12. Pantaenius-Immobilientagung am 12. Juli 2012

Transkript

1 12. Pantaenius-Immobilientagung am 12. Juli 2012

2 Referent: Burkhard Rüscher Rechtsanwalt und Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht Türkenstraße 16, München Tel. 089/ Mail: RECHTSANWÄLTE l STEUERBERATER l WIRTSCHAFTSPRÜFER SNP Alle Rechte vorbehalten München, DBBF_TemplateSNP.ppt Seite 2

3 Referent: Dr. A. Olrik Vogel Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Heimeranstraße 35, München Tel. 089/ Mail:

4 I. Einordnung des Erwerbsvertrags als Werkvertrag Bezeichnung als Kaufvertrag rechtlich irrelevant auch nach der Schuldrechtsreform nach werkvertraglichen Grundsätzen zu beurteilen diese werkvertragliche Einordnung gilt ferner für sog. Nachzüglerverträge, wenn der Bauträger mittelbar eine Herstellungsverpflichtung übernimmt Verträge über sanierte Altbauten sind werkvertraglich zu beurteilen, wenn die Sanierungsleistungen mit Neubauleistungen vergleichbar sind ( Neubau hinter historischer Fassade ) 4

5 II. Abnahme des Gemeinschaftseigentums Die Abnahme ist "Dreh- und Angelpunkt" des Werkvertragsrechts. Mit der Abnahme sind für den Besteller (Erwerber) ausschließlich "negative" Konsequenzen verbunden, während sich die Situation für den Bauträger als Unternehmer erheblich verbessert. 5

6 Erfüllungswirkung Fälligkeit des Vergütungsanspruchs, 641 Abs. 1 S. 1 BGB Übergang der Leistungs- und Vergütungsgefahr, 644, 645 BGB Umkehr der Darlegungs- und Beweislast für Mängel, 640 Abs. 1 S. 1, 363 BGB Beginn der Gewährleistungsfrist, 634a Abs. 2 BGB 6

7 nicht vorbehaltene, verschuldensunabhängige Ansprüche des Erwerbers erlöschen weitgehend, wenn er den Mangel kennt und trotzdem abnimmt, 640 Abs. 2 BGB. ein fehlender Vorbehalt bei Abnahme führt zum Verlust einer etwaigen Vertragsstrafe, 341 Abs. 3 BGB 7

8 Gemäß 640 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Erwerber verpflichtet, die Abnahme zu erklären. "Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist." Bei dieser Pflicht zur Erklärung der Abnahme handelt es sich - neben der Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung - um eine Hauptleistungspflicht des Erwerbers (BGH NJW 1989, 1602). 8

9 Entgegennahme und subjektive Billigung des Werks als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung (BGH NJW 1994, 942; BGH NJW 1993, 1972; BGH NJW-RR 1999, 1246). Es muss Abnahmereife bestehen (BGH NJW 1992, 2481; BGH NJW 1993, 1972) Abnahmereife nicht gegeben, wenn das Werk mit einem Mangel behaftet ist, der die Gebrauchstauglichkeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls mehr als nur unerheblich einschränkt oder mit dem mehr als nur geringfügige optische Beeinträchtigungen verbunden sind (BGH NJW 1992, 2483). 9

10 Auch eine Vielzahl kleinerer Mängel, die für sich genommen einer im Wesentlichen mangelfreien Herstellung nicht entgegenstünden, können in ihrer Kumulation zu einer fehlenden Abnahmereife führen. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden, 640 Abs. 1 S. 2 BGB. 10

11 Wegen "nachteiliger" Rechtsfolgen nicht nur Pflicht des Erwerbers, sondern begründet zugleich auch ein Recht, nämlich das Recht des Erwerbers, selbst und persönlich die Abnahme vornehmen und erklären zu können. Der Erwerber ist berechtigt, selbst und persönlich zu überprüfen bzw. überprüfen zu lassen, ob der ihm gegenüber geschuldete werkvertragliche Erfolg eingetreten ist oder nicht. 11

12 Abnahmearten: Ausdrückliche Abnahme: In Bauträgerverträgen wird häufig die "förmliche Abnahme" vereinbart, wonach zum Zwecke der Abnahme eine gemeinsame Begehung ggf. unter Hinzuziehung eines Sachverständigen - und das Erstellen und Unterzeichnen des Abnahmeprotokolls festgelegt sind. Die Unterzeichnung ist in diesem Fall Wirksamkeitsvoraussetzung. Wird eine förmliche Abnahme vereinbart, kommt eine konkludente Abnahme in der Regel nicht in Betracht. 12

13 Abnahmefiktion gemäß 640 Abs. 1 S. 3 BGB: Gemäß 640 Abs. 1 S. 3 BGB steht es einer Abnahme gleich, "wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist." 13

14 Voraussetzung hierfür ist Abnahmereife ("... obwohl er dazu verpflichtet ist.") Eine 12- bis 14-tägige Frist dürfte angemessen sein (vgl. 12 Nr. 5 VOB/B). Eine zu kurz gesetzte Frist verlängert sich automatisch in eine angemessene Frist. 14

15 Konkludente Abnahme: Wird die Abnahme nicht ausdrücklich erklärt, kann eine Abnahme auch durch ein so genanntes konkludentes Verhalten des Erwerbers erfolgen, aus dem der Bauträger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte den Schluss ziehen kann, dieser billige das Werk als vertragsgemäß erbrachte Leistung (BGH NJW- RR 2004, 782; BGH BauR 2004, 337; BGH NJW-RR 2006, 303). Aus dem Verhalten des Erwerbers muss sich jedoch unmissverständlich ergeben, dass dieser das erbrachte Werk als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung ansieht. 15

16 Die reine Ingebrauchnahme reicht hierfür nicht, da die erworbene Wohnung häufig auch unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderung oder zum Zwecke der Durchführung der Ersatzvornahme bezogen wird (BGH NJW 1996, 1749; OLG München BauR 2009, 1923). Eine konkludente Abnahme scheidet auch aus, wenn der Erwerber zu erkennen gibt, dass er das Werk nicht als vertragsgemäß ansieht (z. B. Verweigerung der förmlichen Abnahme wegen vorhandener Mängel). Sonder- und Gemeinschaftseigentum können getrennt voneinander abgenommen werden (BGH BauR 1983, 573). Von der Abnahme der einen Leistung kann nicht ohne Weiteres auf die Abnahme der anderen Leistung geschlossen werden (BGH NJW 1981, 1841). 16

17 Ungeachtet der Erfolgsaussichten sollte sich der Bauträger natürlich stets auf die Ingebrauchnahme des Gemeinschaftseigentums berufen und die damit verbundene konkludente Abnahme behaupten. Zur Vermeidung einer eigenen Haftung sollte auch der WEG-Verwalter und der mit der Mängelverfolgung beauftragte RA die Ingebrauchnahme des Gemeinschaftseigentums als möglichen Beginn der 5-jährigen Gewährleistungsfrist berücksichtigen. 17

18 1. Einzelinteresse des Erwerbers bei Abnahme des Gemeinschaftseigentums Jeder Erwerber hat die Pflicht, aber auch ein e i g e n e s R e c h t, selbst das Gemeinschaftseigentum abzunehmen. Keine Pflicht zur gemeinschaftlichen Abnahme; Abnahme kann jeweils nur von den einzelnen Erwerbern erklärt werden (BGH NJW 1985, 1551). Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch andere Erwerber wirkt regelmäßig nicht zu seinen Lasten (BGH NJW 1981, 1841). Durch Einzelabnahmen laufen individuell unterschiedliche Verjährungsfristen, so dass dem "letzten Erwerber", dessen Ansprüche gegen den Bauträger noch nicht verjährt sind (z.b. Nachzügler ), unbeschränkt a l l e Mängelrechte bzgl. des Gemeinschaftseigentums zustehen. 18

19 2.Gesamtinteresse des Bauträgers bei Abnahme des Gemeinschaftseigentums Interesse an einer gemeinschaftlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Rasch und einheitlich gegenüber allen Erwerbern die Abnahmewirkungen herbeizuführen, da nur bei einer gemeinsamen Abnahme die Gewährleistungsfrist frühzeitig und einheitlich beginnt. 19

20 3. Abnahmeklauseln im Bauträgervertrag Klauseln mit dem Ziel zu einer möglichst frühzeitigen und einheitlichen Abnahme des Gemeinschaftseigentums für und gegen alle Erwerber zu gelangen. Da diese Klauseln in der Regel vom Bauträger stammen, vorformuliert sind (tatsächliche Vermutung nach BGH, NJW 1992, 2160) und für eine Vielzahl von Verträgen bestimmt sind, müssen solche Abnahmeklauseln jedoch einer Überprüfung durch das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne der 305 ff. BGB Stand halten. 20

21 Nachdem jeder Erwerber nicht nur die Pflicht hat, das Gemeinschaftseigentum abzunehmen, sondern auch das individuelle Recht, und mit der Abnahme einige für den Erwerber nachteilige Rechtsfolgen verbunden sind, sind an die Wirksamkeit solcher Abnahmeklauseln hohe Anforderungen zu stellen. Nach derzeitigem Stand der Rechtsprechung sind die Klauseln nahezu ausnahmslos für unwirksam anzusehen, da eine Inhaltskontrolle nach 307 ff. BGB in der Regel stets zu Gunsten der Erwerber ausfällt. 21

22 Beispiele: Sieht die Abnahmeklausel vor, dass das Gemeinschaftseigentum durch den Bauträger selbst abgenommen wird, ist diese gemäß 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam. Die Abnahme ist ein wesentliches Recht des Erwerbers. Ferner kann der Bauträger nicht seine eigene Werkleistung als vertragsgemäße Erfüllung billigen. Entsprechendes gilt für Klauseln, wonach die Abnahme für den Erwerber durch ein Schwester- oder Tochterunternehmen des Bauträgers bzw. dessen Mutterkonzern erfolgen soll. 22

23 Eine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers im Sinne von 307 BGB liegt ferner vor, wenn laut der Abnahmeklausel die Abnahme von einem Sachverständigen oder sonstigen Dritten vorgenommen werden soll, der vom Bauträger zu bestimmen ist (OLG München BauR 2009, 1444). Diese Entscheidung des OLG München ist insbesondere hier in München von Bedeutung. Die dem OLG München zur Entscheidung vorliegende Klausel aus dem Bauträgervertrag lautete wie folgt: "Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt für die einzelnen Erwerber durch einen vereidigten Sachverständigen, den der Verkäufer auf seine Kosten beauftragt." 23

24 Erklärt der vom Bauträger so beauftragte Sachverständige dennoch die Abnahme, treten die Abnahmewirkungen zu Lasten der Erwerber nicht ein. Eine schlüssige Abnahme durch Ingebrauchnahme kommt mangels erkennbaren Erklärungsbewusstseins der Erwerber nicht in Betracht. Nachdem die Erwerber angenommen haben, die Klausel im Bauträgervertrag über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei wirksam, kann kein Erklärungsbewusstsein für eine konkludente Abnahme vorhanden sein. 24

25 Die Auswirkungen dieser Entscheidung des OLG München (Vorinstanz LG München I, Urteil vom , Az. 18 O 21458/07) sind bedeutend. Mangels rechtsgeschäftlicher Abnahme hat die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche noch nicht zu laufen begonnen ( 634a Abs. 2 BGB). 25

26 Aus den soeben dargelegten Gründen ist auch die Abnahmeklausel unwirksam, wonach der mit dem Bauträger identische oder der mit dem Bauträger rechtlich oder wirtschaftlich verbundene oder der vom Bauträger bestellte WEG-Verwalter mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums bevollmächtigt wird. Auch solch eine Abnahmeklausel sieht vor, dass der mit der Abnahme Bevollmächtigte aus dem potentiellen Lager des Bauträgers stammt und daher die Anforderungen an die Neutralität des Bevollmächtigten nicht gewährleistet sind (OLG Stuttgart MDR 1980, 495). 26

27 Eine den Vertragszweck gefährdende Einschränkung wesentlicher Rechte oder Pflichten im Sinne von 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist ferner anzunehmen, wenn dem mit dem Bauträger nicht verbundenen WEG-Verwalter im Bauträgervertrag u n - w i d e r r u f l i c h Vollmacht eingeräumt wird, namens des Erwerbers die Abnahme zu erklären (OLG Koblenz BauR 2003, 546). Derartige "verdrängende" Klauseln sind unwirksam. Auch wenn die Klausel eine vermeintliche Unwiderruflichkeit zum Ausdruck bringt, benachteiligt sie den Erwerber unangemessen (OLG Karlsruhe NJW 2012, 237). Die Klausel sollte aufgrund des Transparenzgebotes gemäß 307 Abs. 1 S. 2 BGB zusätzlich auch klarstellen, dass die Vollmacht nicht nur jederzeit frei widerruflich ist, sondern dass der Erwerber jederzeit auch selbst die Abnahme erklären kann. 27

28 Klauseln über eine Abnahmefiktion, wonach eine Abnahme als erfolgt gilt, wenn der Erwerber zum Abnahmetermin nicht erscheint, sind gemäß 308 Nr. 5 BGB unwirksam. Klauseln, die das Recht des Erwerbers auf Abnahme des Gemeinschaftseigentums einschränken, sind gemäß 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam. Dies gilt z. B. für Klauseln über Teilabnahmen bei Mehrhausanlagen nur durch die Erwerber von Sondereigentum des betreffenden Hauses mit Wirkung für und gegen alle Erwerber. 28

29 Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit bestehen auch, wenn der Erwerber aufgrund der Abnahmeklausel im Bauträgervertrag eine Person mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums beauftragt, die mangels eigener Sachkunde möglicherweise nicht die Abnahmefähigkeit der Bauleistung beurteilen kann. Damit scheiden Verwalter und Verwaltungsbeiräte als taugliche Personen grundsätzlich aus. 29

30 Sachverständige: in technischer Hinsicht aufgrund bestehender Sachkunde geeignet. Aber: müssen auch beurteilen, ob die vom Bauträger laut Baubeschreibung, Prospekt, Aufteilungsplan und Sonderregelungen in den einzelnen Bauträgerverträgen geschuldeten Leistungen auch tatsächlich erfüllt worden sind. Bei der Beurteilung, ob Abnahmereife vorliegt, muss der Sachverständige überprüfen, ob die g e s c h u l d e t e Leistung im Wesentlichen vollständig und mangelfrei erbracht worden ist => Sachverständigen sei geraten, Auftrag zur rechtsgeschäftlichen Abnahme nicht anzunehmen!! 30

31 Ferner zweifelhaft, ob der Sachverständige tatsächlich die rechtsgeschäftliche Abnahme erklären will. In der Regel beschränken sich die Willenserklärungen des Sachverständigen - schon aus Haftungsgründen - auf die Feststellung der technischen Abnahmefähigkeit. Die rechtsgeschäftliche Abnahme erklärt der bevollmächtigte Sachverständige in der Regel nicht, so dass eine derartige Klausel ohnehin "ins Leere" laufen dürfte, da es an einer rechtsgeschäftlichen Abnahme nach wie vor fehlt. 31

32 Laut Urteil des OLG Nürnberg vom (Az. 9 U 429/06, BauR 2009, 1634) ist folgende vom Bauträger vorformulierte Klausel wirksam: "Die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums erfolgt, sobald der Verkäufer seine Leistungsverpflichtungen hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums voll erfüllt hat. Für die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums haben die Wohnungseigentümer drei Personen zu ihrer Vertretung zu beauftragen. Im Übrigen gelten für die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums die vorstehenden Bestimmungen entsprechend." 32

33 OLG Nürnberg: Klausel unbedenklich, da die Abnahme danach auf einem Willensakt der Wohnungseigentümer beruht und nicht aus dem Lager des Bauträgers stammt Erfolgen auf Basis dieser Klausel Teilabnahmen, so beginnt die Verjährung der Mängelansprüche für das Gemeinschaftseigentum einer Mehrhausanlage erst mit der "letzten" Abnahme. 33

34 4. Abnahmeklauseln für "Nachzügler" bzw. "Spätkäufer" Mit dem Nachzügler müssen gesonderte Abnahmen des Sonder- und Gemeinschaftseigentums durchgeführt werden. Bereits erfolgte Abnahmen muss dieser "Nachzügler" nicht gegen sich gelten lassen. Gegenüber diesem "Nachzügler" beginnt die Gewährleistungsfrist für Mängelansprüche erst viel später zu laufen, was zu einer faktisch verlängerten Haftung des Bauträgers führt. 34

35 Vertragsklauseln in einem "Nachzüglervertrag, mit denen für den Beginn der Gewährleistungsfrist für das gemeinschaftliche Eigentum ein früheres Datum bestimmt wird, sind von der Rechtsprechung wegen Verstoßes gegen 307 BGB für unwirksam erklärt worden (OLG Schleswig IBR 2009, Seite 655; LG Hamburg IBR 2010, 458). 35

36 Verstoß gegen 309 Ziff. 8. lit. b) ff) BGB, wonach eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über neu hergestellte Sachen und Leistungen die gesetzlichen Gewährleistungsfristen verkürzt werden, unwirksam ist. Laut der Rechtsprechung des BGH (BauR 1982, 60) ist ein Bauwerk 2 ½ Jahre nach Fertigstellung noch "neu (BGH NJW 1985, 155). Bindung von "Nachzüglern" an eine bereits gemeinschaftlich erklärte Abnahme ist kaum möglich (BGH NJW 1985, 1551; BGH NJW-RR 2004, 949). Sämtliche Klauseln in "Nachzüglerverträgen", die auf eine derartige Bindung gerichtet sind, begegnen erheblichen Wirksamkeitsbedenken. 36

37 Nach Ablauf von 2 ½ Jahren seit Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die früheren Erwerber sinkt jedoch das Risiko der Unwirksamkeit von fristverkürzenden Regelungen, so dass von einer entsprechenden Klausel durchaus Gebrauch gemacht werden könnte. 37

38 5. Abnahmeklauseln in der Gemeinschaftsordnung Abnahmeklauseln regeln das Verhältnis zwischen Verkäufer und Erwerber, so dass sie in den jeweiligen Erwerbsvertrag gehören und nicht in die Gemeinschaftsordnung. Gegenstand der Gemeinschaftsordnung sind Vereinbarungen nach 10 Abs. 2 und 3 WEG, die "das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander" betreffen. Abnahmeregelungen in der Gemeinschaftsordnung sind daher grundsätzlich unwirksam bzw. wirkungslos. 38

39 Klauseln in Bauträgerverträgen, wonach auf die Gemeinschaftsordnung Bezug genommen und verwiesen wird, sind insoweit nach 307 Abs. 1 S. 2 BGB intransparent. Regelungsort für Klauseln über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist und bleibt daher der jeweilige Bauträgervertrag. 39

40 6. Bevollmächtigung des Verwalters Abnahmeklauseln in Bauträgerverträgen wirken nur zwischen den Vertragsparteien (Bauträger und Erwerber). Keine Verpflichtung des Verwalters, von dieser Vollmacht auch Gebrauch zu machen. Eine Verpflichtung des Verwalters entsteht vielmehr erst dann, wenn er die Durchführung dieses Auftrags annimmt. Hierzu ist er jedoch nicht verpflichtet (Problem für den Erstverwalter). Regelungen im Verwaltervertrag gehen ins Leere 40

41 7. Eigentümerbeschlüsse zur Abnahme Entscheidende Frage: Beschlusskompetenz? Die Beschlusskompetenz könnte sich aus 10 Abs. 6 S. 3 WEG und/oder entsprechenden Klauseln in der jeweiligen Gemeinschaftsordnung ergeben. 41

42 Beschlusskompetenz gemäß 10 Abs. 6 S. 3 WEG? 10 Abs. 6 S. 3 WEG lautet wie folgt: "Sie (Anmerkung: die WEG) übt die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer aus und nimmt die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahr, ebenso sonstige Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, soweit diese gemeinschaftlich geltend gemacht werden können oder zu erfüllen sind." 42

43 Derzeit wohl (noch) h.m.: Abnahme des Gemeinschaftseigentums kein gemeinschaftsbezogenes Recht bzw. keine damit korrespondierende gemeinschaftsbezogene Pflicht der Eigentümer im Sinne von 10 Abs. 6 S Alt. WEG. Die Belange der übrigen Erwerber und der Wohnungseigentümergemeinschaft erfordern keine gemeinschaftliche Abnahme (BGH NJW 1985, 1551). Im Gegenteil, Einzelabnahmen sind vorteilhafter. => Beschluss ist nichtig 43

44 Die Abnahme ist daher nicht gemeinschaftsbezogen im Sinne von 10 Abs. 6 S Alt. WEG, da jeder Erwerber ohne Weiteres selbst die Abnahme erklären kann, ohne die Rechte und Pflichten der übrigen Erwerber zu tangieren. Es besteht also keine geborene Ausübungsbefugnis. Nichts anderes gilt für die "gekorene Ausübungsbefugnis" gemäß 10 Abs. 6 S Alt. WEG, denn die Hauptleistungspflicht des Erwerbers, im Falle der Abnahmereife die Abnahme erklären zu müssen, ist nicht gemeinschaftlich geschuldet, sondern aufgrund ihrer Bedeutung für den einzelnen Erwerber individuell geschuldet. 44

45 Abnahme ist individualvertragliches Recht eines jeden einzelnen Erwerbers Abnahme hat für den Erwerber ausschließlich negative Rechtsfolgen, so dass jeder Erwerber auch selbst darüber entscheiden können muss, ob er subjektiv die Leistung des Bauträgers als im Wesentlichen ordnungsgemäße Vertragserfüllung billigt. Nur der jeweilige Erwerber selbst kann entscheiden, ob sein Bauträgervertrag entsprechend erfüllt worden ist, zumal es bei den einzelnen Bauträgerverträgen durchaus inhaltliche Unterschiede geben kann (Ein Ist-Zustand evtl. mehrere Soll-Zustände) 45

46 Anderenfalls hätte es die WEG in der Hand, in fremde individuelle Rechtsbeziehungen einzugreifen. Aufgrund eines Ansichziehungsbeschlusses" könnte die WEG eine Abnahme erklären, obwohl die Abnahmereife fehlt. Damit würde die WEG in unzulässiger Weise zu Lasten der Erwerber die Fälligkeit der Vergütung begründen, Gefahrübergang sowie Übergang der Darlegungsund Beweislast für Mängel bewirken sowie die Gewährleistungsfrist in Gang setzen können. 46

47 Andere Ansicht: Bärmann/Klein, WEG, 11. Auflage 2010, Anhang zu 10, Rn. 55 ff.: Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist genauso gemeinschaftsbezogen wie dessen Herstellung und wie die Beseitigung von Mängeln. Sie muss im Interesse der Wohnungseigentümer und des Bauträgers durch die WEG erfolgen und unterfällt daher ihrer "geborenen Wahrnehmungsbefugnis" im Sinne von 10 Abs. 6 S Alt. WEG. Für Bauträger besteht gemäß 25 Abs. 5 WEG ein Stimmrechtsverbot. "Nachzügler" wegen 10 Abs. 4 WEG gebunden. 47

48 So auch AG München, Urteil vom , Az. 482 C 287/10 (BauR 2010, 1813) Die beim BGH anhängige Revision (Az. V ZR 164/10) ist zurückgenommen worden. 48

49 Beschlussvorschlag: Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums wird auf die Eigentümergemeinschaft übertragen. Die Eigentümergemeinschaft beauftragt und bevollmächtigt den Verwalter, auf Kosten der Eigentümergemeinschaft einen öffentlich bestellten und vereidigten Bausachverständigen damit zu beauftragen, die technische Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums zu überprüfen und festzustellen sowie ein Begehungsprotokoll zu erstellen und dort die von ihm festgestellten Mängel und fehlenden Leistungen schriftlich festzuhalten. Allen Mitgliedern der (werdenden) Eigentümergemeinschaft ist der Begehungstermin zwei Wochen vorher bekannt zu geben, damit diese an der Begehung teilnehmen können. 49

50 Wenn und soweit der Sachverständige die technische Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums feststellt und die rechtsgeschäftliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums empfiehlt, wird der Verwalter beauftragt und bevollmächtigt, gegenüber dem Bauträger schriftlich die rechtsgeschäftliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu erklären, verbunden mit dem Vorbehalt, Mängelrechte wegen der vom Sachverständigen im Begehungsprotokoll festgehaltenen Mängel und fehlenden Leistungen geltend zu machen. Vorsorglich hat der Verwalter auch etwaige Ansprüche wegen verspäteter Fertigstellung des Gemeinschaftseigentums vorzubehalten. In dem Begehungsprotokoll, das zugleich das Abnahmeprotokoll darstellt, ist neben den festgestellten Mängeln und fehlenden Leistungen zusätzlich zu vermerken, ob und wann die rechtsgeschäftliche Abnahme erklärt worden ist. Dieses Abnahmeprotokoll hat der Verwalter an alle Eigentümer zu versenden. 50

51 Folgen für die Praxis: Erhebliche Rechtsunsicherheit, ob vergemeinschaftete Abnahme Wirkungen erzeugt. Falls Beschluss nichtig (derzeit h. M.), sind hieran weder Bauträger noch Erwerber gebunden. Unabhängig von der Frage der Nichtigkeit hohes Anfechtungsrisiko, da häufig mindestens ein Erwerber der Meinung ist, Abnahmereife sei noch nicht gegeben. Bei Abnahme aufgrund nichtigen Beschlusses keine konkludente Abnahme mangels Erklärungsbewusstseins (OLG München, BauR 2009, 1444). Gewährleistungsfrist beginnt nicht! 51

52 Beschlusskompetenz aufgrund der Gemeinschaftsordnung? Zulässig dürfte es wohl sein, in die Gemeinschaftsordnung eine Klausel aufzunehmen, wonach über die einheitliche und gemeinschaftliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums ein Eigentümerbeschluss gefasst werden kann, d. h. die nach derzeit herrschender Meinung gesetzlich nicht vorhandene Beschlusskompetenz kann wohl durch eine Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung begründet werden. Damit bestünde jedoch zunächst lediglich Beschlusskompetenz. Ob und inwieweit die Wohnungseigentümer von dieser Beschlusskompetenz sodann Gebrauch machen, steht in ihrem Ermessen. 52

53 Interessant für Bauträger? Zwar einheitliche und gemeinschaftliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Aber in zeitlicher Hinsicht wird sie sich deutlich nach hinten verlagern, da ein derartiger Abnahmebeschluss frühestens erst dann gefasst werden kann, wenn eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden ist (wirksamer Bauträgervertrag, Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu Gunsten mindestens eines Erwerbers sowie Übergang von Besitz, Nutzen und Lasten für diesen Erwerber, vgl. BGH NZM 2008, 649). 53