Ausgewählte Probleme des Individualarbeitsrechts

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1 Ausgewählte Probleme des Individualarbeitsrechts Universität Tübingen, Wintersemester 2014/2015 Prof. Dr.

2 Inhalt I. AGB-Kontrolle: Grundsätze 1. Anwendungsbereich 2. Stufen der AGB-Kontrolle 3. Schranken der Inhaltskontrolle 4. Rechtsfolge der Unwirksamkeit 5. Anwendung auf Kollektivverträge 6. Arbeitsrechtliche Besonderheiten 310 IV 2 BGB II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 1. Schriftformklausel, betriebliche Übung 2. Bezugnahmeklausel 3. Versetzungsklausel 4. Bedingung/Befristung 5. Vertragsstrafe bei vertragswidriger Auflösung 6. Vertragsstrafe bei Wettbewerbsverbot 7. Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt 8. Widerruf von Vergütung 9. Anrechnung von Tariferhöhungen auf Zulagen 10. Flexibilisierung der Arbeitszeit 2

3 Inhalt II. III. IV. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 11. Pauschalabgeltung von Nachtarbeit 12. Pauschalabgeltung von Überstunden 13. Kurzarbeitsklausel 14. Urlaubsregelung 15. Sonderzahlungen 16. Rückzahlungsklausel bzgl. Ausbildungskosten 17. Ausschlussfrist 18. Freistellungsklausel 19. Aufhebungs-/Abwicklungsvertrag, Ausgleichsquittung 20. Pauschalierter Aufwendungsersatz Kündigungsschutz 1. Allgemeine Grundsätze 2. Allgemeines 3. Anhörung des BR 4. Allgemeiner Kündigungsschutz Fallstricke des Befristungsrechts 1. Befristung aus Sachgrund 2. Sachgrundlose Befristung 3

4 Inhalt V. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 1. Grundlagen 2. Acht Diskriminierungsmerkmale ( 1 AGG) 3. Persönlicher Geltungsbereich 4. Sachlicher Geltungsbereich ( 2 AGG) 5. Benachteiligungsverbot 6. Diskriminierungsmerkmal Alter 7. Verbotene Verhaltensweisen 8. Allgemeine Rechtfertigung wegen beruflicher Anforderungen ( 8 AGG) 9. Spezielle Rechtfertigung für Ungleichbehandlung wegen Alters ( 10 AGG) 10. Überblick über die Rechtsfolgen 11. Schadensersatz und Entschädigung 12. Haftung des AG 13. Organisations- und Handlungspflichten des AG ( 12 AGG) 14. Sonderproblem: AGG und Kündigungen 15. Beweislastverteilung ( 22 AGG) 4

5 Inhalt V. Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz 16. Ausschlussfrist 17. Auskunftsanspruch bei erfolgloser Bewerbung VI. Update Antidiskriminierungsrecht 5

6 I. AGB-Kontrolle: Grundsätze 1. Anwendungsbereich Der AN ist beim Abschluss arbeitsrechtlicher Verträge Verbraucher (BAG , NJW 05, 3305). Dies gilt regelmäßig auch für angestellte Organmitglieder. 310 III Nr. 1, Nr. 3 BGB: - Die Klauseln gelten als vom AG gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher eingeführt worden sind. Denkbar vor allem bei Führungskräften. - Bei der Inhaltskontrolle sind die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen, die sich ambivalent auswirken können z.b. Führungskräfte auf Augenhöhe. Individualvereinbarungen haben immer Vorrang. Solche liegen aber nur vor, wenn sie wirklich ausgehandelt sind. Der AG muss die Klausel deutlich und ernsthaft zur Disposition stellen (BAG , NZA 06, 40; BAG , NZA 06, 746). Es ist nicht möglich, dies durch eine Aushandlungsklausel zu erreichen. Diese verstößt gegen 308 Nr. 12 b) BGB, da hierdurch der Verwender die Beweislast für das Vorliegen einer Individualabrede abwälzt. Ätsch-Effekt 6

7 I. AGB-Kontrolle: Grundsätze 2. Stufen der AGB-Kontrolle a) Verbot überraschender und mehrdeutiger Klauseln 305 c BGB Die Klausel muss objektiv ungewöhnlich sein und der andere Teil darf mit der Klausel nicht rechnen. Im Arbeitsrecht übliche Klauseln sind grds. nicht überraschend (z.b. Bezugnahmeklauseln, BAG , NZA-RR 09, 593). Das Überraschungsmoment kann sich auch aus der Formulierung, Formatierung oder Stellung (BAG , NZA 06, 324: Ausschlussklausel in Schlussbestimmungen) ergeben. Wichtige und mit schwerwiegenden Nachteilen verbundene Klauseln müssen drucktechnisch oder durch eine besondere Überschrift deutlich hervorgehoben werden. Praktisch relevant ist 305 c I BGB besonders bei Ausgleichsquittungen, der Verweisung auf TV und bei Ausschlussfristen. Forts. 7

8 I. AGB-Kontrolle: Grundsätze 2. Stufen der AGB-Kontrolle a) Verbot überraschender und mehrdeutiger Klauseln 305 c BGB Beispiel: (BAG , NZA 08, 876) - Die Parteien hatten einen befristeten Arbeitsvertrag geschlossen. Die Befristung war deutlich durch Fettdruck hervorgehoben. Allerdings befand sich im folgenden Vertragstext eine weitere Befristung durch die Vereinbarung einer sechsmonatigen Probezeit, wonach das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung nach deren Ablauf enden sollte. Dies war drucktechnisch nicht hervorgehoben. - Das BAG hat die Probezeitklausel als überraschend i.s.v. 305 c I BGB angesehen. - Der AN brauche wegen der drucktechnischen Hervorhebung der ersten Befristungsabrede nicht damit zu rechnen, dass im Text noch eine weitere Befristung auftaucht. 8

9 I. AGB-Kontrolle: Grundsätze 2. Stufen der AGB-Kontrolle b) Unklarheitenregelung 305 c II BGB Sinn der Regelung ist es, die Risiken der Vertragsauslegung dem Verfasser der Klauseln aufzuerlegen. Ihm obliegt es, sich klar und eindeutig auszudrücken. Im Fall der Mehrdeutigkeit treten daher die Interessen des Verwenders hinter denen seines Vertragspartners zurück. Es gilt daher die für den Vertragspartner günstigere Regelung. Die Übergänge zwischen Auslegung und Inhaltskontrolle sind fließend. Bei Mehrdeutigkeit ist 305 c II BGB anzuwenden. Sind Klauseln unverständlich, schwer nachvollziehbar oder widersprüchlich so greift 307 I 2 BGB. Verzichtet man - wie teilweise das BAG - auf die Auslegung, so führt dies hin zu einer bloßen Billigkeitsprüfung, die der Rechtsicherheit nicht förderlich ist. Forts. 9

10 I. AGB-Kontrolle: Grundsätze 2. Stufen der AGB-Kontrolle b) Unklarheitenregelung 305 c II BGB BAG , NZA 09, 1028 Laut HausTV erhalten Beschäftigte, die ihre Gewerkschaftsmitgliedschaft nachweisen, eine Ausgleichszahlung (einfache Differenzierungsklausel). Laut Arbeitsvertrag (1999) gelten die Bestimmungen des anzuwendenden TV in seiner jeweils gültigen Fassung. Außenseiter haben nicht auf Grund der Bezugnahmeklausel (Gleichstellungsabrede) Anspruch auf die Ausgleichszahlung. Warum ist das kein Anwendungsfall von 305 c II BGB? 10

11 I. AGB-Kontrolle: Grundsätze 3. Schranken der Inhaltskontrolle Hauptleistungspflichten (Preisabreden) sind nicht kontrollfähig! Dazu zählen insbesondere Arbeitsentgelt und Arbeitsleistung. Es fehlt an einem tauglichen Kontrollmaßstab. Der Kontrolle unterliegen aber Preisnebenabreden, die sich zwar mittelbar auf den Preis auswirken, an deren Stelle aber bei Unwirksamkeit eine dispositive gesetzliche Regelung treten kann. Preisnebenabreden sind im Arbeitsrecht vor allem Zuschläge, z.b. für Mehrarbeit, Nachtarbeit oder generell Erschwerniszulagen. Auch wenn die Vereinbarung eines Pauschalgehalts als Hauptleistungspflicht nicht der AGB-Kontrolle unterfällt, so ist doch der damit verbundene Ausschluss von Zuschlägen kontrollfähig. Eine pauschale Abgeltung ohne Einschränkungen kann zu einer Beeinträchtigung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung führen und damit eine unangemessene Benachteiligung darstellen. Inhaltskontrolle nach 307 I 1 BGB. Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit ( 309 BGB). Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit ( 309 BGB). 11

12 I. AGB-Kontrolle: Grundsätze 4. Rechtsfolge der Unwirksamkeit Anstelle der unwirksamen Klausel tritt die gesetzliche Regelung ( 306 II BGB). Nur teilbare Klauseln können teilweise aufrechterhalten werden ( blue-pencil- Test ). Beispiele: - BAG , NZA 08, 699: Zwei Stufen von Ausschlussfristen. - BAG , NZA 09, 783: Bonus, wenn das Arbeitsverhältnis ungekündigt besteht. - BAG , NZA 11, 64: Konzernversetzungsklausel. Forts. 12

13 I. AGB-Kontrolle: Grundsätze 4. Rechtsfolge der Unwirksamkeit BAG , NZA 09, 783 Die Höhe des Bonus hängt von der Zielerreichung des Mitarbeiters ab. Voraussetzung für die Auszahlung des Bonus ist ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zum Abschluss des Geschäftsjahrs Ein Anspruch auf Bonuszahlung kann durch AGB an den Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Abschluss des Geschäftsjahrs gebunden werden. Ist die Klausel sprachlich teilbar und wird der unwirksame Teil der Klausel mit einem blauen Stift gestrichen (blue-pencil-test), ist die restliche Regelung aufrechtzuerhalten, wenn sie verständlich und wirksam ist. Durch Streichung des Wortes ungekündigt wird ein vernünftiges Ergebnis erzielt. Forts. 13

14 I. AGB-Kontrolle: Grundsätze 4. Rechtsfolge der Unwirksamkeit Geltungserhaltende Reduktion ist nach Auffassung des BAG grds. ausgeschlossen (warum nicht 306 II BGB i.v.m. 133, 157 BGB?). In Altfällen ist eine ergänzende Vertragsauslegung möglich, wenn es sonst zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Privatautonomie käme. Das Gesetzesrecht darf keine angemessene Lösung bieten und der Regelungsplan der Vertragsparteien muss eine auszufüllende Lücke aufweisen. Beispiel: Teilweiser Widerruf von Vergütung (BAG , NZA 05, 465). Aber keine ergänzende Vertragsauslegung bei: - Altfällen von Freiwilligkeitsvorbehalten: Übergangsfrist war ausreichend für Anpassungsversuch (BAG , NZA-RR 09, 576). - Ausschlussfristen, weil hier Lückenfüllung durch dispositives Gesetzesrecht (Verjährungsrecht) möglich ist (BAG , NZA 08, 293). 14

15 I. AGB-Kontrolle: Grundsätze 5. Anwendung auf Kollektivverträge Probleme bereitet die Kontrolle von in Bezug genommenen Kollektivvereinbarungen: Globalverweisungen: Keine Inhaltskontrolle, wenn auf einen einschlägigen TV verwiesen wird. Wird aber ein anderer TV gewählt, kann diese Wahl einer Prüfung unterzogen werden. Einzelverweisungen: Volle Inhaltskontrolle Teilverweisungen: Eine Inhaltskontrolle ist nur entbehrlich, wenn auf einen Teilkomplex des einschlägigen TV verwiesen wird. Sonst sind die TV- Regelungen einer Angemessenheitsprüfung zu unterziehen (BAG , NZA-RR 09, 593). 15

16 I. AGB-Kontrolle: Grundsätze 6. Arbeitsrechtliche Besonderheiten 310 IV 2 BGB Arbeitsrechtliche Besonderheiten sind sowohl rechtliche als auch tatsächliche Besonderheiten. Beispiele: - Charakter der Arbeitsleistung als absolute Fixschuld. - Kurze Ausschlussfristen. - Arbeitsverträge mit Tendenzunternehmen und kirchlichen Einrichtungen. - Fehlende Vollstreckbarkeit der Arbeitspflicht ( 888 III ZPO) (BAG , NZA 04, 727). - Anrechnungsvorbehalt (BAG , NZA 06, 746). Allein die jahrelange Verwendung einer Klausel reicht nicht. 16

17 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 1. Schriftformklausel, betriebliche Übung BAG , NZA 08, 1233 Eine einfache Schriftformklausel kann die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht verhindern. Eine doppelte Schriftformklausel verhindert die Entstehung einer betrieblichen Übung. Sie muss aber klarstellen, dass ausdrückliche mündliche Abreden wirksam sind ( 305 b BGB). Vorschlag: Änderungen des Vertrags durch individuelle Vertragsabreden sind formlos wirksam. Im Übrigen bedürfen alle Änderungen dieses Vertrags der Schriftform. Die klassische doppelte Schriftformklausel ist in AGB unwirksam (anders noch BAG , NZA 03, 1145). 17

18 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 2. Bezugnahmeklausel (1) BAG , NZA 07, 965 Früher ging das BAG in st. Rspr. davon aus, dass die arbeitsvertragliche dynamische Bezugnahme auf einen bestimmten TV als Gleichstellungsabrede auszulegen ist. Nun legt das Gericht solche Klauseln als unbedingte zeitdynamische Verweisung aus. (2) BAG , NZA 09, 154 Die Verweisung erfasst dann auch für die AN ungünstigere SanierungsTVe. Transparenzgebot ist dadurch nicht verletzt. 305 c II BGB ist i.d.r. nicht anwendbar, da Günstigkeitsvergleich nicht möglich. Forts. 18

19 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 2. Bezugnahmeklausel Gleichstellungsabreden sind aber weiterhin möglich. Sie müssen diesen Zweck aber hinreichend deutlich machen. Dadurch besteht dann die Gefahr der Intransparenz. Vorschlag: Im Übrigen gelten die TV, an die der AG derzeit tarifgebunden ist, in ihrer jeweils gültigen Fassung. Das sind derzeit die TV. Diese Abrede gilt, weil und solange der AG tarifgebunden ist. Sie bezweckt die Gleichstellung nicht organisierter mit organisierten AN. 19

20 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 3. Versetzungsklausel (1) BAG , NZA 06, 1149 Wirksam: Frau D. wird als Redakteur (verantwortlich für Wort und Bild) in der Hauptredaktion, Ressort Sonderaufgaben, beschäftigt. Der Verlag behält sich unter Wahrung der Interessen des Redakteurs die Zuweisung eines anderen Arbeitsgebiets vor. 308 Nr. 4 BGB ist nicht anwendbar, da er nur einseitige Bestimmungsrechte hinsichtlich der Leistung des Verwenders meint. Auch wenn weder Anlass noch Reichweite des Versetzungsvorbehalts bezeichnet sind, verstößt die Klausel nicht gegen 307 BGB, insbesondere ist sie nicht intransparent i.s.d. 307 I 2 BGB. Der 9. Senat hat bei seiner Entscheidung auf 106 GewO abgestellt und den Umstand berücksichtigt, dass der AN weder ein Arbeitsgebiet in einer bestimmten Redaktion noch ein bestimmter Arbeitsort fest zugesagt worden war. 20

21 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 3. Versetzungsklausel (2) BAG , NZA-RR 08, 504 Wirksam: Frau wird bei FRA RE 8 in Frankfurt beschäftigt. Sie kann entsprechend ihrer Leistungen und Fähigkeiten an einem anderen Ort eingesetzt werden. Auf Grund der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten sind Versetzungsklauseln nicht unangemessen. Auch eine langjährige Beschäftigung kann kein Vertrauen auf weitere ortsgebundene Beschäftigung begründen. 21

22 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 3. Versetzungsklausel (3) BAG , NZA 07, 145 Aber unwirksam: Falls erforderlich, kann H. nach Abstimmung der beiderseitigen Interessen Art und Ort der Tätigkeit des/der Angestellten ändern. Hier hat sich der AG eine Änderung der vertraglichen Tätigkeit als solche vorbehalten, also keine Konkretisierung der Arbeitspflicht wie bei BAG Die Klausel ist unangemessen, da sie nicht gewährleistet, dass eine mindestens gleichwertige Tätigkeit zugewiesen wird. 22

23 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 3. Versetzungsklausel (4) BAG , NZA 11, 64 Der Arbeitsvertrag enthielt folgende Klausel: P. behält sich das Recht vor, Sie im Bedarfsfall auch an einem anderen Arbeitsort und/oder bei einer anderen Gesellschaft des Konzerns P. entsprechend Ihrer Vorbildung und Ihren Fähigkeiten für gleichwertige Tätigkeiten einzusetzen. Hierbei werden Ihre persönlichen Belange angemessen berücksichtigt. Eine vorformulierte Klausel, die inhaltlich der Regelung in 106 S. 1 GewO entspricht, unterliegt nicht der Angemessenheitskontrolle nach 307 I 1 BGB. Die Klausel ist nicht deshalb unklar bzw. intransparent nach 305 II, 307 I 2 BGB, weil weder ein max. Entfernungsradius noch eine angemessene Ankündigungsfrist vereinbart ist. Eine solche Konkretisierungsverpflichtung würde dem Bedürfnis des AG nicht gerecht, auf im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht vorhersehbare Veränderungen reagieren zu können. Die Angemessenheit der Entfernung und eine ggf. notwendige Ankündigungsfrist sind im Rahmen der Ausübungskontrolle nach 315 I BGB zu prüfen. Forts. 23

24 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 3. Versetzungsklausel (4) BAG (Forts.) Ob die Versetzungsbefugnis zu einer anderen Konzerngesellschaft der Inhaltskontrolle gem. 307 ff. BGB standhielte, kann dahinstehen, weil die Klausel über den sog. blue-pencil-test zu retten ist. Eine Konzernversetzung lag nicht vor. Damit bleibt die Frage, ob bei einer Konzernversetzung die Klausel wirksam wäre. M.E. ist 309 Nr. 10 BGB wegen der Besonderheiten des Arbeitsrechts nicht anwendbar (sehr bestr.; immerhin halten aber BAG , NZA 07, 30 und BAG , NZA 05, 929 eine Einstellung für den Konzernbereich und ein Einverständnis mit konzernweiter Versetzung grds. für möglich). 24

25 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 3. Versetzungsklausel (5) BAG , NZA 10, 1355 Ergibt die Auslegung eines in AGB enthaltenen Versetzungsvorbehalts, dass diese Klausel inhaltlich der Regelung des 106 S. 1 GewO entspricht, so unterliegt sie keiner Angemessenheitskontrolle nach 307 I 1 BGB. Die vertragliche Regelung muss die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des 106 GewO unter Berücksichtigung der für AGB geltenden Auslegungsgrundsätze aus sich heraus erkennen lassen. Behält sich der AG vor, einseitig ohne Ausspruch einer ÄndK die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringwertiger Tätigkeiten zu Lasten des AN ändern zu können, so liegt darin regelmäßig eine unangemessene Benachteiligung i.s.d. 307 I Nr. 1 i.v.m. II Nr. 1 BGB. 25

26 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 4. Bedingung/Befristung (1) BAG , NZA 08, 229 Die auflösende Bedingung, wonach das Arbeitsverhältnis mit dem frühestmöglichen Rentenbezug endet, kann als überraschende Klausel unwirksam sein. Für einen Altersteilzeitvertrag hat dies das BAG wegen der vorangegangenen Verhandlungen angenommen. Der AN musste mit so einer Klausel nicht rechnen. In befristeten Verträgen muss die Möglichkeit der Beendigung durch auflösende Bedingungen vor Ablauf der Befristung deutlich hervorgehoben werden. Frage: Gilt dies auch für die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung? 26

27 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 4. Bedingung/Befristung (2) BAG , NZA 08, 876 Enthält ein Formulararbeitsvertrag neben einer drucktechnisch hervorgehobenen Befristung für die Dauer eines Jahres im nachfolgenden Text ohne drucktechnische Hervorhebung eine weitere Befristung zum Ablauf der sechsmonatigen Probezeit, handelt es sich bei der Probezeitbefristung um eine überraschende Klausel i.s.d. 305 c I BGB. Eine solche Klausel ist darüber hinaus intransparent nach 307 I 2 BGB, weil sie einerseits eine Vertragslaufzeit vom bis zum festlegt, andererseits aber bestimmt wird, dass das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der sechsmonatigen Probezeit endet. Jede der beiden Regelungen ist zwar für sich genommen klar und verständlich, insgesamt ergeben sie aber nicht ohne weiteres einen vernünftigen Sinn. Forts. 27

28 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 4. Bedingung/Befristung (2) BAG , NZA 08, 876 Offen ist, ob der Verstoß gegen das Transparenzgebot des 307 I 2 BGB zur Unwirksamkeit nur der Befristung zum oder sogar der Befristung zum führt. Der AGB-Kontrolle standhalten dürfte folgende Regelung: 1. Der Vertrag ist gem. 14 II TzBfG befristet und endet spätestens am, ohne dass es einer Kündigung bedarf. 2. Die ersten sechs Monate sind befristete Probezeit, so dass das Arbeitsverhältnis auch vorzeitig zum enden kann. Voraussetzung dafür ist, dass die Firma dies dem AN spätestens zwei Wochen vorher schriftlich mitteilt. Andernfalls gilt der Fristablauf gem. Ziff Das Arbeitsverhältnis kann beiderseitig auch vorzeitig ordentlich gekündigt werden. Die Frist beträgt in der Probezeit zwei Wochen, danach vier Wochen zum 15. eines Monats oder zum Monatsende. 28

29 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 4. Bedingung/Befristung (3) BAG , NZA 08, 876 Auch in befristeten Arbeitsverhältnissen ist die Vereinbarung einer Probezeit rechtlich möglich und zulässig. Die in einem Formulararbeitsvertrag vereinbarte Probezeitdauer von sechs Monaten unterliegt gem. 307 III 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle nach 307 I 1 BGB. Durch die formularmäßige Vereinbarung einer für beide Vertragsteile gleichermaßen geltenden sechsmonatigen Probezeit nutzen die Parteien lediglich die gesetzlich zur Verfügung gestellten Möglichkeiten und weichen hiervon nicht ab. (4) BAG , NZA 09, 1253 Ein unbefristet teilzeitbeschäftigter AN wird durch die Befristung einer Arbeitszeiterhöhung regelmäßig nicht i.s.v. 307 I 1 BGB unangemessen benachteiligt, wenn die Befristung auf Umständen beruht, die die Befristung des Arbeitsvertrags nach 14 I 2 Nr. 3 TzBfG sachlich rechtfertigen könnten. 29

30 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 5. Vertragsstrafe bei vertragswidriger Auflösung (1) BAG , NZA 04, 727 Vertragsstrafen sind wegen der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten trotz 309 Nr. 6 BGB grds. zulässig. Sie können aber wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam sein ( 307 I BGB). Ist Vertragsstrafe zu hoch, scheidet geltungserhaltende Reduktion grds. aus. (2) BAG , NZA 05, 1053 Unangemessen ist eine Regelung, wonach eine Vertragsstrafe verwirkt ist, wenn der AG durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten des AN zur fristlosen Kündigung des AV veranlasst wird. Eine solche Vertragsstrafe lässt nicht erkennen, durch welche konkrete Pflichtverletzung die Vertragsstrafe verwirkt wird. Sie ist daher nicht klar und verständlich ( 307 I 2 BGB). Die Pflichtverletzung muss so klar bezeichnet sein, dass sich der AN darauf einstellen kann. 30

31 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 5. Vertragsstrafe bei vertragswidriger Auflösung (3) BAG , NZA 09, 370 Der Vertrag enthielt folgende Regelung: Dieser Dienstvertrag ist unbefristet und kann mit einer Schutzfrist von 2 Monaten zum gekündigt werden. Wird der Kündigungstermin nicht eingehalten und kommt die Lehrkraft ihrer Verpflichtung zur Dienstleistung bis zum Ablauf des Dienstvertrags nicht nach, wird die Zahlung einer Vertragsstrafe von 3 Bruttomonatsgehältern mit sofortiger Wirkung fällig. Die Kl. hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom zum gekündigt, nicht also zum Es gibt keine generelle Höchstgrenze für eine arbeitsvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe. Eine Übersicherung liegt vor, weil die Vertragsstrafe beispielsweise auch dann verwirkt ist, wenn die Lehrkraft am zum kündigt und bis dahin ihre Arbeitsleistungen erbringt. Dann würde sie den AG die Arbeitsleistung für einen Monat entziehen. Forts. 31

32 I. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 5. Vertragsstrafe bei vertragswidriger Auflösung BAG (Forts.) Deshalb kann dahinstehen, ob eine Vertragsstrafe von 3 Bruttomonatsgehältern in einer konkreten Fallkonstellation wie der vorliegenden angemessen wäre. Auf Grund der einheitlichen, nicht teilbaren Regelung in 4 S. 3 des Arbeitsvertrags kommt es bei der Prüfung der Angemessenheit der Vertragsstrafe nicht darauf an, ob unter die Regelung auch Konstellationen fallen können, die eine dreifache Bruttomonatsvergütung als Vertragsstrafe rechtfertigen würden. Klauselvorschlag (ohne Garantie der Wirksamkeit): Beendet der AN seine Tätigkeit vertragswidrig oder nimmt er die vereinbarte Tätigkeit vertragswidrig nicht auf oder wird das Arbeitsverhältnis vom AG wirksam aus wichtigem Grund wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit außerordentlich gekündigt, so hat der AN eine Vertragsstrafe i.h.d. Bruttomonatsgehälter zu zahlen, die er bei Einhaltung der für ihn geltenden ordentlichen Kündigungsfrist erhalten hätte, max. jedoch 3 Bruttomonatsgehälter. Bei Top-Führungskräften und/oder Spezialisten muss m.e. auch eine höhere Vertragsstrafe zulässig sein. Greift blue-pencil-test, wenn gestaffelte hilfsweise Vertragsstrafen festgelegt werden? Keine Kontrolle nach 307 I 1 BGB, wenn Vertragsstrafe ausgehandelt ist! 32

33 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 6. Vertragsstrafe bei Wettbewerbsverbot (1) BAG , NZA 08, 170 Auslösende Pflichtverletzung und zu leistende Strafe ihrer Höhe nach müssen klar und bestimmt sein. Folgende Klausel zur Sicherung eines Wettbewerbsverbots für die Dauer des Arbeitsverhältnisses verstößt gegen das Transparenzgebot ( 307 I 2 BGB): Der AG kann unbeschadet seiner sonstigen Rechte für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von zwei durchschnittlichen Brutto-Monatsgehältern verlangen. Im Fall einer dauerhaften Verletzung gilt jeder angebrochene Monat als eine erneute Verletzungshandlung. Unklar ist, wann ein einzelner Verstoß und wann ein Dauerverstoß vorliegt, und ob jede Wettbewerbstätigkeit die Vertragsstrafe auslöst oder ob sie nur einmal pro Monat anfällt. 33

34 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 6. Vertragsstrafe bei Wettbewerbsverbot (2) Klauselempfehlung: Für jeden Fall der Verletzung des Verbots hat der Mitarbeiter eine Vertragsstrafe von EUR zu zahlen. Die Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Schadens bleibt vorbehalten. Im Fall einer dauerhaften Verletzung des Verbots wird die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt. Eine Dauerverletzung liegt vor, wenn der Mitarbeiter sich kapitalmäßig an einem Wettbewerbsunternehmen beteiligt oder mit einem Wettbewerbs-unternehmen verbotswidrig ein Dauerschuldverhältnis eingeht, insbesondere ein Anstellungsverhältnis oder einen Vertrag als freier Mitarbeiter, Berater oder Handelsvertreter. Eine Einzelverletzung liegt dagegen vor, wenn gegen das Verbot nicht im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses und nicht durch kapitalmäßige Beteiligung verstoßen wird, sondern in sonstiger Weise. Durch jede einzelne Einzelverletzung wird die Vertragsstrafe gesondert verwirkt, ggfs. auch mehrmals innerhalb eines Monats. Einzelverletzungen im Rahmen einer Dauerverletzung verwirken keine zusätzliche Vertragsstrafe. Eine Dauerverletzung schließt jedoch eine weitere Verwirkung der Vertragsstrafe innerhalb eines Monats durch eine anderweitige Dauerverletzung oder anderweitige Einzelverletzung außerhalb der Dauerverletzung nicht aus. Achtung: Gefahr der Intransparenz? Forts. 34

35 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 6. Vertragsstrafe bei Wettbewerbsverbot Achtung: Die BAG-Entscheidungen gelten m.e. hinsichtlich der Transparenzkontrolle auch für nachvertragliche Wettbewerbsverbote (nvw). Bei der Kontrolle der Angemessenheit der Höhe einer Vertragsstrafe für ein nvw ist das Verhältnis von 307 I, 306 BGB (keine geltungserhaltende Reduktion) zu 75 c I 2 HGB, 343 BGB (Herabsetzung) unklar. (3) ArbG Halle Ca 1812/04 Herabsetzung geht vor Angemessenheitskontrolle nach 307 I BGB; langer Zeitraum zwischen Vereinbarung des nvw und Beginn des nvw ist arbeitsrechtliche Besonderheit. a.a. LAG München Sa 527/06, ohne Differenzierung zw. vertraglichem und nvw. 35

36 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 7. Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt (1) BAG , NZA 07, 853 Als unangemessene Benachteiligung nach 307 I 1 BGB unwirksam bei monatlich zu zahlender Leistungszulage. Freiwilligkeitsvorbehalt bei laufendem, im Synallagma stehenden Arbeitsentgelt widerspricht dem Zweck des Arbeitsvertrags. Die Umdeutung eines unwirksamen Freiwilligkeits- in einen Widerrufsvorbehalt kommt nur in Betracht, wenn die Klausel so gestaltet ist, dass sie den Anforderungen an einen Widerrufsvorbehalt entspricht ( 308 Nr. 4 BGB). Was gilt bei Altverträgen? Was ist laufendes Entgelt? Welche Leistungen stehen im Synallagma? 36

37 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 7. Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt (2) BAG , NZA 08, 1173 Grds. wirksam bei Sonderzahlungen. Unabhängig vom vom AG mit der Sonderzahlung verfolgten Zweck: Auch bei im unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungen. Aber wegen Intransparenz nach 307 I 2 BGB unwirksam bei anspruchsbegründender Formulierung (z.b. der AN erhält ) + Freiwilligkeitsvorbehalt. Kombination von Widerrufs- und Freiwilligkeitsklauseln präziser Formulierung von Voraussetzungen und Höhe der Sonderleistung. Was sind Sonderzahlungen/Sonderleistungen? 37

38 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 7. Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt (3) BAG AZR 221/08, n.v. Wirksam soll z.b. sein: Der AN erhält ein monatliches Gehalt von [ ]. Die Gewährung sonstiger Leistungen (z.b. Weihnachts- und Urlaubsgeld, 13. Gehalt etc.) durch den AG erfolgen freiwillig und mit der Maßgabe, dass auch mit einer wiederholten Zahlung kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet wird. M.E. besser: Erhält der AN ein Weihnachtsgeld, so handelt es sich dabei um eine freiwillige Leistung, auf die auch bei wiederholter Zahlung kein Rechtsanspruch besteht. Auch bei beträchtlicher Höhe der Sonderzahlung (EUR bei Jahresgehalt EUR ; BAG , NZA 09, 535). 38

39 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 7. Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt (4) BAG , NZA 11, 628 Die Klausel lautet: Soweit der AG gesetzlich oder durch TV nicht vorgeschriebene Leistungen, wie Prämien, Zulagen, Urlaubsgeld, Gratifikationen, Weihnachtsgratifikationen gewährt, erfolgen sie freiwillig und ohne jede rechtliche Verpflichtung. Sie sind daher jederzeit ohne Wahrung einer besonderen Frist widerrufbar. Leistet der AG mehrere Jahre lang ein Weihnachtsgeld an einen AN, ohne bei der Zahlung deutlich eine Bindung für die Zukunft auszuschließen, kann der AN aus diesem regelmäßigen Verhalten grds. schließen, der AG wolle sich dauerhaft verpflichten. Die unklare und intransparente allgemeine Klausel im Arbeitsvertrag kann das Entstehen eines zukünftigen Rechtsanspruchs nicht hindern. Die Klausel kann so verstanden werden, dass sich der AG aus freien Stücken zur Erbringung der Leistung verpflichten wollte. Ferner setzt der vorbehaltene Widerruf voraus, dass überhaupt ein Anspruch entstanden ist. 39

40 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 7. Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt (5) BAG , NZA 12, 81 In der Kombination von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt liegt regelmäßig ein zur Unwirksamkeit der Klausel führender Verstoß gegen das Transparenzgebot ( 307 I 2 BGB). Folgt die Intransparenz aus der genannten Kombination, kommen die Annahme einer Teilbarkeit der Klausel und ihre teilweise Aufrechterhaltung nicht in Betracht. Ein vertraglicher Freiwilligkeitsvorbehalt, der alle zukünftigen Leistungen unabhängig von ihrer Art und ihrem Entstehungsgrund erfasst, benachteiligt den Arbeitnehmer regelmäßig unangemessen i.s.v. 307 I 1, II Nr. 1 und Nr. 2 BGB und deshalb unwirksam. 40

41 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 8. Widerruf von Vergütung (1) BAG , NZA 05, 465 BAG , NZA 07, 87 BAG , NZA 11, 796 Eine Abrede, nach der dem AG das Recht zusteht, übertarifliche Lohnbestandteile jederzeit unbeschränkt zu widerrufen, ist gem. 308 Nr. 4 BGB grds. unwirksam. Ein Widerrufsvorbehalt ist nur wirksam, wenn er Voraussetzung und Umfang erkennen lässt und der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst unter 25 % liegt und der Tariflohn nicht unterschritten wird. Aber: Ergänzende Vertragsauslegung für Altverträge. 41

42 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 8. Widerruf von Vergütung (2) BAG , NZA 07, 809 Die Vereinbarung in einem Formulararbeitsvertrag, nach welcher der AG berechtigt ist, jederzeit die Privatnutzung eines zur Verfügung gestellten Firmenwagens zu widerrufen, ist zu weit gefasst und verstößt gegen 308 Nr. 4 BGB. Auch in Altfällen kommt keine geltungserhaltende Reduktion oder ergänzende Vertragsauslegung in Betracht (widersprüchlich zur Rspr. des 5. Senats). Gegen die Berechnung der Nutzungsausfallentschädigung mit monatlich 1% des Listenpreises des Firmenwagens bestehen nach Ansicht des BAG keine Bedenken. 42

43 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 8. Widerruf von Vergütung (3) BAG , NZA 11, 796 Der Widerruf einer in AGB versprochenen Leistung des AG darf nicht grundlos erfolgen. Seit müssen die Widerrufsgründe in der Vertragsklausel angegeben werden. Fehlt diese Angabe, ist die Klausel nach 308 Nr. 4, 307 unwirksam. Die hierdurch entstandene Vertragslücke kann in vor dem vereinbarten Klauseln im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden. Bei der Schließung der Lücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung ist es unerheblich, ob der AG dem AN in der gesetzlichen Übergangsfrist bis zum eine Anpassung der Klausel an den strengeren Rechtszustand angetragen hat. 43

44 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 9. Anrechnung von Tariferhöhungen auf Zulagen (1) BAG , NZA 06, 746 Die Regelung einer freiwilligen, jederzeit widerruflichen und anrechenbaren betrieblichen Ausgleichszulage ist auch ohne Bestimmung der Anrechnungsgründe als Anrechnungsvorbehalt wirksam; die Klausel ist teilbar. (2) BAG , NZA 09, 49 Freiwillige, übertarifliche Sonderzahlungen können auch ohne ausdrückliche Vereinbarung auch rückwirkend auf Tariflohnerhöhungen angerechnet werden. Der konkludent, mündlich oder durch betriebliche Übung begründete Anrechnungsvorbehalt ist AGB; er verstößt nicht gegen 307 I 1 und unterliegt keinen Zweifeln ( 305 c II BGB). 44

45 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 10. Flexibilisierung der Arbeitszeit (1) BAG , NZA 06, I 2 TzBfG erfordert nur die Festlegung einer Mindestdauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit. Die Arbeitsvertragsparteien können die Arbeitszeit nach oben und/oder nach unten flexibilisieren. Eine solche Flexibilisierung ist aber nach 307 I, II BGB nur angemessen, wenn die einseitig vom AG abrufbare Arbeit des AN nicht mehr als 25% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit beträgt. Achtung: Eine Absenkung der Arbeitszeit von oben nach unten ist rechnerisch um max. 20% zulässig (das entspricht von unten nach oben 25%!). 45

46 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 10. Flexibilisierung der Arbeitszeit (2) BAG , NJW 13, 1388 Im Vertrag ist geregelt: 1. Der Stundenlohn erhöht sich um 3%. 2. Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Stunden wöchentlich, von denen 35 Stunden wöchentlich vergütet werden. Für die Differenz zur bisherigen regelmäßigen Arbeitszeit von 35 Stunden wird keine gesonderte Vergütung gezahlt. Überstunden, die über 40 Stunden wöchentlich hinausgehen, werden als solche weiterhin regulär vergütet. Eine Klausel, nach der eine gesonderte Vergütung für die 36. bis 40. Arbeitsstunde pro Woche ausgeschlossen wird, betrifft allein die (Mit-)Vergütung dieser Arbeitsleistung und ist damit eine Hauptleistungsabrede. Eine solche Klausel unterliegt deshalb nicht der Angemessenheitskontrolle nach 307 I 1 BGB. 46

47 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 11. Pauschalabgeltung von Nachtarbeit BAG , NZA 06, 324 Zwar unterliegen Preisabreden grds. nur der Transparenzkontrolle. Da mit 6 V ArbZG eine gesetzliche Regelung besteht, unterliegt die Pauschalabgeltung der Nachtarbeit jedoch auch der Angemessenheitskontrolle. Eine Pauschalabgeltung kann daher unangemessen sein, wenn das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung maßgeblich gestört wird. Dies ist bei einem Pauschalgehalt, das wesentlich über dem Gehalt eines nicht nachts arbeitenden AN liegt, nicht der Fall. 47

48 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 12. Pauschalabgeltung von Überstunden (1) BAG , NZA 06, 149 Arbeitszeitgesetzwidrig geleistete Überstunden können nicht mit einem Pauschalgehalt abgegolten werden. Ob eine pauschale Abgeltung in AGB bis zur zulässigen Obergrenze möglich ist, hat das BAG offen gelassen. Es müssten jedoch die zu Nachtarbeitszuschlägen genannten Grundsätze gelten: Die Anordnung von nicht extra vergüteten Überstunden darf nicht zu einer krassen Störung des Äquivalenzverhältnisses führen. 48

49 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 12. Pauschalabgeltung von Überstunden (2) BAG , NZA 11, 575 Die in einem vom AG gestellten Formulararbeitsvertrag enthaltene Klausel, mit der monatlichen Bruttovergütung seien erforderliche Überstunden des AN mit abgegolten, ist mangels näherer Bestimmung des Umfangs der geschuldeten Arbeitsleistung intransparent i.s.v. 307 I 2 BGB und deshalb gem. 306 I BGB unwirksam. (3) Aber: BAG , NZA 11, 1335, dazu Bauer/Merten, RdA 12, 178 Im Streit ist folgende Klausel: Durch die zu zahlende Brutto-Vergütung ist eine etwaig notwendig werdende Über- oder Mehrarbeit abgegolten. Auf die AGB-Kontrolle kommt es nicht an, wenn ein AN von vornherein für Überstunden keine zusätzliche Vergütung erwartet. Die vereinbarte Vergütung entspricht dann 612 BGB (ebenso BAG , NZA 12, 145). Forts. 49

50 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 12. Pauschalabgeltung von Überstunden (3) Aber: BAG , Forts.: Eine AGB verletzt das Bestimmtheitsgebot ( 307 I 2 BGB), wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält. Irritierend ist folgende Aussage im Urteil: Der Umfang der Klausel ist im Arbeitsvertrag ebenso wenig bestimmt wie die Voraussetzungen, unter denen Überstunden etwa notwendig sein sollen. Damit werden die Anforderungen an die Bestimmtheit der Vertragsklausel überspitzt. 50

51 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 12. Pauschalabgeltung von Überstunden (4) BAG , NZA 12, 861 Der Kl. war als Lagerleiter mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von EUR bei einer vereinbarten monatlichen Arbeitszeit von 182 Stunden (42 Stunden/wtl.) beschäftigt. Im Vertrag hieß es u.a.: Der AN erhält für die Über- und Mehrarbeit keine weitergehende Vergütung. Eine Vergütungserwartung für geleistete Mehrarbeit ist gegeben, wenn jede zusätzliche Vergütung von Mehrarbeit vertraglich ausgeschlossen ist und der AN kein herausgehobenes Entgelt bezieht. An einer Vergütungserwartung fehlt es regelmäßig bei einem Einkommen oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze. 51

52 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 12. Pauschalabgeltung von Überstunden (5) BAG , DB 12, 1990; vgl. dazu Bauer/Arnold/Willemsen, DB 12, 1984 Eine Klausel in AGB, die ausschließlich die Vergütung von Überstunden, nicht aber die Anordnungsbefugnis des AG zur Leistung von Überstunden regelt, ist eine Hauptleistungsabrede und deshalb von der Inhaltskontrolle nach 307 I 1 BGB ausgenommen. Eine Klausel über die Abgeltung einer bestimmten Zahl von Überstunden ist bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit wirksam. Offen bleibt, was bei der Kombination von Anordnungsbefugnis und Abgeltungsklausel gilt. AG sollten sich deshalb überlegen, ob sie auf eine Klausel zur Überstundenanordnung verzichten. 52

53 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 13. Kurzarbeitsklausel Der AG kann Kurzarbeit nicht einseitig mit Hilfe seines Direktionsrechts einführen. Er benötigt hierfür eine kollektiv- oder individualrechtliche Rechtsgrundlage. Insbesondere bei betriebsratslosen Betrieben und bei der Anordnung von Kurzarbeit gegenüber leitenden Angestellten gewinnen Kurzarbeitsklauseln in den Arbeitsverträgen an Bedeutung. Textvorschlag: Der AG kann Kurzarbeit anordnen, wenn ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt, der auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht und der Arbeitsausfall der Arbeitsverwaltung angezeigt ist ( 169 ff. SGB III). Für die Dauer der Kurzarbeit vermindert sich die in dieses Vertrags geregelte Vergütung im Verhältnis der ausgefallenen Arbeitszeit. Der AG hat bei der Anordnung von Kurzarbeit gegenüber dem AN eine Ankündigungsfrist von 3 Wochen einzuhalten. Diese Klausel sollte unter dem Regelungspunkt Arbeitszeit aufgeführt werden, um zu verhindern, dass es sich um eine überraschende Klausel i.s.d. 305 c I BGB handelt. Die Klausel ist m.e. angemessen i.s.v. 307 I 1 BGB. 53

54 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 14. Urlaubsregelung Der EuGH ( C-350/06 - Schultz-Hoff, NJW 09, 495) hat das deutsche Urlaubsrecht gekippt. Deshalb ist eine ausdrückliche Regelung der Befristung und Erfüllbarkeit des Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruchs in Arbeitsverträgen empfehlenswert, soweit der eingeräumte Urlaub über den Mindesturlaubsanspruch hinausgeht. Folgende Klausel empfiehlt sich: (1) Der AN hat Anspruch auf einen gesetzlichen Mindesturlaub von 4 Wochen. (2) Der AG gewährt dem AN zusätzlich einen Urlaubsanspruch von Für diesen zusätzlichen Urlaub gilt abweichend von den rechtlichen Vorgaben für den gesetzlichen Mindesturlaub, dass der Urlaubsanspruch nach Ablauf des Übertragungszeitraums auch dann verfällt, wenn der Urlaub im Übertragungszeitraum wegen Arbeitsunfähigkeit des AN nicht genommen werden kann. Soweit der Urlaub verfällt, entfällt auch ein etwaiger Urlaubsabgeltungsanspruch. Eine solche Klausel ist auch angemessen i.s.d. 307 I 1 BGB. 54

55 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 15. Sonderzahlungen (1) BAG , NZA 12, 499 Zahlung einer Tantieme in Abhängigkeit einer Dividendenzahlung ist nicht unangemessen i.s.d. 307 I 21 BGB. (2) BAG , NZA 14, 368 Eine Sonderzahlung, die auch Gegenleistung für im gesamten Kalenderjahr laufend erbrachte Arbeit darstellt, kann in AGB regelmäßig nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am des betreffenden Jahres abhängig gemacht werden. 55

56 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 16. Rückzahlungsklausel bzgl. Ausbildungskosten (1) BAG , NZA 06, 1042 Die Vereinbarung, dass ein AN bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf einer bestimmten Frist vom AG übernommene Ausbildungskosten ohne Rücksicht auf den Beendigungsgrund zurückzahlen muss, ist wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, 307 I BGB. Eine geltungserhaltende Reduktion scheidet aus. (2) BAG , NZA 09, 666 Die Vorteile der Ausbildung und die Dauer der Bindung müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. 56

57 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 16. Rückzahlungsklausel bzgl. Ausbildungskosten (3) BAG , NZA 08, 1004 Eine Klausel, die den ratierlichen Abbau eines Studiendarlehens für jeden Monat der späteren Tätigkeit vorsieht, ist unangemessen - nach 307 I 1 BGB, wenn sie keine Verpflichtung des Darlehensgebers zur Beschäftigung des Studierenden nach dem Abschluss enthält (s. auch BAG , NZA 09, 435), - nach 307 I 2 BGB, wenn sie den Studierenden über spätere Arbeitsbedingungen im Unklaren lässt. (4) BAG , NJW 10, 550 zur Rückzahlungsvereinbarung nach erfolgter Schulungsmaßnahme. 57

58 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 16. Rückzahlungsklausel bzgl. Ausbildungskosten (5) BAG , BB 13, 2036 Eine Rückzahlungsklausel für Ausbildungskosten stellt nur dann eine ausgewogene Gesamtregelung dar, wenn es der AN selbst in der Hand hat, durch eigene Betriebstreue der Rückzahlungsverpflichtung zu entgehen. Fehlt es an dieser Ausgewogenheit, kommt es grds. auf die Hintergründe einer Eigenkündigung des AN nicht an. 305 ff. BGB missbilligen bereits das Erstellen inhaltlich unangemessener AGB, nicht erst deren unangemessenen Gebrauch im konkreten Einzelfall. An einer ergänzenden Vertragsauslegung besteht grds. kein schützenswertes Interesse. 58

59 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 16. Rückzahlungsklausel bzgl. Ausbildungskosten (6) BAG , NZA 13, 1361 Klauseln in Formularverträgen über die Erstattung von Weiterbildungskosten genügen dem Transparenzgebot ( 307 I 2 BGB) nur, wenn sie keine vermeidbaren Unklarheiten bezüglich der ggf. zu erstattenden Kosten dem Grunde und der Höhe nach enthalten und für den AG keine ungerechtfertigten Beurteilungs- und Gestaltungsspielräume entstehen. Der AN kann sein Zahlungsrisiko nicht ausreichend abschätzen, wenn der AG die Art und die Berechnungsgrundlagen der ggf. zu erstattenden Kosten nicht angibt und die einzelnen Positionen (z.b. Lehrgangsgebühren, Fahrtkosten) nicht genau und abschließend bezeichnet. 59

60 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 17. Ausschlussfrist (1) BAG , NZA 06, 149 Eine Ausschlussklausel muss i.d.r. an die Fälligkeit des Anspruchs anknüpfen (s. auch BAG , NZA 06, 783). Eine formularmäßige Ausschlussfrist von weniger als drei Monaten ab Fälligkeit ist unangemessen ( 307 I 1 BGB). Die Ausschlussklausel fällt bei Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags im Übrigen ersatzlos weg ( 306 I, II BGB). (2) BAG , NZA 08, 699 Hält die erste Stufe einer vertraglichen Ausschlussfristenregelung der AGB- Kontrolle nach 305 ff. BGB Stand, beeinträchtigt die Unwirksamkeit der zweiten Stufe, die eine zu kurze Frist für die gerichtliche Geltendmachung vorsieht, die Wirksamkeit der ersten Stufe grds. nicht, wenn die Klausel teilbar ist. (3) BAG , NZA-RR 09, 593 Durch (Teil-)Verweisung auf einen TV kann für den AN eine kürzere Ausschlussfrist als für den AG vereinbart werden. 60

61 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 17. Ausschlussfrist (4) BAG , NZA 08, 757 Mit Erhebung einer Kündigungsschutzklage macht der AN alle durch die Kündigung bedrohten regelmäßig fällig werdenden Einzelansprüche aus dem Arbeitsverhältnis schriftlich geltend (Wahrung der ersten Stufe einer zweistufigen Ausschlussfrist). Ist in AGB geregelt, dass von der Gegenseite abgelehnte Ansprüche binnen einer Frist von drei Monaten einzuklagen sind, um deren Verfall zu verhindern, genügt die Erhebung der Kündigungsschutzklage, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des AN zu verhindern (Wahrung der zweiten Stufe einer zweistufigen Ausschlussfrist). 61

62 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 17. Ausschlussfrist (5) BAG , NZA 13, 101 Ein AN macht mit Erhebung einer Bestandsschutzklage (Kündigungsschutz- oder Befristungskontrollklage) die von deren Ausgang abhängigen Vergütungsansprüche gerichtlich geltend. Mit dieser Geltendmachung wird die 2. Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist gewahrt. Mit dieser Entscheidung wird die Rspr. des BVerfG zu zweistufigen Ausschlussfristen umgesetzt (vgl. BVerfG , NZA 11, 354). Bei der 2. Stufe einer Ausschlussfrist in AGB reichte die Erhebung einer Bestandsschutzklage für die gerichtliche Geltendmachung zur Sicherung der Ansprüche aus. Dabei berief sich das BAG auf die Unklarheitenregel des 305 c II BGB (BAG , AuA 09; 618). Anders beurteilte das BAG die Rechtslage bei tarifvertraglichen Ausschlussfristen. Hier war zur Wahrung der 2. Stufe grds. eine bezifferte Klage erforderlich (vgl. BAG , BeckRS 10, 71524). 62

63 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 18. Freistellungsklausel (1) ArbG Frankfurt a.m , NZA-RR 04, 409 Die Freistellung des AN bei gekündigten Arbeitsverhältnis unter Fortzahlung der Bezüge bis zum Ablauf der Kündigungsfrist benachteiligt den AN zumindest bei langen Kündigungsfristen unangemessen und ist in der Regel unwirksam. Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des AN folgt ein allgemeiner Beschäftigungsanspruch. Dieser ist grundrechtlich geschützt. Etwas anderes gilt nur, wenn der AG berechtigte Interessen für die Freistellung hat. ebenso: ArbG München , AE 09, 49; ArbG Berlin , BB 06, 559 (2) LAG BW , NZA-RR 07, 406 Freistellungsklausel ist unwirksam, wenn sie auch den nicht abdingbaren Weiterbeschäftigungsanspruch erfasst. 63

64 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 18. Freistellungsklausel (3) ArbG Stralsund , NZA-RR 05, 23 Eine in AGB vereinbarte Freistellungsklausel mit Entgeltfortzahlung verstößt nicht gegen 307 BGB. Da auf den Weiterbeschäftigungsanspruch wirksam verzichtet werden kann, benachteiligt dieser Verzicht den AN nicht unangemessen. Jedenfalls bei sofortigem Wegfall des Arbeitsplatzes des AN überwiegen die Interessen des AG an der Freistellung. Im Erg. ebenso: LAG Köln , NZA-RR 06, 342; für Wirksamkeit nur bei besonderem, schutzwürdigem Interesse des AG: LAG München , LAGE 307 BGB 2002 Nr. 2; ArbG Frankfurt , BB 06,

65 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 19. Aufhebungs-/Abwicklungsvertrag, Ausgleichsquittung (1) BAG , NZA 08, 1148 Die in einem vom AG vorformulierten Aufhebungsvertrag vereinbarte einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterliegt keiner Angemessenheitskontrolle. Bei einem solchen Aufhebungsvertrag wird nicht von Rechtsvorschriften abgewichen ( 307 III BGB). Die Beendigungsvereinbarung ist ein selbstständiges Rechtsgeschäft, bei dem die Hauptleistung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist. Ob die Kündigungsfrist eingehalten und/oder eine Abfindung gezahlt wird, ist nicht entscheidend. Ggf. kann der Aufhebungsvertrag nach 123 BGB angefochten werden. 65

66 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 19. Aufhebungs-/Abwicklungsvertrag, Ausgleichsquittung (2) BAG , NZA 08, 219 Ein vom AN im unmittelbaren Anschluss an eine Arbeitgeberkündigung ohne Gegenleistung in einem ihm vom AG vorgelegten Formular erklärter Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage benachteiligt den AN bei fehlender Gegenleistung unangemessen ( 307 I 1, II Nr. 1 BGB) und ist unwirksam. Unterschied zu BAG , NZA 07, 1227: Dort Aufhebungsvertrag wegen Verlängerung der Kündigungsfrist als Gegenleistung, aber Verstoß gegen Schriftformerfordernis gem. 623 BGB. Folgeproblem: Wie hoch muss die Gegenleistung sein? 66

67 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 19. Aufhebungs-/Abwicklungsvertrag, Ausgleichsquittung (3) BAG , NZA 05, 1139 Mit dem Abschluss umfassenden negativen Schuldanerkenntnissen anlässlich der Übergabe seiner Arbeitspapiere muss der AN vernünftigerweise nicht rechnen. Es handelt sich hierbei nicht um eine gewöhnliche Klausel. Ausgleichquittungen sind daher in Formulararbeitsverträgen ohne besondere drucktechnische Hervorhebung grds. überraschend ( 305 c I BGB). Ansonsten können auf Ausgleichquittungen die für Aufhebungsverträge geltenden Grundsätze übertragen werden. (4) BAG , NZA 09, 318 Ausgleichsklausel in Abwicklungsvertrag kann nachvertragliches Wettbewerbsverbot aufheben 67

68 II. AGB-Kontrolle: Einzelne Klauseln 20. Pauschalierter Aufwendungsersatz BAG , NZA 10, 1237 Ein in AGB vereinbarter pauschalierter Aufwendungsersatz kann wegen unangemessener Benachteiligung nach 307 I 1 BGB unwirksam sein, wenn dem AN nicht in entsprechender Anwendung des 309 Nr. 5 b BGB die Möglichkeit eingeräumt wurde, den Nachweis eines fehlenden oder wesentlich geringeren Anspruchs zu führen. 68

69 III. Kündigungsschutz 1. Allgemeine Grundsätze Ultima-ratio-Prinzip Vorrang der Änderungs- vor der Beendigungskündigung Notwendigkeit der Abmahnung Negative Prognose Interessenabwägung Kernproblem deutschen Kündigungsschutzes: Annahmeverzug! 69

70 III. Kündigungsschutz 2. Allgemeines Bestimmtheitsgrundsatz Deutlich und zweifelsfrei Beendigungswille und Zeitpunkt Probleme in der Praxis - Nichtverlängerungsanzeige - Änderungskündigung Form BGB Schriftform für jede Kündigung Angabe der Gründe nicht notwendig Bei Verletzung Nichtigkeit gem. 125 BGB 70

71 III. Kündigungsschutz 2. Allgemeines Zugang der Kündigung Zugang unter Anwesenden Zugang unter Abwesenden Allgemeine Grundsätze - Machtbereich gelangt - Möglichkeit der Kenntnisnahme Probleme in der Praxis Kündigung bei Urlaub oder Krankheit Kündigung per Bote Kündigung per Einschreiben Einwurf - Einschreiben Zustellung durch Gerichtsvollzieher Zustellung an Ehepartner 71

72 III. Kündigungsschutz 2. Allgemeines Kündigung durch Bevollmächtigte Risiken durch 174 BGB Originalvollmacht Nicht wenn 174 S.2 BGB, d.h. Kenntnis von Vertretungsmacht Angabe der Kündigungsgründe Grds. ohne Angabe von Gründen trotz 623 BGB wirksam 626 II BGB oder 102 II BetrVG Keine Wirksamkeitsvoraussetzung Wichtigste gesetzliche Ausnahme: 22 III BBiG Eventuell auch Ausnahme in einem TV 72