Vordiplomsklausur am 20. März 2007 Lösungsbogen

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1 Technische Universität Braunschweig ABTEILUNG RECHTSWISSENSCHAFT ASSESSOR SEBASTIAN SCHRAG Bültenweg Braunschweig Fon:0531/ Fax:053l/ Vordiplomsklausur am 20. März 2007 Lösungsbogen Vom Prüfungskandidaten auszufüllen: Name, Vorname Matr. Nr. Studiengang Beachten Sie, dass mehr als eine Antwort richtig sein kann. Nur für jede vollständig richtig beantwortete Frage gibt es Punkte. Ihre Antworten können nur berücksichtigt werden, wenn Sie auf dem Lösungsbogen den /die entsprechenden Kennbuchstaben deutlich sichtbar durchkreuzen bzw. die erfragten Paragraphen (mit Gesetzesangabe) eintragen. Frage Antwortmöglichkeiten (z.b. b) ) 1 b) 2 c) 3 c) d) 4 b) c) 5 a) 6 b) 311a 7 a) 8 b) 9 c) 10 a) 11 b) 12 b) b) b) 15 a) 16 b) 929, 185 d) 407, 362 e) 17 d) 300 I 18 a) b) 19 c) e) 20 b) c)

2 Lösungsskizze Fall 1 A. Anspruch des L gegen die ABC ohg auf Zahlung der Leasingraten aus dem Leasingvertrag bzw. gem. 535 II BGB analog. I. L könnte gegen die ABC ohg einen Anspruch auf Zahlung der Leasingraten aus dem geschlossenen Leasingvertrag bzw. gem. 535 II BGB analog i. V. m. 124 HGB haben. Eine rechtliche Einordnung des Leasingvertrages war aufgrund der wenig konkreten Angaben nicht erforderlich. Der hier üblicherweise wiederzugebende Streitstand wurde deswegen auch nicht erwartet. Dann müsste zwischen L und der ABC ohg ein wirksamer Leasingvertrag zustande gekommen sein. 1. ohg als wirksamer Vertragspartner Die ABC ohg ist gem. 124 I HGB Vertragspartner, zumal sie spätestens mit der Eintragung in das Handelsregister gemäß 105 I i.v.m. 123 I HGB im Innen- und Außenverhältnis wirksam entstanden ist. 2. Zustandekommen eines wirksamen Leasingvertrages Ein Leasingvertrag setzt entsprechende Willenserklärungen zwischen L und der ABC ohg voraus. Da diesbezüglich eine Einigung zwischen L und P vorliegt ist lediglich zu prüfen, ob die von P abgegebenen Willenserklärungen die ABC ohg aus dem Kaufvertrag berechtigt und verpflichtet. Dies muss nach den Regeln der Stellvertretung gem. 164 ff. BGB beurteilt werden. P gab eine eigene Willenserklärungen im Namen der ABC ohg ab, so dass allein fraglich ist, ob er mit Vertretungsmacht handelte. Dem P ist von der ABC-oHG gem. 48 HGB die Prokura erteilt worden. Die Vertretungsmacht des Prokuristen ist in 49 I HGB geregelt. Sie ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Dazu gehört auch der Abschluss von Leasingverträgen für Produktionsmaschinen. Dabei spielt es nach außen hin keine Rolle, dass P ohne einen wirksamen Gesellschafterbeschluss tätig wurde. P handelte also mit Vertretungsmacht, so dass zwischen L und der ABC-oHG vertreten durch den P ein Leasingvertrag zustande gekommen ist. 3. Ergebnis Damit kann L von der ABC-oHG die Zahlungen aus dem Leasingvertrag bzw. gem. 535 BGB analog verlangen. II. L könnte einen Anspruch auf Zahlung der Leasingraten gegen die Gesellschafter A, B und C der ABC-oHG aus dem Leasingvertrag bzw. gem. 535 II BGB (analog) i. V. m. 124, 128 HGB haben. 1. Schuld der Gesellschaft Wie unter I geprüft hat L einen Anspruch gegen die ABC-oHG aus dem Leasingvertrag. 2. Haftung der Gesellschafter A, B und C A, B und C als Gesellschafter der OHG haften gem. 128 S. 1 HGB persönlich unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen für die als Verbindlichkeit der OHG begründete Kaufpreisschuld.

3 Ergebnis: V hat gegen A, B und C aus dem Leasingvertrag gem. 535 II BGB i. V. m. 124 I, 128 S. 1 HGB einen Anspruch auf Zahlung der Leasingraten. B. Anspruch des V gegen die ABC ohg auf Zahlung des Kaufpreises 433 II BGB i. V. m. 124 HGB I. V könnte gegen die ABC ohg einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises ihv aus 433 II BGB i. V. m. 124 HGB haben. Dann müsste zwischen V und der ABC ohg ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen sein. 1. ohg als wirksamer Vertragspartner Die ABC ohg kann gem. 124 I HGB Vertragspartner sein, zumal sie spätestens mit der Eintragung in das Handelsregister gemäß 105 I i.v.m. 123 I HGB im Innen- und Außenverhältnis wirksam entstanden ist. 2. Zustandekommen eines wirksamen Kaufvertrages Ein Kaufvertrag setzt entsprechende Willenserklärungen zwischen V und der ABC ohg voraus. Die ABC-OHG kann selbst keine Willenserklärung abgeben. Da sich C und V geeinigt haben, ist allein fraglich, ob C die ABC-oHG wirksam vertreten hat. Dies muss nach den Regeln der Stellvertretung gem. 164 ff. BGB beurteilt werden. C gab eine eigene Willenserklärung im Namen der ABC ohg ab, so dass allein fraglich ist, ob er mit Vertretungsmacht handelte. Die Vertretungsmacht eines Gesellschafters ist in 125 HGB geregelt. Gem. 125 I HGB gilt der Grundsatz der Alleinvertretungsmacht, von dem ausweislich des 125 II 1 und III HGB im Gesellschaftsvertrag abgewichen werden kann. Hier wurde im Gesellschafsvertrag Einzelvertretungsmacht verabredet. Die Vertretungsmacht eines Gesellschafters ist unbeschränkt. Insbesondere ist der vertretungsberechtigte Gesellschafter hinsichtlich des Umfangs seiner Vertretungsmacht nicht dadurch eingeschränkt, dass er wie hier ohne die gesellschaftsinterne Entscheidungsfindung im Rahmen der Geschäftsführung handelt ( 115 I und 116 II HGB). Damit hat C mit der erforderlichen Vertretungsmacht gehandelt und eine Willenserklärung abgegeben, die für und gegen die ABC-oHG wirkt. Damit ist zwischen der ABC-oHG und dem V ein Kaufvertrag zustande gekommen. Der V kann daher die Zahlung von von der ABC ohg verlangen. II. V könnte einen Anspruch gegen die Gesellschafter AB und C der ABC-oHG aus 433 II BGB i. V. m. 128 HGB haben. 1. Schuld der Gesellschaft Wie unter I geprüft hat V einen Anspruch gegen die ABC-oHG aus 433 I BGB. 2. Haftung der Gesellschafter A, B und C A, B und C als Gesellschafter der OHG haften gem. 128 S. 1 HGB persönlich unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen für die als Verbindlichkeit der OHG begründete Kaufpreisschuld. Ergebnis: V hat gegen A, B und C gem. 433 II BGB i. V. m. 124 I, 128 S. 1 HGB einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises i. H. v Euro.

4 Lösungsskizze Fall 2 Eigentümerin der Maschine könnte die B sein. Dafür müsste sie das Eigentum an der Maschine erworben haben. I. Ursprünglich gehörte die Maschine H. II. Durch das Rechtsgeschäft mit F könnte H aber das Eigentum an der Maschine an F verloren haben. Gem. 929 S. 1 BGB bedarf es für den Eigentumsübergang der Einigung und der Übergabe. H hat F den Besitz an der Maschine verschafft und damit die Maschine übergeben. Beide haben sich allerdings darauf geeinigt, dass das Eigentum an der Maschine an F erst dann übergehen soll, wenn der Kaufpreis gezahlt ist, sog. Kauf unter Eigentumsvorbehalt gem. 449 BGB. Die Einigung i. S. d. 929 BGB steht mithin gem. 158 BGB unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung (Schuldrechtlich liegt also ein Kaufvertrag vor 433, 449 BGB). Das Eigentum geht somit erst mit Bewirken der letzten Rate an den F über. So lange die letzte Rate noch nicht bezahlt ist, ist die Bedingung noch nicht eingetreten, so dass H nach wie vor Eigentümer ist. III Sicherungsübereignung von F an B 1. Der H könnte sein Eigentum aber durch das Rechtsgeschäft gem. 929 S.1, 930 BGB zwischen F und B an die B verloren haben. F und B haben sich innerhalb der Sicherungsübereignung auf einen Eigentumsübergang geeinigt. Die Übergabe ist zwar nicht erfolgt. Es könnte jedoch ein Übergabesurrogat i.s.v. 930 BGB vorliegen. F und B schlossen hier analog. 688 BGB einen Sicherungsvertrag ab. Hier wurde vereinbart, dass der B ein Herausgabeanspruch zukommen soll, so dass hier das von 930 geforderte Besitzkonstitut vorliegt und die B dadurch den mittelbaren Besitz erlangt. F müsste aber zur Übereignung berechtigt gewesen sein. Wie geprüft war F im Zeitpunkt der Verfügung mit B aber nicht Eigentümer der Maschine. Ein Erwerb über 929 S. 1, 930 scheidet damit aus. 2. Die B kann das Eigentum an der Maschine demnach nur gutgläubig über 929 S.1, 930, 933 BGB erworben haben. Dafür müsste B gem. 933 BGB die Maschine aber übergeben bekommen haben. Eine Besitzverschaffung fand aber nicht statt, denn F ist nach wie vor Besitzer, so dass die B durch das Rechtsgeschäft mit F kein Eigentum erworben hat. H hat also auch durch diese Verfügung sein Eigentum nicht verloren. IV. Eigentumserwerb der B durch Erstarkung zum Vollrecht H könnte aber durch die Zahlung der durch den I sein Eigentum verloren haben. Dies setzt voraus, dass die B Inhaber eines Anwartschaftsrechts auf Eigentumserwerb geworden ist und zum anderen die Bedingungen für den Vollerwerb eingetreten sind. In Frage kommt ein Zweiterwerb eines Anwartschaftsrechts durch die Vereinbarung zwischen F und B. Fraglich ist aber, nach welchen Vorschriften sich die Übertragung des Anwartschaftsrechts richtet. Anwartschaftsrecht (A.): Bei dem A handelt es sich um eine Vorstufe zum Erwerb des Vollrechts (Eigentum). Das A. liegt erst ab einem gewissen Grad der rechtlichen Sicherung vor. Eine allgemeingültige Definition gibt es nicht. Nach herrschender Meinung besteht ein A. wenn von einem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechts schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass der Veräußerer die Rechtsposition des Erwerbers (nach normalem Verlauf der Dinge) nicht mehr einseitig

5 zerstören kann. Das ist insb. der Fall, wenn der Vollrechtserwerb nur noch vom Erwerber abhängt (BGH NJW 1955, S. 544) 1. Einigung hinsichtlich der Übertragung des Anwartschaftsrechts Ausdrücklich haben sich F und B wie geschildert über die sicherungsweise Übertragung des Eigentums geeinigt. Die gescheiterte Sicherungsübereignung zwischen F und B kann nach herrschender Meinung gem. 140 BGB in eine wirksame Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts umgedeutet werden. Das umgedeutete Rechtsgeschäft müsste dann seinerseits wirksam sein. Dazu müsste B vom Nichteigentümer ein Anwartschaftsrecht gem. 929 S. 1, 930 analog erworben haben. Beim Eigentumsvorbehalt hängt der Vollrechtserwerb allein vom Willen des Erwerbers ab, nämlich der Kaufpreiszahlung als Bedingung i.s.d. 158 BGB (vgl. auch 449 I BGB). Wie oben geprüft stand der Eigentumsübergang von H an den F unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung. Dadurch erwarb F zwar noch nicht das Eigentum, aber ein Anwartschaftsrecht, denn es hing nur noch von F ab, ob diese Bedingung letztendlich eintreten würde. H kann sich nicht mehr einseitig von diesem Rechtsgeschäft lösen. Dieses Anwartschaftsrecht konnte er also an die B übertragen. Die Übergabe wurde durch ein Besitzkonstitut ersetzt. F war durch den Vorbehaltskauf - wie gezeigt - auch verfügungsberechtigter Inhaber eines Anwartschaftsrechts auf Eigentumserwerb. 2. Bedingungseintritt und Rechtsfolge Durch die Bezahlung der restlichen durch I tritt die Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung ein. Das Anwartschaftsrecht erstarkt zum Vollrecht. Nach heute h.m. erwirbt der Inhaber des Anwartschaftsrechts das Vollrecht ohne Rücksicht auf die Zustimmung des Eigentümers direkt. B hat somit gem. 929 S. 1, 930 analog, i.v.m. 158 I das (Sicherungs-)Eigentum an der Maschine erworben. V. Weil F nicht Eigentümer der Maschine ist, fällt die Maschine nicht gem. 35 InsO in die Insolvenzmasse und die B hat als Eigentümerin ein Aussonderungsrecht gem. 47 InsO.

6 Aufgaben Die Aufgaben sind vorwiegend im Gutachtenstil und sehr ausführlich gelöst worden. Dies ist von den Bearbeitern nicht erwartet worden. 1. A und B haben eine ohg gegründet. A und B verfolgen einen gemeinsamen Zweck, nämlich den Vertrieb selbst erstellter Software. Sie haben dafür gem. 705 BGB einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag beschlossen und damit eine Gesellschaft gegründet. Gem. 105 BGB müsste diese Gesellschaft ein Handelsgewerbe unter gemeinsamer Firma betreiben. Nach 1 Abs. 2 HGB setzt ein Handelsgewerbe zunächst den Betrieb eines Gewerbes voraus. Mit dem Verkauf von selbst erstellter Software übt die ohg eine selbständige Tätigkeit aus, die auf eine gewisse Dauer angelegt ist, eine nach außen erkennbare Organisation aufweist und entgeltliche Leistungen auf einem der Öffentlichkeit zugänglichen Markt anbietet. A und B verstoßen mit ihrer Tätigkeit auch nicht gegen gesetzliche Verbote und wollen mit ihrem Unternehmen offensichtlich auch Gewinn erzielen. Insoweit liegen beim Software-Handel sämtliche der erwähnten Kriterien vor, so dass von dem Betrieb eines Gewerbes ausgegangen werden kann. Ein Handelsgewerbe nach 1 Abs. 2 HGB verlangt zudem, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Mit diesem Merkmal stellt das Gesetz auf Geschäftsvorgänge ab, die typischerweise des Einsatzes spezifischer kaufmännischer Instrumente (wie z. B. der Buchführung) bedürfen. K beschäftigt an mehreren Standorten 160 Mitarbeiter und erwirtschaftet einen Gewinn von 2,3 Millionen. Ein kfm. eingerichteter Geschäftsbetrieb ist mithin erforderlich. Damit liegt ein Handelsgewerbe vor. A und B haften unmittelbar und unbegrenzt persönlich. Damit haben Sie eine ohg gegründet. Gem. 19 I Nr. 2 HGB muss die Kerberos den Zusatz ohg enthalten. Die K darf also mit Kerberos ohg firmieren. 2. Ein Kaufvertrag zwischen K und C entsteht durch zwei inhaltlich übereinstimmende Willenserklärungen, d.h. durch Angebot und Annahme. Fraglich ist, ob K ein wirksames Angebot abgegeben hat. Gem. 125 I HGB handeln für eine Gesellschaft zunächst einmal die Gesellschafter. Gehandelt hat hier aber der P. Dieser müsste K gem. 164 BGB wirksam vertreten haben. P gab eine eigene WE im Namen der K und damit in fremden Namen ab. Die Wirkung der Erklärung des P tritt aber nur dann ein, wenn P mit Vertretungsmacht gehandelt hat. Voraussetzung dafür ist, dass dem P von A und B gemäß 48 Abs. 1 HGB Prokura erteilt wurde. Nach 48 Abs. 1 HGB kann die Prokura nur mittels ausdrücklicher Erklärung, also nicht etwa stillschweigend erteilt werden. A und B haben eine solche Erklärung abgegeben. Die Erteilung der Prokura wurde auch gemäß 53 Abs. 1 S. 1 HGB in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht. Diese Prokuraerteilung ist zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages auch nicht durch Widerruf erloschen. Weiterhin müsste es bei dem Kaufvertrag über die Kaffeemaschine auch ein Geschäft gehandelt haben, dass das Handelsgewerbe mit sich bringt. Damit wird der Umfang der Prokura im Wesentlichen durch die Zugehörigkeit des Geschäfts zum Betrieb des Handelsgewerbes bestimmt ( 343 HGB). Also wird der Privatbereich des Inhabers eines Handelsgeschäfts nicht von der Prokura erfasst. Der Bestellung der Kaffeemaschine diente dem Zwecke die Arbeitnehmer zu motivieren und die Arbeitspausen zu verkürzen. Der Kauf stand damit in unmittelbaren Zusammenhang mit dem Softwarehandel. Die Betriebszugehörigkeit des von P vorgenommenen Geschäfts ist somit zu bejahen. Fraglich ist jedoch vorliegend, inwieweit das von P vorgenommen Geschäft von der ihm erteilten Prokura gedeckt ist. Vorliegend haben nämlich A und B die Prokura des P auf Geschäfte bis zu beschränkt. Der Kauf der Kaffeemaschinen könnte folglich nicht von der erteilten Vertretungsmacht

7 mit umfasst sein. Gem. 50 HGB kann die Prokura grundsätzlich nicht mit Wirkung nach außen beschränkt werden. Die ausdrückliche Beschränkung der Prokura entfaltet folglich keine Wirkung. Damit wirkt die auf den Abschluss des Kaufvertrags gerichtete Erklärung des P nach 49 HGB für und gegen K. 3. Für ein Rücktrittsrecht müsste an der Kaffeemaschine ein Mangel vorliegen. Hier könnte ein Sachmangel gem. 434 I S. 2 Nr. 2 BGB vorliegen. Dann müsste sich die Kaffeemaschine nicht für die gewöhnliche Verwendung eignen und nicht die Beschaffenheit aufweisen, die bei Sachen der gleichen Art üblich sind und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten darf. Die Milchschaumfunktion fällt ständig aus und kann daher nicht benutzt werden. Der betreffende Kaffeevollautomat ist damit nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet. Der Mangel müsste auch gem. 446 S. 1 BGB vor Gefahrübergang vorgelegen haben. Der Gefahrübergang erfolgte mit Übergabe der Sache und somit mit Auslieferung des Kaffeevollautomaten an K. Der Defekt zeigte sich bei der ersten Inbetriebnahme, daher ist davon auszugehen, dass der Mangel bereits vor dem Gefahrübergang vorlag. Grundsätzlich muss der Käufer, bevor er sein Rücktrittsrecht geltend machen kann, dem Verkäufer gem. 437 Nr. 2, 323 BGB eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen, die erfolglos abgelaufen sein muss. Dies könnte aber gem. 440 BGB entbehrlich sein, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Gem. 440 S. 2 BGB gilt eine Nachbesserung nach zwei erfolglosen Versuchen als fehlgeschlagen. C hat zwei Versuche unternommen die Milchschaumfunktion instand zu setzen, was aber nicht zum gewünschten Erfolg führte, weswegen eine Fristsetzung entbehrlich ist. Die Voraussetzungen für ein Rücktrittsrecht der K liegen damit vor. 4. Gem. 305 ff. BGB liegen AGB vor, wenn der Verwender für den potentiellen Vertragspartner einen fertigen Vertragsentwurf bereithält, der für eine Vielzahl von Verträgen bestimmt ist und wenn der Verwender diese vorformulierten Vertragsbedingungen dem Vertragspartner einseitig auferlegt. C hat ein Formular verwendet auf dessen Rückseite sich die vorformulierten Lieferbdingungen befanden. Somit handelt es sich bei den Lieferbedingungen um AGB. 5. Die AGB müssten dafür in den Vertrag einbezogen worden sein. Zu beachten ist hier das P den Kaffeevollautomaten für K erwirbt und daher beim Vertragsschluss als Unternehmer ( 14 BGB) agiert. Gem. 310 I BGB finden die strengen Voraussetzungen des 305 II BGB daher keine Anwendung. Hier genügt es, wenn der Vertragspartner erkennbar der Geltung der AGB zustimmt. P hat den Vertrag unterschrieben und damit sein Einverständnis erklärt. Die AGB sind damit in den Vertrag einbezogen. 6. Die Inhaltskontrolle gilt gemäß 307 Abs. 3 BGB nur für solche Geschäftsbedingungen, die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthalten. Mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird das Recht des Käufers, bei Mängeln vom Verkäufer Minderung oder Schadensersatz zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten, ausgeschlossen. Insoweit wird von der gesetzlichen Vorschrift des 437 BGB abgewichen. Folglich ist gemäß 307 Abs. 3 BGB eine Inhaltskontrolle dieser Vertragsklausel zulässig. Hier ist allerdings wiederum zu beachten, dass die ohg Unternehmer gemäß 14 BGB ist. Gemäß 310 Abs. I BGB richtet sich die Inhaltskontrolle daher nach 310 Abs. I S. 2 ivm. 307 Abs. I BGB. Somit ist zu prüfen, ob der Gewährleistungsausschluss- in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen die ohg entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Eine unangemessene Benachteiligung könnte gemäß 307 Abs. 2 Nr. I BGB anzunehmen sein, Dann müsste der Ausschluss mit wesentlichen Grundgedanken des 437 BGB unvereinbar sein. 437 BGB trägt dem Interesse des Käufers daran Rechnung, dass er mangelfreie Ware zum vereinbarten

8 Preis erhält und bei Nichterfüllung dieser Hauptpflicht des Verkäufers keine ungerechtfertigten Nachteile erleidet. Das Wiederaufleben der weiteren Gewährleistungsrechte bei Fehlschlagen der Nacherfüllung ist deshalb nach dem Zweck des 437 BGB unbedingt notwendig. Andernfalls würde die Risikoverteilung einseitig zu Lasten des Käufers gehen, denn dieser würde das Risiko tragen, dass die Nacherfüllung fehlschlägt und er dennoch den vollen Kaufpreis für eine am Vertragszweck gemessene nicht brauchbare Sache bezahlen muss. Die Beschränkung der Rechte des Käufers auf die Nacherfüllung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen lässt sich danach nicht mit dem Grundgedanken des 437 BGB vereinbaren. Somit verstößt die Regelung gegen 307 Abs. 2 Nr. I BGB. Auch wenn die Klauselverbote der 308, 309 BGB hier keine direkte Anwendung finden, ist gemäß 310 Abs. I S. 2 BGB ein Verstoß gegen eines dieser speziellen Klauselverbote ein Indiz für eine unangemessene Benachteiligung isv. 307 Abs. I S. I BGB. Damit kann zusätzlich der Grundgedanke des 309 Nr. 8 b) bb) BGB herangezogen werden, der eine Beschränkung der Gewährleistungsrechte auf Nacherfüllung verbietet. Bei der Beurteilung, ob eine unangemessene Benachteiligung vorliegt, sind allerdings gemäß 310 Abs. I S. 2 BGB die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen zu berücksichtigen. Auch danach ist eine unangemessene Benachteiligung zu bejahen, denn durch die Beschränkung der Käuferrechte auf Nacherfüllung ist auch für Unternehmer die Äquivalenz zwischen Käuferleistung und Verkäuferleistung nicht gegeben. 7. Nach 377 Abs. I HGB setzt die Rügeobliegenheit zunächst voraus, dass es sich bei dem Kaufvertrag um ein beiderseitiges Handelsgeschäft im Sinne des 343 HGB handelt. Dazu müssen beide Vertragspartner Kaufleute sein und das Rechtsgeschäft muss zum Betrieb ihres Handelsgewerbes gehören. K und C müssten somit Kaufleute im Sinne des Handelsgesetzbuchs sein. K ist wie bereits festgestellt nach 2, 105 Abs. 2 HGB Kaufmann isd. HGB. Auch für C müsste der Verkauf der Kaffeemaschine ein Handelsgeschäft darstellen. Kaufmannseigenschaft der C könnte sich aus 6 HGB ergeben. Danach sind ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Vereine Kaufmann, denen das Gesetz die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt. Die GmbH ist nach 13 Abs. 3 GmbHG Handelsgesellschaft. Auf sie finden nach 6 Abs. 1 HGB die für Kaufleute geltenden Vorschriften Anwendung. C ist also Formkaufmann. Bei dem Kaufvertrag über die Kaffeemaschine handelte es sich auch um ein Geschäft, das im Zusammenhang mit dem jeweiligen Gewerbe steht, welches C und K betreiben. Es ist daher betriebszugehörig im Sinne des 343 HGB. Somit liegt ein beiderseitiges Handelsgeschäft vor. Gemäß 377 Abs. 1 HGB ist Voraussetzung der Rügeobliegenheit, dass die Sache "abgeliefert", d.h. so in die Verfügungsgewalt des Käufers gebracht wird, dass er tatsächlich die Möglichkeit hat, die Ware zu untersuchen. K hatte die Kaffeemaschine ausgehändigt bekommen, somit liegt eine Ablieferung vor. 8. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn die Ware nicht ordnungsgemäß untersucht und einen bei der Untersuchung auftretenden Mangel nicht unverzüglich angezeigt worden wäre. Unverzüglich bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Rüge ohne schuldhaftes Zögern im Sinne des 121 BGB erfolgt sein muss. Wann eine Rüge rechtzeitig in diesem Sinne ist, ist danach zu entscheiden, ob es sich um einen offenen oder um einen versteckten Mangel handelt. Ein offener Mangel ist ein solcher, der nach einer ordnungsgemäßen Untersuchung unmittelbar erkennbar ist. Bei dem Defekt der Milchschaumfunktion handelte es sich um einen Mangel, welcher sofort von K erkannt wurde. Sie hat diesen Mangel auch sofort nach dessen Feststellung bei C gerügt. Damit hat K ihre Rügeobliegenheit erfüllt, so dass sein Rücktrittsrecht nicht gemäß 377 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist.