hamburg vom , 403 O 128/91, VersR 1994, 299 mit zust Anm Harms ( Rettungsinsel ); OLG Stuttgart vom , 10 U 1/66, NJW 1967, 572 ( Hausdach ). 21 Dies betont auch Schwenzer, JZ 1987, Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 9

10 deutschen Literatur breit gefächert und reicht von einer bloßen Warnung des Verbrauchers vor der Gefahr bis zum Rückruf des Produkts inklusive kostenloser Reparatur. Einen systematischen Überblick über diese Meinungsvielfalt soll die Dissertation bereitstellen. Nimmt zum Beispiel Foerste 22 nur in sehr begrenzten Ausnahmefällen eine Verpflichtung des Herstellers zum Rückruf an und verweist den Verbraucher grundsätzlich auf die Möglichkeit, nach erfolgter Warnung durch den Hersteller den Gebrauch des Produktes einzustellen, so entgegnet u.a. Mayer 23, dass eine Warnung die Gefahr nicht mit hinreichend großer Wahrscheinlichkeit beseitige und Warnungen außerdem oft nicht befolgt werden, weshalb im Regelfall ein Rückruf stattzufinden habe. Für die österreichische Rechtslage wird eine Rückrufverpflichtung als Gefahrabwehrmaßnahme vereinzelt ohne nähere Begründung bejaht 24, meist wird die Fragestellung jedoch überhaupt ignoriert. Auf die ausführliche Auseinandersetzung der deutschen Rechtswissenschaft mit diesem Themenkomplex zur dortigen durchaus vergleichbaren Rechtslage wird wenig eingegangen. Die Dissertation soll hier einen Beitrag leisten. 2.2 Rückrufanspruch des Endabnehmers oder Dritter? Von der Frage, ob ein Hersteller in Erfüllung der ihn treffenden Gefahrabwehrpflichten zum Produktrückruf verpflichtet ist, ist jene Frage zu unterscheiden, ob der betroffene Endabnehmer oder ein Dritter (also ein innocent bystander ) den Rückruf durch den Hersteller, verbunden mit einer (eventuell sogar kostenlosen) Reparatur, auch gerichtlich durchsetzen kann, noch bevor ein Schaden eingetreten ist, ob ihm also ein Anspruch auf Rückruf zusteht. Während Punkt 2.1 sich bloß mit der Frage beschäftigt hat, inwieweit der Hersteller zum Rückruf verpflichtet ist und ihn bei Verletzung dieser Pflicht eine Ersatzpflicht trifft ( Schadenskompensation), geht es nun um die Frage, ob der Endabnehmer eine Möglichkeit hat, eine allfällige Rückrufpflicht des Herstellers gerichtlich durchzusetzen, ob ihm also ein Anspruch auf Beseitigung des Produktfehlers (ein Rückrufanspruch) zusteht ( Schadensprävention). Mit dieser Thematik haben sich weder der OGH noch der BGH bislang auseinandersetzen 22 Foerste in von Westphalen, Produkthaftungshandbuch² II (1999), 24 Rz 242 ff, insbes Rz Mayer, DB 1985, So zum Beispiel Linder, wbl 2004, 449; Welser/Rabl, PHG² 5 Rz 57 ff. Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 10

11 müssen, und auch die österreichische Literatur hat diese Frage noch kaum behandelt. Linder 25 bejaht einen präventiven Anspruch des Endabnehmers auf Rückruf, geht aber nicht ins Detail und setzt sich vor allem nicht mit der inzwischen doch reichlich vorhandenen einschlägigen deutschen Literatur auseinander. Dort werden die verschiedensten Anspruchsgrundlagen für einen solchen Anspruch ausführlich diskutiert, wobei die Ergebnisse höchst unterschiedlich ausfallen: Hager 26 beispielsweise bejaht einen Anspruch auf Rückruf und qualifiziert ihn als sog. deliktischen Beseitigungsanspruch, den er auf das allgemeine deliktische Schadenersatzrecht stützt: (...) findet ihre Begründung schon in dem allgemeinen Satz, daß Schadensverhütung der Schadensregulierung vorzugehen habe. Jedoch betont er, dass für diese Anspruchsgrundlage ein Verschulden des Herstellers erforderlich ist. Für alle anderen Fälle bejaht Hager die Existenz eines negatorischen Beseitigungsanspruchs gemäß 1004 BGB für alle zu verhindernden Schäden am Eigentum bzw. einen sog. quasinegatorischen Beseitigungsanspruch in Analogie zu 1004 BGB für Schäden an der Gesundheit oder an der körperlichen Unversehrtheit: Der Endabnehmer könne daher vom Hersteller einen Rückruf des fehlerhaften Produkts verlangen. Es wird zuerst zu untersuchen sein, inwieweit diese Anspruchsgrundlagen überzeugen können und sich ins österreichische Zivilrecht 27 übertragen lassen. Jedenfalls aber verkennt Hager, dass selbst eine stimmige Herleitung von Beseitigungsansprüchen des Endabnehmers noch nicht zwingend einen Anspruch auf Rückruf nach sich zieht: Die Frage, warum nicht auch eine wirksame Warnung des Endabnehmers die Gefahr beseitigt, wird von Hager nämlich nicht einmal angeschnitten. Es bleibt also selbst für den Fall, dass seiner Argumentation gefolgt werden kann, viel zu tun. Im Gegensatz dazu lehnt Foerste 28 einen präventiven Anspruch auf Rückruf grundsätzlich ab. Seiner Ansicht nach ist es dem Benutzer des Produkts meist zumutbar, die Gefahr nach einer erfolgten Warnung durch den Hersteller auf eigene Kosten abzuwehren. Er sieht daher eine allfällige Pflicht zur Beseitigung meistens bereits durch das Abgeben einer geeigneten Warnung als erfüllt. 25 Linder, wbl 2004, Hager, Die Kostentragung beim Rückruf fehlerhafter Produkte, VersR 1984, Zum Beseitigungsanspruch nach dem ABGB vgl zb Reischauer in Rummel, ABGB³, 2007, 1294 Rz 43ff. 28 Foerste in von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, 39 Rz 1 ff. Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 11

12 Zwischen diesen beiden Extrempolen positioniert sich eine Vielzahl weiterer Autoren 29, die einen Anspruch des Endabnehmers oder des innocent by-stander auf Rückruf des fehlerhaften Produkts durch den Hersteller für mehr oder weniger Fallkonstellationen bejahen, oft differenziert nach Fehlertypen (wie in Punkt 2.1 geschehen). Das zweite Hauptinteresse der Dissertation liegt darin, zum einen den aktuellen Forschungsstand der deutschen Lehre darzulegen und auf die österreichische Rechtslage zu übertragen und zum anderen ein in sich stimmiges System für das österreichische Zivilrecht zu entwickeln, das Auskunft darüber gibt, unter welchen Voraussetzungen ein Endabnehmer oder sogar ein innocent by-stander den Rückruf eines fehlerhaften Produkts verlangen kann. 29 Exemplarisch genannt seien hier: Herrmann, Die Rückrufhaftung des Produzenten, BB 1985, 1801; Mayer, Produkthaftung und Gefahrbeseitigungsanspruch (Stichwort: Rückrufpflicht ), DB 1985, 319; Michalski, Produktbeobachtung und Rückrufpflicht des Produzenten, BB 1998, 961; Schwenzer, Rückruf- und Warnpflichten des Warenherstellers, JZ 1987, 1059; MünchKommBGB 4 /Wagner (2004), 823, Rz 597 ff. Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 12

13 3. Vorläufiges Literaturverzeichnis: Österreichische Rechtsprechung: OGH vom , 2 Ob 322/51, SZ 24/180. OGH vom , 2 Ob 623/55, JBl 1956, 180. OGH vom , 2 Ob 481/56, ZVR 1957/156. OGH vom , 8 Ob 227/66, SZ 39/170. OGH vom , 2 Ob 341/66, JBl 1967, 526. OGH vom , 2 Ob 155/67, ZVR 1968/123. OGH vom , 8 Ob 67/70, JBl 1970, 621. OGH vom , 8 Ob 231/72, ZVR 1973/196. OGH vom , 8 Ob 196/74, SZ 47/124. OGH vom , 1 Ob 190/75, JBl 1977, 146 ( Kombiplatten ). OGH vom , 2 Ob 5/79, SZ 79/33. OGH vom , 6 Ob 521/81, JBl 1982, 534 ( Anhängerkupplung ). OGH vom , 4 Ob 558/81, SZ 54/179. OGH vom , 7 Ob 575/81, EvBl 1982/104 ( Weinbergschnecken ). OGH vom , 8 Ob 16/85, JBl 1986, 520. OGH vom , 3 Ob 604/86, JBl 1987, 385 ( Weinklärgelatine ). OGH vom , 1 Ob 716/86, SZ 60/50. OGH vom , 4 Ob 609/87, SZ 60/256. OGH vom , 7 Ob 544/88 ( Schlepplift ). OGH vom , 8 Ob 556/92 ( Weinpresse ). OGH vom , 4 Ob 106/94, Öbl 1995, 128 ( Verführerschein II ). OGH vom , 10 Ob 529/94, SZ 69/8. OGH vom , 4 Ob 2319/96z, JBl 1997, 245. OGH vom , 4 Ob 216/98p, Öbl 1999, 87 ( Ralph Lauren II ). OGH vom , 4 Ob 218/99h. OGH vom , 7 Ob 343/99p. OGH vom , 3 Ob 44/99p. OGH vom , 1 Ob 159/00i. OGH vom , 4 Ob 280/00f, ZVR 2001/59. OGH vom , 2 Ob 309/99a, ecolex 2001/168 (Pilz) = ZVR 2002/31 = Kreis 9/76 ( Hallentor ). Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 13

14 OGH vom , 8 Ob 164/00a, ZVR 2002/10. OGH vom , 4 Ob 176/01p, ÖBl 2002/51. Deutsche Rechtsprechung: RG vom , II 82/39, RGZ 163, 21 ( Kraftwagenunfall ). BGH vom , VI ZR 223/54, VersR 1956, 625 ( Karussell ). BGH vom , VI ZR 159/59, VersR 1960, 856 ( Silo ). BGH vom , VII ZR 236/61, BGHZ 39/52 ( Beton ). OLG Stuttgart vom , 10 U 1/66, NJW 1967, 572 ( Hausdach ). BGH vom , VI ZR 212/66, BGHZ 51/16 ( Hühnerpest ). BGH vom , VIII ZR 166/68, VersR 1971, 80 ( Bremsen ). BGH vom , VI ZR 194/70, NJW 1972, 2217 ( Estil ). BGH vom , VI ZR 178/71, VersR 1973, 862 ( Feuerwerkskörper ). BGH vom , VI ZR 48/73, NJW 1974, 1503 ( Prüfzeichen ). BGH vom , VII ZR 144/73, VersR 1975, 538 ( Haartonicum ). BGH vom , VIII ZR 137/75, NJW 1977, 379 ( Schwimmerschalter ). BGH vom , VIII ZR 172/77, NJW 1978, 2241 ( Reifen ). BGH vom , VI ZR 141/78, VersR 1980, 380 ( Fahrrad ). BGH vom , VI ZR 286/78, VersR 1981,636 ( Apfelschorf Benomyl ). BGH vom VI ZR 191/79, VersR 1981, 639 ( Apfelschorf Derosal ). BGH vom , VI ZR 310/79, JZ 1983, 499 ( Gaszug ), mit Anm Stoll. BGH vom , VI ZR 289/85, VersR 1986, 1125 ( Milchkühlanlage ). BGH vom , VI ZR 65/86, NJW 1987, 1009 ( Honda ). BGH vom , 2 StR 549/89, NJW 1990, 2560 ( Lederspray ). BGH vom , VI ZR 7/91, NJW 1992, 560 ( Kindertee I ). BGH vom , VIII ZR 276/90, NJW 1992, 1225 ( Regler-Kondensatoren ). LG Hamburg vom , 403 O 128/91, VersR 1994, 299 mit zust Anm Harms ( Rettungsinsel ). BGH vom , VI ZR 74/93, NJW 1994, 517 ( Gewindeschneidemittel I ). BGH vom , VI ZR 41/93, NJW 1994, 932 ( Kindertee II ). BGH vom , VI ZR 27/94, NJW 1995, 1286 ( Milupa ). BGH vom , VI ZR 158/94, JZ 1995, 1060, mit Anm Foerste ( Mineralwasser ). BGH vom , VI ZR 109/97, NJW 1998, 1942 ( Transistor ). Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 14

15 Monographien und Kommentare: von Bar, Verkehrspflichten, Bodewig, Der Rückruf fehlerhafter Produkte, Koziol, Haftpflichtrecht I³, Koziol, Haftpflichtrecht II², MünchKommBGB³/Mertens, MünchKommBGB 4 /Wagner, Posch, Produzentenhaftung in Österreich de lege lata et de lege ferenda, Reischauer in Rummel, ABGB³, 2007, 1295 Rz 50. Reischauer in Rummel, ABGB³, 2007, Staudinger/Schäfer, 13. Auflage, Staudinger/Oechsler, 13. Auflage, Welser/Rabl, Produkthaftungsgesetz², von Westphalen, Produkthaftungshandbuch² II, Sonstiges Schrifttum: Brüggemeier, Produzentenhaftung nach 823 Abs 1 BGB, WM 1982, Brüggemeier, Judizielle Schutzpolitik de lege lata Zur Restrukturierung des BGB- Deliktsrechts, JZ 1986, 969. Bydlinski, F., Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Dritter, JBl 1960, 359. Diederichsen, Wohin treibt die Produzentenhaftung?, NJW 1978, Diederichsen, Die Entwicklung der Produzentenhaftung, VersR 1984, 797. Foerste, Zur Rückrufpflicht nach 823 BGB und 9 ProdSG Wunsch und Wirklichkeit, DB 1999, Hager, Zum Schutzbereich der Produzentenhaftung, AcP 184, 413. Hager, Die Kostentragung beim Rückruf fehlerhafter Produkte, VersR 1984, 799 Herrmann, Die Rückrufhaftung des Produzenten, BB 1985, Hollmann, Zur Institutionalisierung von Rückrufentscheidungen durch die einrichtung einer Rückruf-Kommission, PHI 1986, 37. Kullmann, Die Rechtsprechung des BGH zum Produkthaftpflichtrecht in den Jahren , NJW 1996, 18. Linder, Produktbeobachtung, Rückruf und Versicherungsschutz, wbl 2004, 449. Löwe, Rückrufpflicht des Warenherstellers, ZVR 1979, 225. Mayer, Produkthaftung und Gefahrbeseitigungsanspruch (Stichwort: Rückrufpflicht ), Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 15

16 DB 1985, 319. Michalski, Produktbeobachtung und Rückrufpflicht des Produzenten, BB 1998, 961. Nickel/Kaufmann, Produktsicherheit und Produzentenhaftung Das Produktsicherheitsgesetz 1997 im System des öffentlichen Rechts, des Haftungs- und Versicherungsrechts, VersR 1998, 948. Pauli, Die Produktbeobachtungspflichten in der verbraucherpolitischen Auseinandersetzung, PHI 1985, 134. Posch, Produktehaftpflicht Bilanz und Prognose einer Entwicklung, VersRSch 1979, 124. Sack, Produzentenhaftung und Produktbeobachtungspflicht, BB 1985, 813. Sack, Das Verhältnis der Produkthaftungsrichtlinie der EG zum nationalen Produkthaftungsrecht, VersR 1988, 439, insbesondere 447. Sack, Probleme des Produkthaftungsgesetzes unter Berücksichtigung der Produkthaftungs-Richtlinie der EG, JBl 1989, 695. Schlechtriem, Angleichung der Produktehaftung in der EG Zur Richtlinie des Rates der EG vom , VersR 1986, Schmidt-Salzer, Rechtliche und tatsächliche Aspekte der Produktbeobachtungshaftung, BB 1981, Schwenzer, Rückruf- und Warnpflichten des Warenherstellers, JZ 1987, Stürner, Der Anspruch auf Erfüllung von Treue- und Sorgfaltspflichten, JZ 1976, 384. Wagner, Das neue Produktsicherheitsgesetz: Öffentlich-rechtliche Produktverantwortung und zivilrechtliche Folgen (Teil I), BB 1997, von Westphalen, Produkthaftung Haftungsfreizeichnung und Haftungsfreistellung nach dem AGB-Gesetz, NJW 1979, 838. von Westphalen, Warn- oder Rückrufaktion bei nicht sicheren Produkten: 8, 9 ProdSG als Schutzgesetz isv 823 Abs 2 BGB Rechtliche und versicherungsrechtliche Konsequenzen, DB 1999, Geplante Vorgangsweise voraussichtlicher Zeitplan: Das Dissertationsstudium wird berufsbegleitend absolviert, womit eine etwas längere Studiendauer zwangsweise einhergeht. Auch ist dadurch eine gewisse Flexibilität im Studium unabdingbar, weshalb Änderungen im Zeitplan notwendig werden können. Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 16

17 4.1. WS 2010 bis WS 2011: Absolvieren der für den Abschluss der Dissertationsvereinbarung notwendigen Lehrveranstaltungen, Absolvieren eines weiteren Seminars, Intensive Themensuche, Verfassen eines Exposés, Suche eines Betreuers SS 2012 bis SS 2013: Anmeldung des Dissertationsvorhabens Verfassen der Dissertation 4.3. ab WS 2013: öffentliche Defensio der Dissertation 5. Voraussichtliche Gliederung: 1. Einleitung mit Beispielen aus der Praxis 2. Erster Problemaufriss Formulierung der sich stellenden Rechtsfragen 3. Der Rückruf Terminologie 4. Schadensprävention auf Grundlage des Produkthaftungsrechts 4.1 Grundlagen des österreichischen Produkthaftungsrechts und dessen Anwendbarkeit Konstruktionsfehler als Tatbestand des PHG und als rechtswidrige Handlung Fabrikationsfehler als Tatbestand des PHG und als rechtswidrige Handlung 4.2 Erläuterung des Problems Schadensprävention im Produkthaftungsrecht 4.3 Rechtsprechung 4.4 Literatur 4.5 Stellungnahme 5. Produktbeobachtungspflichten und Gefahrabwehrpflichten 5.1 Der Freibeweis des 8 Z 2 PHG Entwicklungsrisiko 5.2 Begriff und Grundidee der Produktbeobachtung und der Gefahrabwehr 5.3 Allgemeine zivilrechtliche Grundlagen der Produktbeobachtung und der Gefahrabwehr Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 17

18 5.3.1 Literatur Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter Verkehrssicherungspflichten Produktsicherheitsgesetz (PSG) Rechtsprechung BGH OGH Verhältnis von Produktbeobachtungs- und Gefahrabwehrpflichten und Konstruktions- und Fabrikationsfehlern im PHG Pflichtenprogramm des Herstellers 6. Umfang der Produktbeobachtungspflichten 6.1 Literatur 6.2 Rechtsprechung 6.3 Stellungnahme 7. Umfang der Gefahrabwehrpflichten Verbraucherwarnung oder Rückruf? 7.1 Literatur 7.2 Rechtsprechung 7.3 Darstellung der herrschenden Meinung 7.4 Stellungnahme Pflichten dem Verbraucher gegenüber Pflichten einem innocent by-stander gegenüber 8. Anspruch des Verbrauchers auf Rückruf durch den Hersteller 8.1 Literatur 8.2 Rechtsprechung 8.3 Stellungnahme 9. Anspruch des innocent by-stander auf Rückruf durch den Hersteller 10. Sonderfälle Hüftprothesen und Brustimplantate 11. Die Geltendmachung eines versteckten Mangels Konkurrenzen mit dem Gewährleistungsrecht 12. Leistungsstörungen im Zuge des Rückrufs 12.1 Verzug des Herstellers 12.2 Gewährleistung 13. Ergebnis Exposé zum Dissertationsvorhaben von MMag Wendelin Moritz 18