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1 Rechtsanwälte und Notar Dr. Niemann & Kollegen Göttingen Waageplatz 2 Telefon: (0551) Telefax: (0551) Homepage: Dr. Helmuth Niemann Fachanwalt für Arbeitsrecht Ulrich Amthauer Fachanwalt für Familienrecht u. Notar Christian-Karsten Rohde Fachanwalt für Arbeitsrecht Carsten Paulini Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachanwalt für Familienrecht Bei allen Schreiben und Zahlungen angeben Newsletter Mai 2014 In Kooperation mit: Steuerberater Dr. Jens Beissel Göttingen, Weender Landstr. 1 Sehr geehrte Damen und Herren, wir freuen uns, Ihnen unseren Newsletter für Mai dieses Jahres zusenden zu können. In diesem Newsletter haben wir wieder für Sie aktuellste arbeitsgerichtliche Rechtsprechung aufgearbeitet und hoffen, dass wir hiermit Ihr Interesse wecken können. Vorab möchten wir Sie auf unser Seminar Grundlagen des Betriebsverfassungsrechts hinweisen, dass wir am 24./ in Göttingen im Hotel Freizeit In durchführen werden. Nähere Informationen finden Sie auf unserer Homepage. 1. Gesetzlicher Urlaubsanspruch nach unbezahltem Sonderurlaub BAG vom 6. Mai AZR 678/12 - Eine Arbeitnehmerin war seit 2002 als Krankenschwester bei einer Universitätsklinik beschäftigt. Vom 1. Januar bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2011 vereinbarte sie mit ihrem Arbeitgeber einen unbezahlten Sonderurlaub. Die Arbeitnehmerin verlangte nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Abgeltung von 15 Urlaubstagen für Bankverbindungen: Postbank Hannover (BLZ ) Sparkasse Göttingen (BLZ ) USt.-IdNr. DE

2 Dr. Niemann & Kollegen 2 Das Bundesarbeitsgericht gab der Arbeitnehmerin Recht. Nach 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Die gesetzlich vorgesehene Wartezeit müsse nur einmal erfüllt werden und es käme nur auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses an. Eine Kürzung sei gesetzlich nur in bestimmten Fällen wie z.b. bei Elternzeit, Wehrdienst oder Pflegezeit geregelt. Für den Fall des Ruhens des Arbeitsverhältnisses gebe es eine solche Regelung nicht. Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen unbezahlten Sonderurlaub eines Arbeitnehmers, so führt dies nicht dazu, dass sich der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch reduziert. 2. Anspruch einer Krankenschwester, nicht für Nachtschichten eingeteilt zu werden BAG Urteil vom 9. April AZR 637/13 - Eine Arbeitnehmerin war als Krankenschwester seit 1983 in einem Krankenhaus im Schichtdienst beschäftigt. Aufgrund medikamentöser Behandlung war sie gesundheitlich nicht mehr in der Lage, Nachtdienst zu leisten. Die Arbeitnehmerin bot ihre Arbeitsleistung mit Ausnahme von Nachdiensten weiterhin an. Der Arbeitgeber war nach einer betriebsärztlichen Untersuchung und der festgestellten Nachtdienstuntauglichkeit der Auffassung, dass die Arbeitnehmerin arbeitsunfähig erkrankt sei, da sie sich arbeitsvertraglich im Rahmen begründeter betrieblicher Notwendigkeiten zur Leistung von Sonntags-, Feiertags-, Nacht-, Wechselschicht- und Schichtarbeit verpflichtet hätte. In dem gerichtlichen Verfahren verlangte nun die Arbeitnehmerin aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges die Zahlung der vereinbarten Vergütung. Das Bundesarbeitsgericht stellte fest, dass die Arbeitnehmerin nicht arbeitsunfähig erkrankt und dass auch die Arbeitsleistung nicht unmöglich geworden sei. Sie könne auch weiterhin alle vertraglich geschuldeten Tätigkeiten einer Krankenschwester ausüben. Es sei die Aufgabe des Arbeitgebers, bei der Schichteinteilung auf die gesundheitlichen Defizite der Arbeitnehmerin Rücksicht zu nehmen. Kann ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen keinen Nachtdienst mehr leisten, so führt dies nicht ohne weiteres zur Arbeitsunfähigkeit oder Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung.

3 Dr. Niemann & Kollegen 3 3. Frage nach Schwerbehinderung im bestehenden Arbeitsverhältnis BAG vom 16. Februar AZR 553/10 - Der Arbeitnehmer war vom 1. November 2007 bis zum 31. Oktober 2009 in einem befristeten Arbeitsverhältnis. Am 8. Januar 2009 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Der vorläufige Insolvenzverwalter bat in einem Fragebogen zur Vervollständigung der ihm vorliegenden Daten um die Mitteilung, ob der Arbeitnehmer schwerbehindert oder einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sei. Der Arbeitnehmer verneinte dies, obwohl bei ihm ein Grad der Behinderung von 60 vorlag. Der Insolvenzverwalter kündigte am 26. Mai 2009 das Arbeitsverhältnis. Im Prozess berief sich der Arbeitnehmer auf die bestehende Schwerbehinderung und die fehlende Zustimmung des Integrationsamtes. Das Bundesarbeitsgericht hielt die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung jedenfalls nach sechs Monaten, also nach dem Erwerb des Sonderkündigungsschutzes für behinderte Menschen, insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen für zulässig. Der Arbeitnehmer habe widersprüchlich gehandelt, wenn er zunächst wahrheitswidrig das Vorliegen der Schwerbehinderung verneine und sich in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess auf seine Schwerbehinderteneigenschaft berufe. Jedenfalls nach Ablauf von sechs Monaten des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ist die Frage des Arbeitgebers nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung bei dem Arbeitnehmer zulässig. Ein Arbeitnehmer handelt widersprüchlich, wenn er die zulässige Frage verneint und sich in einem Kündigungsschutzprozess auf das Vorliegen der Schwerbehinderung beruft. 4. Frage nach Schwerbehinderung bei der Einstellung BAG vom 7. Juli AZR 396/10 - Eine Arbeitnehmerin war seit Juli 1998 als schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrages im Januar 2007 hatte die Arbeitgeberin ihr einen Personalfragebogen vorgelegt und die Frage gestellt, ob sie schwerbehindert oder schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sei, verneint. Im Oktober 2008 teilte sie der Arbeitgeberin mit, dass eine Schwerbehinderung vorliege. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2008 erklärte die Arbeitgeberin die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung und kündigte vorsorglich das Arbeitsverhältnis nach Zustimmung des Integrationsamtes außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin.

4 Dr. Niemann & Kollegen 4 Das Bundesarbeitsgericht führte in seiner Entscheidung aus, dass die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei der Einstellung zulässigerweise gestellten Frage den Arbeitgeber dazu berechtigen könne, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Dies setze jedoch voraus, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages ursächlich gewesen sei. In dem Gerichtsverfahren hatte die Arbeitgeberin vermutlich um dem Vorwurf der Diskriminierung zu entgehen erklärt, dass sie die Arbeitnehmerin auch bei Kenntnis von der Schwerbehinderung eingestellt hätte. Das BAG stellte daraufhin fest, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages nicht ursächlich gewesen sei. Auch eine Täuschung über die Ehrlichkeit mit der falschen Beantwortung der Frage sah das BAG nicht. Die Annahme der Arbeitgeberin, die Arbeitnehmerin sei ehrlich, beruhe nicht auf deren falscher Antwort über das Vorliegen einer Schwerbehinderung. Ob die Frage nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung im Einstellungsverfahren zulässig war, ließ das BAG ausdrücklich offen. Die falsche Beantwortung einer dem Arbeitnehmer bei Einstellung zulässigerweise gestellten Frage kann den Arbeitgeber dazu berechtigen, den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Hätte der Arbeitgeber den Bewerber auch bei Kenntnis von der Schwerbehinderung eingestellt, ist die Täuschung über das Fehlen einer Schwerbehinderung nicht ursächlich für den Abschluss des Arbeitsvertrages. 5. Eine dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung führt nicht zum Arbeitsverhältnis mit Entleiher BAG vom 10. Dezember AZR 51/13 - Ein Landkreis betreibt mittels einer Gesellschaft Krankenhäuser. Eine Tochtergesellschaft hat die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung und stellte den Arbeitnehmer als IT-Sachbearbeiter ein. Der Einsatz erfolgte ausschließlich in Einrichtungen der Gesellschaft. In dem Gerichtsverfahren berief sich der Arbeitnehmer darauf, dass er nicht nur vorübergehend an die Gesellschaft überlassen worden und ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dieser Gesellschaft dadurch entstanden sei. Das BAG wies die Klage ab. Es komme nicht darauf an, ob die Arbeitnehmerüberlassung vorübergehend oder unzulässigerweise dauerhaft erfolgt sei. 10 Abs. 1 S. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes fingiere das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich dann, wenn die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung des Verleihers fehle. Diese gesetzliche Regelung sei nicht entsprechend anzuwenden, wenn die Erlaubnis zwar vorliege, die Arbeitnehmerüberlassung aber nicht nur vorübergehend erfolge.

5 Dr. Niemann & Kollegen 5 Die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung führt jedenfalls dann nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiherunternehmen, wenn der Verleiher die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. 6. Keine Kürzung von Urlaubsansprüchen bei dem Wechsel von Voll- in Teilzeitbeschäftigung EuGH vom 13. Juni C 415/12 - In diesem Verfahren ging es um die Frage, wie sich der Wechsel von Vollzeitbeschäftigung in Teilzeitbeschäftigung auf den Urlaubsanspruch während des laufenden Jahres auswirkt. Eine Arbeitnehmerin wechselte zum 22. Dezember 2011 von einer Vollzeittätigkeit in eine Teilzeitbeschäftigung an drei Tagen pro Woche. Wegen Mutterschutzes und Elternzeit war noch ein Urlaubsanspruch aus den Jahren 2010 und 2011 von 29 Urlaubstagen offen. Der Arbeitgeber rechnete den Urlaubsanspruch aus der Phase der Vollzeitbeschäftigung um auf die Anzahl der Arbeitstage nach dem Wechsel in Teilzeit (29 Urlaubstage: 5 Arbeitstage x 3 Arbeitstage = 17,4 Tage). Der EuGH antwortete auf die Vorlagefrage des Arbeitsgerichts Nienburg, dass eine Quotierung des noch nicht verbrauchten Anspruchs auf Erholungsurlaub, den der Arbeitnehmer in der Vollzeittätigkeit erworben habe und dessen Ausübung ihm im Bezugszeitraum nicht möglich gewesen sei, nicht mit dem Unionsrecht vereinbar sei. Die Inanspruchnahme des Jahresurlaubs zu einer späteren Zeit als des Bezugszeitraums stehe in keiner Beziehung zu der in dieser späteren Zeit vom Arbeitnehmer zu erbringenden Arbeitszeit. Daher vermindere sich der Anspruch auf Jahresurlaub nicht durch eine Veränderung insbesondere eine Verringerung der Arbeitszeit. Dem Argument des Arbeitgebers, der Anspruch werde in Urlaubswochen ausgedrückt und durch die Quotierung nicht gekürzt, folgte der EuGH nicht. Zeiten normaler beruflicher Inaktivität müssten außen vor bleiben, denn diese seien kein Äquivalent des zuvor in der Vollzeit erworbenen Urlaubsanspruchs. Resturlaubsansprüche aus einer Vollzeitbeschäftigung sind bei einer Verringerung der Anzahl der Wochenarbeitstage nicht zu kürzen. Aus Vollzeittätigkeit erworbene Ansprüche sind dem Arbeitnehmer unabhängig vom Umfang und der Lage der verringerten Arbeitszeit vollständig zu gewähren.

6 Dr. Niemann & Kollegen 6 7. Zur Zulässigkeit einer außerordentliche Kündigung nach unerlaubter Veröffentlichung von Fotografien auf Facebook LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom Sa 2200/13 - Die Arbeitnehmerin war in einem Krankenhaus als Gesundheit- und Kinderkrankenpflegerin tätig. Auf der Intensivstation betreute sie ein Kind, dessen Zwillingsschwester unmittelbar nach der Geburt gestorben war und dessen Mutter sich von dem Kind losgesagt hatte. Die Arbeitnehmerin veröffentlichte unerlaubt Fotografien des Kindes bei Facebook und versah die Fotos mit Kommentaren, wo sie auch den Tod des Kindes erwähnte. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis daraufhin außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Das LAG hielt die Kündigung für unwirksam. Zwar stelle die Veröffentlichung von Patientenfotos einen erheblichen Verstoß gegen die Schweigepflicht und die Persönlichkeitsrechte des Patienten dar, doch sei die Kündigung unverhältnismäßig. Eine Abmahnung sei ausreichend, um das Fehlverhalten zu ahnden. Die Arbeitnehmerin habe eine emotionale Bindung zu dem Kind aufgebaut und mit der Veröffentlichung dieser Ausdruck verliehen. Das Kind sei auf dem Foto nicht zu identifizieren und werde auch nicht bloßgestellt. Ganz im Gegenteil sollte der Betrachter für das Kind eingenommen werden. Außerdem sei das Krankenhaus und damit der Arbeitgeber nicht erkennbar gewesen. Die unerlaubte Veröffentlichung von Patientenfotos durch einen Arbeitnehmer bei Facebook stellt einen schweren Verstoß gegen die Schweigepflicht und das Persönlichkeitsrecht des Patienten dar. Im Einzelfall kann gleichwohl eine Kündigung unverhältnismäßig sein. Wir hoffen, dass wir wieder für Sie praktisch relevante Fälle verständlich aufbereiten konnten. Sofern Sie die Zusendung weiterer Newsletter nicht mehr wünschen, bitten wir um eine kurze Mitteilung. In diesem Fall werden wir Sie selbstverständlich aus unserem -Verteiler löschen. Für die bevorstehende Sommerzeit wünschen wir Ihnen alles Gute Mit freundlichen Grüßen Dr. Niemann & Kollegen

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