Kündigung - personenbedingt: Krankheit Inhaltsübersicht

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1 Kündigung - personenbedingt: Krankheit Inhaltsübersicht 1. Allgemeines 2. Krankheit als Kündigungsgrund 3. Die Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen 4. Die Kündigung wegen andauernder Langzeiterkrankungen 5. Die Kündigung wegen krankheitsbedingter und dauernder Unmöglichkeit der Arbeitsleistung 6. Die Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung 7. Darlegungs- und Beweislast 8. Betriebliches Eingliederungsmanagement 9. Rechtsprechungs-ABC 9.1 AGG-Benachteiligung 9.2 Ältere Arbeitnehmer 9.3 Alkoholmissbrauch/-sucht 9.4 Annahmeverzug 9.5 Ausheilung 9.6 Außerordentliche Kündigung Außerordentliche Kündigung Außerordentliche Kündigung Außerordentliche Kündigung Außerordentliche Kündigung Behindertengerechter Arbeitsplatz 9.12 Betriebliches Eingliederungsmanagement Betriebliches Eingliederungsmanagement Betriebliches Eingliederungsmanagement Betriebsratsmitglied 9.16 Betriebszugehörigkeit 9.17 Bezug einer Erwerbsminderungsrente 9.18 Diskriminierung 9.19 Entgeltfortzahlungskosten 9.20 Erhebung persönlicher Daten 9.21 Frühere Fehlzeiten 9.22 Häufige Kurzerkrankungen Häufige Kurzerkrankungen Häufige Kurzerkrankungen HIV-Infektion 9.26 Negativprognose 9.27 Präventionsverfahren 9.28 Prognose Prognose Prognose Prognose Prognose Prognose Prognose aok-business.de - PRO Online,

2 9.35 Prognose Prognose Prognose Prüfungsreihenfolge 9.39 Rente 9.40 Schwerbehinderung 9.41 Sozialauswahl 9.42 Ultima-Ratio-Prinzip 9.43 Untersuchungspflicht 9.44 Verkürzte Kündigungsfrist 9.45 Weiterbeschäftigung 9.46 Weiterbeschäftigungsmöglichkeit Weiterbeschäftigungsmöglichkeit Wiedereinstellungsanspruch Wiedereinstellungsanspruch Wiedereinstellungsanspruch - 3 Information 1. Allgemeines Der Hauptanwendungsfall einer personenbedingten Kündigung ist die Kündigung wegen Krankheit. Die krankheitsbedingte Beendigung von Arbeitsverhältnissen stellt Arbeitgeber allerdings vor große Herausforderungen. Das Kernstück dieser Maßnahme ist die Gesundheitsprognose. Im Zeitpunkt der Kündigung muss nämlich zu besorgen sein, dass wegen der Erkrankung des Arbeitnehmers weitere Leistungsstörungen zu erwarten sind. Praxistipp: Als Arbeitgeber kann man die Gesundheitsprognose in der Regel nur nach laienhaften Feststellungen stellen. Ob die Vorschau über die gesundheitliche Entwicklung des Mitarbeiters tatsächlich negativ ist, stellt sich in einem Kündigungsschutzprozess oft erst nach einem ärztlichen Gutachten heraus. Das birgt ein gewisses Risiko, kann am Ende eines langen Rechtsstreits doch das Ergebnis stehen, dass die Negativprognose im Zeitpunkt der Kündigung medizinisch nicht zu rechtfertigen war. Daher ist es ganz wichtig, diesem Punkt bei Prüfung der Erfolgsaussichten einer Kündigung besondere Beachtung zu schenken. Bei einer krankheitsbedingten Kündigung werden folgende Fälle unterschieden: Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen, Kündigung wegen andauernder Langzeiterkrankung, Kündigung wegen krankheitsbedingter und dauernder Unmöglichkeit der Arbeitsleistung und Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung. Da der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Kündigungsgründe hat ( 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG ), ist es seine Aufgabe, das Gericht vom Vorliegen krankheitsbedingter Kündigungsgründe zu überzeugen. Die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements ist zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung für diese Kündigung - sie ist aber bei der sozialen Rechtfertigung der Kündigung zu berücksichtigen. 2. Krankheit als Kündigungsgrund Krankheit ist jeder regelwidrige körperliche oder geistige Zustand, der einer Behandlung bedarf. Krankheit bedeutet aber nicht immer zugleich Arbeitsunfähigkeit. Erst wenn der Arbeitnehmer gehindert ist, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, führt eine Krankheit zur Arbeitsunfähigkeit aok-business.de - PRO Online,

3 Beispiele: (1) Kellner K hat Schuppenflechte. Seine Erkrankung bedeutet für ihn nicht Arbeitsunfähigkeit. Er kann seinen Beruf grundsätzlich auch mit Schuppenflechte ausüben. Rieseln aber ständig Hautschuppen von K's Kopf und Nacken und sind die sichtbaren Hautstellen oft rot entzündet, wirkt sein äußeres Erscheinungsbild unappetitlich auf die Gäste. Folgen deswegen gar Beschwerden, so ist die Krankheit Schuppenflechte hier - obwohl sie keine Arbeitsunfähigkeit verursacht - vielleicht doch der Grund für eine personenbedingte Kündigung des K wegen Krankheit. (2) Serviererin S hat Probleme mit den Bandscheiben. Ihre Krankheit bleibt den Gästen verborgen. Auffallend sind aber die zum Teil recht langen Fehlzeiten. Immer, wenn S sich verhoben hat, ist eine längere Arbeitsunfähigkeit die Folge. Hinzu kommen stationäre Krankenhausaufenthalte, Bandscheibenoperationen und Kuren. Hier ist die Krankheit Auslöser einer Arbeitsunfähigkeit. S kann ihre Arbeit nicht mehr ohne Störung leisten, weil sie immer wieder ausfällt. Das kann ein Grund für eine personenbedingte Kündigung wegen Krankheit sein. Der erste Fall blieb von der Rechtsprechung weit gehend unbeachtet. Für den zweiten Fall wurden die schon als klassisch zu bezeichnenden Typen krankheitsbedingter Kündigung entwickelt (s. dazu auch das Stichwort Kündigung - personenbedingt: Einzelfall-ABC ): 1. die Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen (s. dazu nachfolgend 2.) 2. die Kündigung wegen andauernder Langzeiterkrankungen (s. dazu nachfolgend 3.) 3. die Kündigung wegen krankheitsbedingter und dauernder Unmöglichkeit der Arbeitsleistung (s. dazu nachfolgend 4.) 4. die Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung (s. dazu nachfolgend 5.) Praxistipp: Um mit einem auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite weit verbreiteten Irrtum aufzuräumen: Ein Arbeitsverhältnis ist sowohl wegen als auch während einer Erkrankung kündbar. Viele glauben, solange ein Mitarbeiter arbeitsunfähig erkrankt ist, darf keine Kündigung ausgesprochen werden. Das stimmt nicht. Wäre es so, müsste ein Arbeitgeber ja immer warten, bis sein Mitarbeiter die Krankheit hinter sich hat. Und spätestens dann ist die benötigte negative Gesundheitsprognose erledigt: der Arbeitnehmer ist wieder gesund. Selbstverständlich müssen bei jeder personenbedingten Kündigung wegen Krankheit auch die allgemeinen Kündigungsvoraussetzungen geprüft und beachtet werden ( Kündigung - personenbedingt/allgemeines ; Kündigungsschutz - Allgemeines ). Eine Krankheit allein ist ohne Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis nie ein Kündigungsgrund. Praxistipp: Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind häufig in dem Glauben, dass wegen und während einer Krankheit/Arbeitsunfähigkeit nicht gekündigt werden kann. Das ist falsch. Krankheit/Arbeitsunfähigkeit ist als Grund für eine personenbedingte Kündigung anerkannt. Es gibt kein gesetzliches Verbot, während einer Erkrankung zu kündigen. Das einzige, was trotz Kündigung passieren kann, steht in 8 Abs. 1 Satz 1 EFZG : "Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts wird nicht dadurch berührt, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit kündigt." Zusammengefasst bedeutet dies, die Kündigung ist nicht ausgeschlossen, es kann dem Arbeitgeber aber passieren, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist trotz wirksamer Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch weiter Entgeltfortzahlung leisten muss." aok-business.de - PRO Online,

4 Eine personenbedingte Kündigung wegen Krankheit ist auch kein Denkzettel dafür, dass ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist. Eine krankheitsbedingte Kündigung hat den Zweck, eine Leistungsstörung zu beseitigen, die das Arbeitsverhältnis in Zukunft weiter belasten wird (s. dazu auch das Stichwort Kündigung - personenbedingt: Prognose ). Im Lauf der Zeit hat sich für eine erfolgreiche personenbedingte Kündigung ein fünfstufiges Prüfungsschema herauskristallisiert (s. dazu das Stichwort Kündigung - personenbedingt: Prüfungsschema ). Dieses Schema ist auch bei der personenbedingten Kündigung wegen Krankheit anzuwenden, wobei natürlich immer medizinische Besonderheiten zu berücksichtigen sind. 3. Die Kündigung wegen häufiger Kurzzeiterkrankungen Kennzeichnend für diesen Typus ist, dass der Arbeitnehmer nicht lang anhaltend oder gar dauerhaft krankheitsbedingt ausfällt, sondern viele Kurzerkrankungen den Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses liefern. Beispiel: Arbeitnehmer N fällt im Kalenderjahr krankheitsbedingt in folgenden Zeiträumen aus: bis Fiebrige Erkältung bis Magengeschwüre bis Rippenprellung bis Eitriger Abszess bis Gebrochener Arm Insgesamt weist N's Fehlzeitenkonto bei einer 5-Tage-Woche nun ( =) 71 Arbeitstage als Fehlzeiten aus. Die Feiertage wurden dabei nicht als Krankheitstage gezählt. N's Arbeitgeber fragt sich, ob das für eine Kündigung ausreicht. Die Kernprüfung, ob eine Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen gerechtfertigt sein kann, vollzieht sich in fünf Prüfungsschritten: 1. Schritt: Feststellung erheblicher wiederholter Fehlzeiten von kurzer Dauer 2. Schritt: Prognose weiterer Kurzerkrankungen mit dem Ergebnis, dass eine Besserung des Gesundheitszustandes des zu kündigenden Arbeitnehmers insoweit nicht zu erwarten ist und es auch in Zukunft wieder zu erheblichen und wiederholten krankheitsbedingten Fehlzeiten von kurzer Dauer kommen wird 3. Schritt: Feststellung erheblicher Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen infolge der wiederholten krankheitsbedingten Fehlzeiten von kurzer Dauer 4. Schritt: Feststellung, dass eine Vermeidung der Kündigung durch Einsatz milderer Mittel nicht in Betracht kommt 5. Schritt: Umfassende Interessenabwägung Da eine personenbedingte Kündigung nach 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt sein muss, ist im Rahmen des Ultima-Ratio-Prinzips auf der vierten Stufe zu prüfen, ob die Kündigung nicht durch andere Mittel - Versetzung, Änderung der Arbeitsbedingungen etc. - vermieden werden kann. Beispiel: Im voraufgehenden Fall kann man durchaus die Meinung vertreten, dass die wiederholten Kurzerkrankungen, die immer wieder Entgeltfortzahlungsansprüche auslösten, schon erheblich sind. Auf der anderen Seite gab es immer eine andere Krankheitsursache, die vielleicht für sich mit Ende der aok-business.de - PRO Online,

5 jeweiligen Arbeitsunfähigkeit vollständig ausgeheilt ist. Dann hätte man keine negative Gesundheitsprognose und eine Kündigung wegen Krankheit wäre schon aus diesem Grunde zum Scheitern verurteilt. Arbeitet N in einem großen Unternehmen, in dem seine Ausfallzeiten weniger ins Gewicht fallen, gibt es möglicherweise keine betrieblichen Beeinträchtigungen. Anders wiederum, wenn N Arbeitnehmer eines kleineren Arbeitgebers wäre, der gerade mal in den KSchG -Anwendungsbereich fällt. Dann stünde möglicherweise die Existenz des Betriebs auf dem Spiel und dieser Umstand könnte einer Kündigung als betriebliche Beeinträchtigung schon zum Erfolg verhelfen. Krankheitsbedingte Fehlzeiten aus der Vergangenheit sind nur insoweit von Bedeutung, als sie die Gefahr weiterer Erkrankungen in der Zukunft indizieren. Sind Krankheiten ausgeheilt, lassen sie nicht zwingend auf Folgeerkrankungen schließen. Das Gleiche gilt für Arbeitsunfähigkeitszeiträume, die durch einen Unfall ausgelöst wurden. Es muss halt eine Wiederholungsgefahr bestehen. Oft bleibt dem kündigenden Arbeitgeber nichts anderes übrig, als sich darauf zu berufen, dass ein allgemein schlechter Gesundheitszustand des Mitarbeiters oder eine besondere Krankheitsanfälligkeit Grund für die wechselnden Krankheitsursachen sei. Praxistipp: Bei der Feststellung erheblicher Fehlzeiten wird eine "nur" sechswöchige Ausfallzeit im Jahr in der Regel nicht reichen. Das EFZG mutet dem Arbeitgeber diesen Zeitraum schon für die Entgeltfortzahlung zu. Auf der anderen Seite kann, je nach Einzelfall, auch eine kurze Ausfallzeit kündigungsrelevant sein, wenn die betrieblichen Auswirkungen - man versteht darunter Ablaufstörungen und wirtschaftliche Beeinträchtigungen - umso gravierender sind. Es gibt keine absoluten Krankheitszeiträume. In der arbeitsgerichtlichen Praxis entscheidet letztlich häufig der Arbeitsrichter, was er für erheblich hält. Nach der 3-Stufen-Theorie des BAG (s. dazu Ziffer 7. Rechtsprechung) umfasst die Prüfung folgende Schritte: 1. negative Prognose hinsichtlich der Wiederherstellung der Arbeitskraft (1. Stufe) 2. eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen (2. Stufe) 3. Interessenabwägung mit dem Ergebnis, dass der Arbeitgeber die betrieblichen Beeinträchtigungen billigerweise nicht mehr hinnehmen muss (3. Stufe) Bei dieser 3-stufigen Prüfung wird jedoch in der Praxis schnell vergessen, dass der Arbeitgeber erst einmal die Ausfallzeiten darlegen muss. Hinzu kommt, dass sämtliche Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung ( Kündigung - personenbedingt: Allgemeines ) in die Prüfung einzubeziehen sind. Dazu gehört eben auch die Prüfung, ob sich die krankheitsbedingte Kündigung nicht durch Einsatz milderer Mittel verhindern lässt (dazu: Kündigung - personenbedingt: Prüfungsschema ). Das BAG prüft diese Punkte in den Schritten 1 und 3 mit. Für die Praxis bleibt es allerdings sinnvoll, sie als selbstständige Prüfungskriterien zu bearbeiten - dadurch werden sie nicht vergessen. 4. Die Kündigung wegen andauernder Langzeiterkrankungen In diesen Fällen gibt es häufig eine monokausale Arbeitsunfähigkeit, die nur auf einer Ursache beruht. Entweder tritt ein Leiden chronisch immer wieder auf oder die Ärzte bekommen eine Krankheit einfach nicht in den Griff. Es können aber auch mehrere Krankheiten sein, die zu einer Langzeiterkrankung führen. Beispiel: Arbeitnehmer N hatte fürchterliches Pech. Er zog sich vor Jahren bei einem Autounfall eine komplizierte und äußerst schmerzhafte Verletzung der Wirbelsäule zu. Seitdem gibt es für ihn zwar auch Phasen, in denen er schmerzfrei ist, es passiert aber auch ebenso häufig, dass er sich kaum bewegen kann und von seinem Orthopäden arbeitsunfähig krankgeschrieben wird. Bei einer körperlich herausfordernden Arbeit knackt es wieder in N's Rücken und sein Arzt zieht ihn erneut aus dem Verkehr. Dieses Mal ist die Sache ernster. N muss operiert werden. Bis zum Eingriff kann es noch einige Monate dauern, N bleibt während aok-business.de - PRO Online,

6 dieser Zeit arbeitsunfähig. Sein Orthopäde meint, dass ein Spezialistenteam der Uni-Klinik seine Wirbelsäule wieder voll funktionsfähig machen könne, er müsse aber noch lange auf die Operation warten. Nach dem stationären Aufenthalt soll eine Reha-Maßnahme folgen, deren Dauer man ebenfalls nicht abschätzen kann. Auch bleibt völlig ungewiss, ob der mit der Operation bezweckte Erfolg tatsächlich eintreten wird und N seine Tätigkeit fortsetzen kann. Die Kernprüfungsschritte bei der Kündigung wegen andauernder Langzeiterkrankung sind vom Ansatz her die gleichen wie die bei der Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen: 1. Feststellung erheblicher lang andauernder Fehlzeiten 2. Prognose fortdauernder und/oder erneuter Langzeiterkrankungen mit dem Ergebnis, dass eine Besserung des Gesundheitszustands/Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des zu kündigenden Arbeitnehmers insoweit nicht absehbar ist 3. Feststellung erheblicher Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen infolge der lang andauernden krankheitsbedingten Fehlzeiten 4. Feststellung, dass eine Vermeidung der Kündigung durch Einsatz milderer Mittel in Betracht kommt 5. Umfassende Interessenabwägung Bei einer Langzeiterkrankung kann die vom Arbeitgeber vorzunehmende Interessenabwägung je nach den individuellen Umständen des Einzelfalls unterschiedlich ausgehen: Beispiel: N aus dem voraufgehenden Fall wird für mindestens ein Jahr ausfallen. Das ist schon eine beachtliche Zeit. Ist er gerade mal sieben Monate im Betrieb seines Arbeitgebers tätig, wird man diese Ausfallzeit für erheblich halten dürfen. Ist N mit 56 Jahren der älteste Mitarbeiter des Unternehmens und mit einer Betriebszugehörigkeit von 25 Jahren auch der am längsten Beschäftigte, sieht die Sache schon wieder ganz anders aus. Dann wird N's Arbeitgeber möglicherweise zugemutet, dieses eine Jahr noch abzuwarten. Das gilt vor allem, wenn das Beschäftigungsverhältnis bis dahin störungsfrei verlief. Kann N's Arbeitgeber die Ausfallzeiten ohne Schwierigkeiten überbrücken, spricht das ebenfalls gegen eine Kündigung. Kann N's Arbeitgeber das nicht, weil sich die übrige Belegschaft gegen weitere Überstunden wehrt, kein qualifizierter Mitarbeiter für eine zweckbefristete Beschäftigung bis zu N's Rückkehr gefunden werden kann und der Verlust vieler Aufträge droht, sieht die Sache schon wieder anders aus. Dann geht die Interessenabwägung eher zu seinen Lasten. Es wäre sicher wünschenswert, wenn es ein Prüfungsschema gäbe, mit dem krankheitsbedingte Kündigungen mit mathematischer Genauigkeit rechtssicher beurteilt werden könnten. Aber ein solches Schema gibt es nicht. Man muss - gerade was die Interessenabwägung betrifft - als Arbeitgeber mit eine gewissen Rechtsunsicherheit leben. Auf der anderen Seite kann eine maximale Einzelfallgerechtigkeit nur bei Berücksichtigung individueller Gesichtspunkte gewährleistet sein. Und das lässt sich nicht mit starren Regeln erreichen. 5. Die Kündigung wegen krankheitsbedingter und dauernder Unmöglichkeit der Arbeitsleistung Dieser Fall ist eigentlich der einfachste: Der Arbeitnehmer ist auf Dauer nicht mehr in der Lage, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Dem Arbeitgeber kann nicht zugemutet werden, das Arbeitsverhältnis, in dem kein Leistungsaustausch mehr stattfinden wird und er sein Direktionsrecht gar nicht mehr ausüben kann, weiter aufrecht zu halten. Steht die krankheitsbedingte, dauernde Unmöglichkeit der Arbeitsleistung fest, braucht der Arbeitgeber die betrieblichen Beeinträchtigungen nicht mehr extra darzulegen. Trotzdem kommt man auch hier wieder über die allgemeinen Kündigungsvoraussetzungen zu einer abschließenden Interessenabwägung, deren Ergebnis die Kündigung im Einzelfall vielleicht doch unwirksam macht. Beispiele: aok-business.de - PRO Online,

7 (1) Mitarbeiterin M war 25 Jahre im Betrieb, als bei ihr ein Karzinom festgestellt wurde, das schon Metastasen gebildet hatte. M wurde mehrfach operiert und musste sich danach einer Chemotherapie unterziehen. Neue Röntgenaufnahmen bringen eine traurige Wahrheit an den Tag. Der Krebs hat den Körper weiter befallen. Die behandelnden Ärzte geben M vielleicht noch ein Jahr, Heilungschancen bestehen nicht. M wird ihren Job krankheitsbedingt und dauernd nicht mehr ausüben können. Dieser Umstand kann eine Kündigung rechtfertigen. (2) Arbeitnehmer N hat im Leben schon viel gemacht. Er ist das, was man als Allround-Talent bezeichnet. Beschlagen mit einer raschen Auffassungsgabe denkt er sich schnell in neue Sachverhalte ein und erlernt handwerkliche Fertigkeiten in kürzester Zeit. Seit fast fünf Jahren ist er nun als Auslieferungsfahrer tätig. Zu diesem Job gehören das Tragen schwerer Möbel, der Aufbau dieser Möbel beim Kunden und das Entsorgen des anfallenden Verpackungsmülls. An einem Montagmorgen fällt N ein Bettkasten in den Rücken, den sein Chef selbst verladen, aber nicht richtig gesichert hatte. N's Wirbelsäule wird dauerhaft geschädigt. Er kann die schwere Tätigkeit eines Auslieferungsfahrers nicht mehr ausüben. Eigentlich ein Grund für eine Kündigung wegen krankheitsbedingter und dauernder Unmöglichkeit der Arbeitsleistung. Aber: N's Krankheit wurde von seinem Arbeitgeber zumindest mitverursacht. Das führt zu einer gewissen sozialen Verantwortung. Und wenn N sich wirklich schnell in neue Bereiche einarbeiten kann, kann man seine Kündigung vielleicht dadurch vermeiden, dass er in Zukunft eben ausschließlich in der Werkstatt als Tischler mit Reparaturarbeiten eingesetzt wird. Praxistipp: Die Beispiele zeigen, dass man sich vor Ausspruch einer Kündigung gut überlegen muss, ob man das Beschäftigungsverhältnis eines Mitarbeiters wirklich beendet oder ob nicht doch die Möglichkeit besteht, ihn auf einem anderen Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen. Das Beispiel der M zeigt, dass es auch menschlich unangebracht sein kann, einen Arbeitnehmer zu kündigen, der wegen einer schweren Erkrankung dauerhaft arbeitsunfähig bleibt. In den meisten Fällen gibt es keine Vergütungsansprüche mehr, der Arbeitgeber wird also finanziell nicht belastet. Und weil der dauerhafte Arbeitsausfall sicher ist, kann man die Stelle auch getrost mit einem neuen Mitarbeiter besetzen und hat so die notwendige Planungssicherheit. Dem Fall dauernder Arbeitsunfähigkeit steht der Fall gleich, dass die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit völlig ungewiss ist. 6. Die Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung Ist ein Arbeitnehmer nur teilweise nicht mehr in der Lage, seine Arbeitsleistung zu erbringen, kann das zu einer Kündigung wegen krankheitsbedingter Leistungsminderung führen. Auch hier müssen die allgemeinen kündigungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein, auch hier muss im Rahmen einer 5-stufigen Prüfung festgestellt werden: 1. Der Arbeitnehmer ist gesundheitlich - d.h. physisch oder psychisch - beeinträchtigt. 2. Die gesundheitliche Beeinträchtigung führt dazu, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nur noch gemindert erbringen kann und es ist dauernd oder in absehbarer Zeit nicht damit zu rechnen, dass er seine volle Arbeitskraft wieder erlangt. 3. Die betrieblichen Interessen sind infolge der dauernden krankheitsbedingten Minderleistung erheblich beeinträchtigt. 4. Es steht fest, dass die Kündigung nicht durch Einsatz milderer Mittel vermieden werden konnte. 5. Eine umfassende Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis, dass es dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann, den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Im Einzelfall kann die Prüfung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als milderes Mittel dazu führen, dass der Arbeitnehmer noch sinnvoll auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt werden kann, auf dem sich die Leistungsminderung nicht bemerkbar macht. 7. Darlegungs- und Beweislast aok-business.de - PRO Online,

8 Der Arbeitgeber hat nach 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die "Tatsachen zu beweisen, welche die Kündigung bedingen." Bei der krankheitsbedingten Kündigung gehören dazu unter anderem die Ausfallzeiten, die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen und schließlich auch die negative Gesundheitsprognose. Dabei gibt es im Ergebnis eine so genannte abgestufte Darlegungslast: Der Arbeitgeber muss zunächst einfach nur behaupten, dass die Gesundheitsprognose negativ ist. Im Anschluss daran muss der Arbeitnehmer vortragen, dass und weshalb mit einer baldigen Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit gerechnet werden muss. Unter Umständen hat er dabei im Rahmen seiner prozessualen Mitwirkungspflicht die ihn behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Tut der Arbeitnehmer das nicht, gilt die Behauptung des Arbeitgebers über 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Der Arbeitnehmer muss mit seinem Sachvortrag nur die Behauptung des Arbeitgebers erschüttern, er muss keinen Gegenbeweis führen. Das System der abgestuften Darlegungslast gilt auch für die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Die Beweislast für die Behauptung, dass keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr vorhanden ist, bleibt allerdings beim Arbeitgeber. Sie ist Teil des Kündigungsgrundes. Mehr dazu im Stichwort Kündigung - personenbedingt: Darlegungs- und Beweislast. 8. Betriebliches Eingliederungsmanagement 84 Abs. 2 SGB IX verpflichtet Arbeitgeber, ein so genanntes betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen. 84 Abs. 2 SGB IX - obwohl die Norm im Siebten Sozialgesetzbuch steht - betrifft nicht nur Arbeitgeber schwerbehinderter Arbeitnehmer, sondern alle Arbeitgeber. Danach gilt: "Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement)" Das betriebliche Eingliederungsmanagement ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung ( BAG, AZR 716/06 ). Die Regelung in 84 Abs. 2 SGB IX ist allerdings eine Konkretisierung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ( BAG, AZR 716/06 ), der bei einer krankheitsbedingten Kündigung auf der fünften Stufe zu prüfen ist. Seine Nichtbeachtung wirkt sich allerdings nur aus, wenn überhaupt die Möglichkeit einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung besteht ( BAG, AZR 1012/06 ). Beispiel: Mitarbeiter M arbeitet auf einem Arbeitsplatz, auf dem er ständig mit toxischen Chemikalien in Berührung kommt. Während seine Kollegen von den Stoffen unbeeindruckt sind, entwickelt M allmählich Allergien und entzündliche Hautreaktionen. Wiederholte, teils sogar langfristige Arbeitsausfälle sind die Folge. Arbeitgeber A denkt nicht daran, dass er nach 84 Abs. 2 SGB IX ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchführen muss. Er kündigt M's Arbeitsverhältnis krankheitsbedingt. M erhebt eine Kündigungsschutzklage und begründet sie unter anderem damit, dass seine Kündigung unverhältnismäßig sei, weil A das betriebliche Eingliederungsmanagement unterlassen habe. Im Prozess stellt sich heraus, dass es weder eine gesundheitsschonendere Arbeitsweise gibt noch eine Stelle vorhanden ist, auf der M weiter beschäftigt werden könnte. A's Unterlassen wirkt sich in diesem Fall also nicht negativ auf die Kündigung aus. Hätte er nämlich ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt, hätte er M's Arbeitsplatz auch nicht erhalten können. Weitere Informationen zu diesem Thema sind im Stichwort Kündigung - personenbedingt: Eingliederungsmanagement hinterlegt aok-business.de - PRO Online,

9 9. Rechtsprechungs-ABC Hier werden in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet einige der wichtigsten Entscheidungen zum Thema krankheitsbedingte Kündigung vorgestellt: 9.1 AGG-Benachteiligung Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis eines schwerbehinderten Arbeitnehmers, der seit mehr als drei Jahren arbeitsunfähig krank ist, eine befristete Rente wegen voller Erwerbsminderung bezieht und eine negative Gesundheitsprognose hat, nutzt er damit ein zulässiges Gestaltungsmittel. Hat der Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete Arbeit über einen längeren Zeitraum wegen Krankheit nicht mehr geleistet und ist auch nicht absehbar, dass er wieder gesund wird, kann eine ordentliche personenbedingte Kündigung wegen landandauernder Krankheit sozial gerechtfertigt sein. "Die Äußerung des Beendigungswillens des Arbeitsverhältnisses mag für den Erklärungsempfänger ungünstig und nachteilig sein. Es sind aber keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte gegenüber einem anderen, nicht behinderten Arbeitnehmer mit Arbeitsunfähigkeitszeiten in gleichem oder auch nur ähnlichem Umfang keine Kündigung ausspricht, ausgesprochen hat oder aussprechen würde." Zudem gilt: "Die mit Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochene ordentliche krankheitsbedingte Kündigung eines Schwerbehinderten wegen andauernder Arbeitsunfähigkeit stellt für sich genommen kein Indiz für eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung des Arbeitnehmers dar" ( LAG Köln, Sa 1198/12 Leitsatz - mit dem Ergebnis, dass der Kläger keinen Anspruch auf die eingeklagte AGG -Entschädigung von mindestens EUR hatte). 9.2 Ältere Arbeitnehmer Die krankheitsbedingte Leistungsminderung älterer Arbeitnehmer ist in der Regel kein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Gerade hier muss der Arbeitgeber nach dem Ultima-Ratio-Prinzip prüfen, ob die krankheitsbedingte Minderung der Leistungsfähigkeit nicht durch organisatorische Maßnahmen - z.b. eine Änderung des Arbeitsablaufs, eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Umverteilung der Arbeitsinhalte - kompensiert werden kann ( BAG, AZR 762/94 ). 9.3 Alkoholmissbrauch/-sucht Die Entscheidung erging zwar zur Frage, ob der Arbeitgeber einem alkoholkranken Mitarbeiter Arbeitsentgelt fortzahlen muss, wenn er nach mehreren Entziehungskuren wieder rückfällig wird. Sie macht aber deutlich: Alkoholsucht ist eine Krankheit - was wiederum bei der Frage, ob einer verhaltensbedingte oder eine personenbedingte Kündigung in Betracht kommt, zu berücksichtigen ist. Es macht nämlich schon einen Unterschied, ob ein Verhalten steuerbar oder - wie bei einer Suchterkrankung - nicht steuerbar ist, sondern in der Person des auffällig gewordenen Mitarbeiters liegt. Alkoholabhängigkeit allein entschuldigt aber nicht alles: Wird ein Mitarbeiter infolge seiner Alkoholsucht arbeitsunfähig krank, kann nach derzeitigem Stand der Medizin nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer seine alkoholbedingte Arbeitsunfähigkeit i.s.d. 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG verschuldet hat. Es gibt für das Entstehen von Alkoholsucht nicht nur den einen Grund. Sie entsteht multikausal. Hinzu kommt, dass sich die verschiedenen Ursachen auch noch wechselseitig bedingen. Nach einem durchgeführten Alkoholentzug gibt es eine Abstinenzrate von 40 bis 50 % - was die Annahme nährt, dass ein Verschulden des Arbeitnehmers an seinem Rückfall trotz Alkoholabhängigkeit nicht generell auszuschließen ist (BAG, AZR 99/14). 9.4 Annahmeverzug Macht ein Arbeitnehmer, der objektiv aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, Ansprüche aus Annahmeverzug geltend, kann das fehlende Leistungsvermögen nicht allein durch die subjektive Einschätzung des Arbeitnehmers ersetzt werden, er sei trotzdem gesundheitlich in der Lage, einen Arbeitsversuch zu unternehmen ( BAG, AZR 666/97 ). 9.5 Ausheilung aok-business.de - PRO Online,

10 Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können für eine vorausschaubare Entwicklung des künftigen Krankheitsbildes sprechen. Das gilt nicht, wenn die einzelnen Krankheiten ausgeheilt sind. Die Erschütterung der Negativprognose kann in diesem Fall nicht durch die Einholung eines Gutachtens zur behaupteten Ausheilung der bisherigen Krankheitsursachen erfolgen ( BAG, AZR 599/01 ), sondern durch die ärztliche Feststellung, die zukünftige gesundheitliche Entwicklung sei positiv. 9.6 Außerordentliche Kündigung - 1 Wenn ein Arbeitnehmer tariflich nur noch aus wichtigem Grund kündbar ist, kann eine krankheitsbedingte Beeinträchtigung infolge Alkoholkonsums möglicherweise so ein wichtiger Grund sein ( BAG, AZR 123/99 ; hier: zu 54 ff. BAT ). 9.7 Außerordentliche Kündigung - 2 Die außerordentliche Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten verlangt grundsätzlich, dass der Arbeitgeber eine der ordentlichen Kündigung entsprechende Auslauffrist einhält ( BAG, AZR 190/92 ). 9.8 Außerordentliche Kündigung - 3 Es gibt Fälle, in denen eine ordentliche Kündigung zwar tarifvertraglich ausgeschlossen ist, dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem erkrankten Arbeitnehmer aber nicht mehr zugemutet werden kann. Hier liegt dann ein wichtiger Grund i.s. des 626 BGB vor. Trotzdem ist dem Arbeitnehmer - wenn nicht ganz besondere Umstände vorliegen - eine Auslauffrist zu gewähren, die in ihrer Länge der sonst einzuhaltenden ordentlichen Kündigungsfrist entspricht ( BAG, AZR 616/99 ). Die Anhörung der Arbeitnehmervertretung muss dann wie bei einer ordentlichen Kündigung erfolgen. Bei der Beteiligung von Personal- oder Betriebsrat darf allerdings eine Änderung der Rechtsprechung nicht dazu führen, dem Arbeitgeber nun Handlungspflichten aufzuerlegen, die er im Nachhinein gar nicht mehr erfüllen kann (BAG, a.a.o.). 9.9 Außerordentliche Kündigung - 4 Eine Krankheit ist nicht grundsätzlich als wichtiger Grund i.s.d. 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung ausgeschlossen. In eng zu abzusteckenden Situationen kann dem Arbeitgeber im Einzelfall die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses bei Krankheit unzumutbar sein. Das ist in der Regel anzunehmen, wenn eine ordentliche Kündigung aufgrund kollektiv- oder individualvertraglicher Basis ausgeschlossen ist. Aber auch wenn der wichtige Grund i.s.d. 626 Abs. 1 BGB bejaht wird: Die Kündigung ist in diesem Fall nicht fristlos, sondern nur mit der bei einer ordentlichen Kündigung anzuwendenden Kündigungsfrist als Auslauffrist möglich. Ist der Arbeitnehmer auf Dauer krankheitsbedingt leistungsunfähig, ist das arbeitsvertragliche Austauschverhältnis auf Dauer gestört und der Weg für eine Kündigung frei ( BAG, AZR 601/02 ) Außerordentliche Kündigung - 5 Vom Ansatz her kann auch eine krankheitsbedingte Leistungsminderung geeignet sein, den wichtigen Grund i.s.d. 626 BGB für eine außerordentliche - personenbedingte - Kündigung zu liefern. Trotzdem ist dem Arbeitgeber in der Regel die Einhaltung der Frist für eine ordentliche Kündigung zuzumuten. Eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung kommt daher nur in Ausnahmefällen in Betracht - z.b. wenn die ordentliche Kündigung individual- oder kollektivvertraglich ausgeschlossen ist. Darüber hinaus muss ein gravierendes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen ( BAG, AZR 825/12 - hier: verneint für einen Croupier, der sich als Ersatzmitglied des Betriebsrats auf nachwirkenden Kündigungsschutz berief und der nach dem Zeugnis seines Arztes nicht mehr am Pokertisch beschäftigt werden sollte) Behindertengerechter Arbeitsplatz Fällt ein behindertengerechter Arbeitsplatz durch eine wirksame Organisationsänderung weg und kann der betroffene Arbeitnehmer nur noch in einer Weise beschäftigt werden, die sein Leiden verschlimmert, aok-business.de - PRO Online,

11 rechtfertigt das grundsätzlich eine ordentliche Kündigung. Weiter vorausgesetzt, der Arbeitnehmer besteht nicht auf der gesundheitsgefährdenden Beschäftigung, sondern lehnt sie ab. In diesem Fall darf dann auch eine Sozialauswahl unterbleiben, weil der kranke Arbeitnehmer mit weiterbeschäftigten gesunden Arbeitnehmern gar nicht zu vergleichen ist ( BAG, AZR 94/97 ) Betriebliches Eingliederungsmanagement - 1 Sind Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank, ist der Arbeitgeber nach 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet, das so genannte betriebliche Eingliederungsmanagement durchzuführen. Das Erfordernis des betrieblichen Eingliederungsmanagements besteht trotz seines Standorts in 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX nicht bloß für behinderte, sondern für alle Arbeitnehmer. Seine tatsächliche Durchführung ist allerdings keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine personenbedingte Kündigung wegen Krankheit. Die Regelung in 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX stellt allerdings eine Konkretisierung des das gesamte Kündigungsrecht prägenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dar ( BAG, AZR 716/06 ) Betriebliches Eingliederungsmanagement - 2 Bei der kündigungsrechtlichen Anwendung des 84 Abs. 2 SGB IX im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei einer krankheitsbedingten Kündigung sind drei voneinander teilweise abhängige Aspekte zu beachten: Zuerst ist zu fragen, ob ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) überhaupt stattgefunden hat. Hat es, ist für die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit das - negative oder positive - Ergebnis des BEM maßgebend zu berücksichtigen. Hat kein BEM stattgefunden, ist als zweiter Gesichtspunkt zu prüfen, ob es ein positives Ergebnis gehabt hätte, wenn es denn durchgeführt worden wäre. Ist das nicht der Fall, kann dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen des BEM kein Nachteil entstehen. Wäre ein positives Ergebnis möglich gewesen, tritt - als dritter Aspekt - eine Verschiebung der Darlegungslast ein ( BAG, AZR 1012/06 ) Betriebliches Eingliederungsmanagement - 3 Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ist keine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung wegen Krankheit. Das mildere Mittel gegenüber der Kündigung isd. des Ultima-Ratio-Prinzip ist nicht das bem selbst, das bem konkretisiert jedoch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Mit seiner Hilfe "können mildere Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wie zb die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen, ggf. durch Umsetzungen 'freizumachenden' Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden" (s. dazu BAG, AZR 755/13 und BAG, AZR 565/12 ). "Um darzutun, dass die Kündigung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügt und ihm keine milderen Mittel zur Überwindung der krankheitsbedingten Störung des Arbeitsverhältnisses als die Beendigungskündigung offenstanden, muss der Arbeitgeber die objektive Nutzlosigkeit des bem darlegen. Hierzu hat er umfassend und detailliert vorzutragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen wären und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können, warum also ein bem in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten... [es folgt ein Hinweis auf BAG, AZR 755/13 und BAG, AZR 565/12]. Ist es dagegen denkbar, dass ein bem ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten bzw. zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe 'vorschnell' gekündigt" ( BAG, AZR 565/14 - mit Hinweis auf BAG, AZR 664/13 und BAG, AZR 755/13 ) Betriebsratsmitglied Soll einem Betriebsratsmitglied wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit krankheitsbedingt gekündigt werden, ist es dem Arbeitgeber regelmäßig zumutbar, das Ende des über 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG nachwirkenden Kündigungsschutzes abzuwarten. Nach Ablauf dieses besonderen Kündigungsschutzes hat er dann die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis mit einer ordentlichen Kündigung zu beenden ( BAG, AZR 624/99 ; unter Offenlassen der Frage, ob 15 KSchG die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung mit aok-business.de - PRO Online,

12 Auslauffrist generell ausschließt) Betriebszugehörigkeit Die Dauer der Betriebszugehörigkeit ist ein Faktor, der sich bei der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken kann. Hat er nämlich seine Berufszeit ausschließlich bei dem kündigenden Arbeitgeber verbracht, ist diesem bei fortgeschrittenen Alter des Arbeitnehmers eine höhere Belastung mit Fehltagen und Entgeltfortzahlungskosten zuzumuten ( LAG Berlin, Sa 1166/01 ) Bezug einer Erwerbsminderungsrente Arbeitgeber denken häufig daran, ein Arbeitsverhältnis personenbedingt wegen Krankheit zu kündigen, weil ein Arbeitnehmer eine (befristete) Rente wegen Erwerbsminderung bezieht. Dabei hat er jedoch auf Folgendes zu achten: Aus dem bloßen Umstand der Rentenbewilligung allein kann nicht der Schluss gezogen werden, dass der Leistungsempfänger arbeitsunfähig ist. Der Rentenbezug begründet ohne Weiteres auch kein Indiz und keine Vermutung für das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit während des bewilligten Rentenbezugs. Das hat damit zu tun, dass die arbeitsrechtlichen Voraussetzungen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit und die sozialrechtlichen Voraussetzungen einer Erwerbsminderung nicht die gleichen sind (s. dazu BAG AZR 558/03 ). So kann ein erwerbsgeminderter Rentenbezieher durchaus noch arbeitsfähig sein. Selbst eine Rente wegen voller Erwerbsminderung setzt nicht zwingend voraus, dass der Arbeitnehmer seine bisher vertraglich geschuldete Tätigkeit nicht mehr ausüben kann (s. dazu LAG Hamm, Sa 215/03 und BAG, AZR 558/03 ). "Voll erwerbsgemindert sind nach 43 Abs. 2 Satz 2 SGB VI Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarkts mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Die Bedingungen am bisherigen Arbeitsplatz können jedoch von denen des allgemeinen Arbeitsmarkts abweichen. So steht einer Erwerbsminderung eine vom Regelfall abweichende günstige Arbeitsgelegenheit nicht entgegen" (BAG, AZR 565/14) Diskriminierung Nach den EU-Richtlinien und nationalem Recht darf niemand wegen einer Behinderung diskriminiert werden. Dieses Diskriminierungsverbot steht möglicherweise behinderungsbedingten Entlassungen entgegen. Krankheit als solche kann aber nicht als weiterer Grund neben denen angesehen werden, derentwegen Personen zu diskriminieren nach der EU-Richtlinie 2000/78/EG verboten ist ( EuGH, C-13/05 ) Entgeltfortzahlungskosten Neben Betriebsablaufstörungen können auch wirtschaftliche Belastungen - zum Beispiel durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten - eine Beeinträchtigung betrieblicher Interessen sein, die im Ergebnis eine personenbedingte Kündigung wegen Krankheit rechtfertigt. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Entgeltfortzahlung zum Teil aus einem Tronc genommen wird. Die für eine krankheitsbedingte Kündigung erforderliche Störung des Austauschverhältnisses Arbeit gegen Geld liegt nämlich auch dann vor, wenn der Arbeitgeber die Leistungen, die er trotz fehlender Gegenleistung schuldet, durch ein Vergütungssystem wie das Tronc-System wieder abwälzen kann ( BAG, AZR 292/06 ) Erhebung persönlicher Daten Nach 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Arbeitnehmers zur Aufdeckung von Straftaten - z.b. das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit, um dadurch als rechtswidrigen Vermögensvorteil Entgeltfortzahlung zu bekommen (s. dazu BAG, AZR 123/02 ) - bloß "dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind." Personenbezogene Daten sind nach 3 Abs. 1 BDSG "Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder aok-business.de - PRO Online,

13 bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener)." Unter "Erheben" wird allgemein das Beschaffen von Daten über den in Verdacht geratenen Mitarbeiter verstanden - was auch durch die Observierung durch einen Privatdetektiv mit heimlichen Videoaufnahmen passieren kann ( BAG, AZR 1007/13 ) Frühere Fehlzeiten Frühere Fehlzeiten sind für die Vortragslast des Arbeitgebers insoweit bedeutsam, als sie die Gefahr künftiger Erkrankungen indizieren können, wenn dem nicht die objektiven Verhältnisse bei Zugang der Kündigung entgegenstehen. Das gilt auch dann, wenn sie bereits in einem Vorprozess für eine krankheitsbedingte Kündigung herangezogen worden sind, aber nicht ausreichten. Belegen diese Krankheitszeiträume doch gerade eine gewisse Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers ( BAG, AZR 44/05 ) Häufige Kurzerkrankungen - 1 Bei einer personenbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen müssen im Zeitpunkt der Kündigung objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis begründen, dass weitere Erkrankungen im bisherigen Umfang auftreten (= negative Gesundheitsprognose ). Dabei können häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit ein Indiz für eine entsprechende Entwicklung in der Zukunft sein. Dabei sind die prognostizierten Fehlzeiten aber nur dann zur Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung geeignet, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Ist die ordentliche Kündigung eines Mitarbeiters tarifvertraglich ausgeschlossen, kann seine außerordentliche Kündigung auch wegen häufiger Kurzerkrankungen in Frage kommen. Nur: Hier muss ein gravierendes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen (= sinnentleertes Arbeitsverhältnis). Dabei können Häufigkeit und Dauer krankheitsbedingter Ausfälle im Einzelfall dazu führen, "dass ein Einsatz des Arbeitnehmers nicht mehr sinnvoll und verlässlich geplant werden kann und dieser damit zur Förderung des Betriebszwecks praktisch nicht mehr beiträgt" - womit dem Arbeitgeber das Festhalten an diesem Arbeitsverhältnis unzumutbar ist ( BAG, AZR 582/13 ) Häufige Kurzerkrankungen - 2 Je nach Art einer Erkrankung können sich einzelne Krankheitsphasen über mehrere Monate erstrecken. Das macht eine Erkrankung jedoch noch nicht zu einer lang anhaltenden Erkrankung, wenn deren Annahme wegen der Vielzahl in Rede stehender Krankheitsbilder und des häufigen Wechsels von Krankheits- und Arbeitsphasen nicht in Frage kommt. Sind bei dem zu kündigenden Arbeitnehmer in den letzten Jahren (in der Regel genügt hier ein 3-Jahres-Zeitraum) jährlich mehrere (Kurz)Erkrankungen aufgetreten, ist das ein Grund für die Annahme, dass sich das Krankheitsbild des Arbeitnehmers in Zukunft in diese Richtung weiterentwickelt (= negative Gesundheitsprognose ). Besteht eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers, wird diese Anfälligkeit nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass einzelne Erkrankungen wegfallen. Lediglich bei Fehlzeiten, die auf einem einmaligen Ereignis beruhen, muss man das anders sehen (BAG, AZR 755/13) Häufige Kurzerkrankungen - 3 Das BAG hat die Anforderungen an eine krankheitsbedingte Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen noch einmal zusammengefasst: "Eine mit häufigen (Kurz-)Erkrankungen des Arbeitnehmers begründete Kündigung ist sozial nur gerechtfertigt, wenn im Kündigungszeitpunkt Tatsachen vorliegen, die die Prognose stützen, es werde auch künftig zu Erkrankungen im bisherigen - erheblichen - Umfang kommen - erste Stufe. Die prognostizierten Fehlzeiten müssen außerdem zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen - zweite Stufe. Diese Beeinträchtigungen können sowohl in Betriebsablaufstörungen als auch in Entgeltfortzahlungskosten liegen, wenn diese für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen jährlich zu erwarten sind... [es folgt ein Hinweis auf BAG, AZR 755/13 und BAG, AZR 400/08]. Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung - dritte Stufe - ist schließlich zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber angesichts der Belange des Arbeitnehmers gleichwohl hingenommen werden müssen " ( BAG, AZR 15/15 - mit Hinweis auf BAG, AZR 755/13 und BAG, AZR 400/08 ) aok-business.de - PRO Online,

14 9.25 HIV-Infektion "1. Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz (noch) keine Anwendung findet, aus einem der in 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach 134 BGB i.v.m. 7 Abs. 1, 1, 3 AGG unwirksam. 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen. 2. Eine symptomlose HIV-Infektion hat eine Behinderung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zur Folge. Das gilt so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückzuführende soziale Vermeidungsverhalten sowie die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern" ( BAG, AZR 190/12 Leitsätze) Negativprognose Wenn ein Arbeitnehmer dauerhaft nicht mehr in der Lage ist, seine vertraglich geschuldete Arbeit zu leisten, "ist eine negative Prognose hinsichtlich der künftigen Entwicklung des Gesundheitszustands indiziert." Die dauernde Leistungsunfähigkeit ist insoweit mit der völligen Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gleichzusetzen. So eine Ungewissheit kann angenommen werden, "wenn in absehbarer Zeit nicht mit einer positiven Entwicklung gerechnet werden kann" - wobei die absehbare Zeit einen Zeitraum von bis zu 24 Monaten bedeutet. "Die entsprechende Ungewissheit führt - ebenso wie eine feststehende Unmöglichkeit, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen - zu einer grundsätzlich nicht näher darzulegenden erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen " (BAG, AZR 664/13) Präventionsverfahren Der Arbeitgeber ist nach 84 Abs. 1 SGB IX verpflichtet, vor der Kündigung eines Schwerbehinderten das dort näher beschriebene Präventionsverfahren durchzuführen. Die fehlende Durchführung dieses Präventionsverfahrens führt aber allein nicht zur Unwirksamkeit einer Kündigung. Es ist keine formelle Voraussetzung für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Seine Unterlassung kann aber bei der Bewertung des Kündigungsgrunds Beachtung finden, wenn die Durchführung des Verfahrens die Kündigung vermieden hätte ( BAG, AZR 182/06 ) Prognose - 1 Für häufige Kurzerkrankungen gelten die gleichen Rechtsgrundsätze wie bei einer lang anhaltenden Erkrankung: Zum Zeitpunkt der Kündigung müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die ernste Besorgnis weiterer Erkrankungen rechtfertigen; die prognostizierten Kurzerkrankungen müssen zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Das können im Ausnahmefall sogar außergewöhnlich hohe Entgeltfortzahlungskosten sein. Im Ergebnis können häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit für einen entsprechenden Krankheitsverlauf in der Zukunft sprechen ( BAG, AZR 483/89 ) Prognose - 2 Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit sind ein Indiz für die künftige Entwicklung des Krankheitsbildes. Sind die Krankheiten allerdings ausgeheilt, entfällt diese Indizfunktion. Dabei wird die Prognose des Arbeitgebers ausreichend erschüttert, wenn sich nach den Auskünften der behandelnden Ärzte Zweifel am negativen zukünftigen Krankheitsverlauf ergeben ( BAG, AZR 599/01 ) Prognose - 3 Sollen häufige Kurzerkrankungen der Kündigungsgrund sein, müssen dem Personalrat regelmäßig alle Ausfallzeiten der letzten Jahre mitgeteilt werden, auf die der Arbeitgeber seine Gesundheitsprognose stützt ( BAG, AZR 493/01 ) Prognose - 4 Eine Langzeiterkrankung kann eine Kündigung erst dann sozial rechtfertigen, wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt - 1. Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist - 2. Stufe - und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr aok-business.de - PRO Online,

15 hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen - 3. Stufe ( BAG, AZR 431/98 als Bestätigung von BAG, AZR 399/91 ) Prognose - 5 Bei einer krankheitsbedingten und dauernden Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne Weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen auszugehen ( BAG, AZR 431/98 - als Weiterführung von BAG, AZR 401/89 ) Prognose - 6 Kann ab dem Kündigungszeitpunkt innerhalb der nächsten 24 Monate nicht mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gerechnet werden, steht das in der Regel einer dauerhaften Leistungsunfähigkeit gleich. Dabei können allerdings vor dem Kündigungszeitpunkt liegende Krankheitszeiten nicht in den Prognosezeitraum eingerechnet werden ( BAG, AZR 148/01 - als Bestätigung und Ergänzung von BAG, AZR 431/98 ) Prognose - 7 Die spätere Entwicklung einer Krankheit nach Ausspruch der Kündigung kann nicht mehr zur Bestätigung oder Korrektur der Prognose verwertet werden ( BAG, AZR 431/98 und zugleich Abkehr von BAG, AZR 291/82 ) Prognose - 8 Auch für die Beurteilung einer krankheitsbedingten Kündigung ist allein auf den Kündigungszeitpunkt abzustellen ( BAG, AZR 431/98 als Fortführung von BAG, AZR 118/89 und BAG, AZR 160/96 ) Prognose - 9 Der Arbeitgeber kann seine Prognose grundsätzlich auf eine Auskunft des Amtsarztes stützen, ohne zu weiteren Ermittlungen verpflichtet zu sein ( LAG Rheinland-Pfalz, Sa 651/01 - mit dem Hinweis, dass dies vor allem dann gilt, wenn der Arbeitnehmer selbst von einer endgültigen Erwerbsunfähigkeit ausgeht) Prognose - 10 Liegt beim Arbeitnehmer eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit vor, kann in aller Regel ohne Weiteres davon ausgehen werden, dass hier eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vorliegt (s. dazu BAG, AZR 88/09 und BAG, AZR 239/06 ). Auch wenn sich der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess nicht darauf beruft, dass im Zeitpunkt der Kündigung eine dauernde krankheitsbedingte Leistungsunfähigkeit seine Mitarbeiters festgestanden habe: Es genügt, wenn er sich darauf beruft, dass die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit seines Mitarbeiters im Zeitpunkt der Kündigung völlig ungewiss gewesen sei: "Eine solche Ungewissheit steht - so sie tatsächlich vorliegt - einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn jedenfalls in den nächsten 24 Monaten mit einer Genesung nicht gerechnet werden kann... [es folgt ein Hinweis auf BAG, AZR 664/13 und BAG, AZR 88/09]. Einen Zeitraum von bis zu 24 Monaten kann der Arbeitgeber dagegen typischerweise ohne Schwierigkeiten durch Einstellung einer Ersatzkraft mit einem zeitbefristeten Arbeitsverhältnis nach 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG überbrücken" ( BAG, AZR 565/14 - mit Hinweis auf BAG, AZR 431/98 ) Prüfungsreihenfolge Soll die soziale Rechtfertigung einer Kündigung, die auf eine lang anhaltende Erkrankung des Mitarbeiters gestützt wird, geprüft werden, ist dabei ein 3-stufiges Prüfungsverfahren anzuwenden: Stufe 1: Feststellung der negativen Prognose für den Gesundheitszustand des erkrankten Mitarbeiters. Stufe 2: Feststellung, dass die prognostizierten Fehlzeiten eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen aok-business.de - PRO Online,

16 Interessen bedeuten. Stufe 3: Feststellung, dass die vorzunehmende Interessenabwägung zu dem Ergebnis führt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen "zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen" (BAG, AZR 664/13) Rente Bekommt der Arbeitnehmer eine befristete Rente wegen Erwerbsunfähigkeit und ruht sein Arbeitsverhältnis deswegen, schließt das eine Kündigung wegen dauerhafter Arbeitsunfähigkeit nicht aus ( BAG, AZR 773/97 ) Schwerbehinderung Die Schwerbehinderung eines Arbeitnehmers und seine Unterhaltspflichten sind im Rahmen der Interessenabwägung immer mit zu berücksichtigen ( BAG, AZR 378/99 ) Sozialauswahl Nach 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind Arbeitnehmer nicht in die Sozialauswahl einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Ist ein Arbeitnehmer besonders krankheitsanfällig, rechtfertigt das allein kein berechtigtes betriebliches Interesse bei der Sozialauswahl. Die Weiterbeschäftigung eines sozial weniger schutzwürdigen vergleichbaren Arbeitnehmers lässt sich darauf nicht stützen ( BAG, AZR 306/06 ) Ultima-Ratio-Prinzip Da eine Kündigung nach dem Ultima-Ratio-Prinzip das letzte Mittel ist, muss die Vermeidbarkeit der Kündigung sorgfältig geprüft werden. Das kann es beispielsweise erforderlich machen, dass der Arbeitnehmer auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt wird, wenn ein entsprechender Arbeitsplatz frei und der Arbeitnehmer für die dort zu leistende Arbeit geeignet ist. Unter Umständen muss der Arbeitgeber diesen Arbeitsplatz durch Ausübung des Direktionsrechts frei machen und sich dabei auch um die Zustimmung des Betriebsrats kümmern. Zu einer weiter gehenden Umorganisation oder zur Durchführung eines Zustimmungsverfahrens nach 99 Abs. 4 BetrVG ist er nicht verpflichtet ( BAG, AZR 9/96 ) Untersuchungspflicht Macht ein Mitarbeiter gegen eine ihm aufgetragene, vertraglich geschuldete Arbeitsleistung persönliche gesundheitliche Bedenken geltend, besteht grundsätzlich keine Verpflichtung von Vorgesetzten oder Arbeitgeber, deswegen eine ärztliche Untersuchung zu veranlassen. Hier ist es Sache des Arbeitnehmers, von sich aus aktiv zu werden und einen Arzt aufzusuchen ( BAG, AZR 131/01 ) Verkürzte Kündigungsfrist "3. Die Richtlinie 2000/78/EG ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Bestimmung, nach der ein Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag mit einer verkürzten Kündigungsfrist beenden kann, wenn der betroffene behinderte Arbeitnehmer innerhalb der letzten zwölf Monate krankheitsbedingt 120 Tage mit Entgeltfortzahlung abwesend war, entgegensteht, wenn diese Fehlzeiten darauf zurückzuführen sind, dass der Arbeitgeber nicht gemäß der Verpflichtung nach Art. 5 dieser Richtlinie, angemessene Vorkehrungen zu treffen, die geeigneten Maßnahmen ergriffen hat." 4. Die Richtlinie 2000/78/EG ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Bestimmung entgegensteht, nach der ein Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag mit einer verkürzten Kündigungsfrist beenden kann, wenn der betroffene behinderte Arbeitnehmer innerhalb der letzten zwölf Monate krankheitsbedingt 120 Tage mit Entgeltfortzahlung abwesend war, entgegensteht, wenn diese Fehlzeiten auf seine Behinderung zurückzuführen sind, es sei denn, diese Bestimmung verfolgt ein rechtmäßiges Ziel und geht nicht über das zu dessen Erreichung Erforderliche hinaus, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist" ( EuGH, C-335/11 und 337/11-3. und 4. Leitsatz - Dänemark ) Weiterbeschäftigung aok-business.de - PRO Online,

17 Hält der Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung für aussichtslos, genügt er seiner Anhörungspflicht nach 102 BetrVG in der Regel schon durch einen ausdrücklichen oder konkludenten Hinweis auf die fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Verlangt der Betriebsrat vor Einleitung des Anhörungsverfahrens Auskunft über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem konkreten, kürzlich frei gewordenen Arbeitsplatz, muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nach 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG mitteilen, warum aus seiner Sicht eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf diesem Arbeitsplatz nicht möglich ist. Ein Pauschalhinweis reicht dann nicht ( BAG, AZR 913/98 ) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - 1 Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz schließt bei lang anhaltender Krankheit nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine krankheitsbedingte Kündigung aus. Hat der Arbeitgeber treuwidrig den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit verursacht, ist es ihm nach 162 BGB verwehrt, sich darauf zu berufen. Ein treuwidriges Verhalten liegt vor, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Stellenbesetzung ein "Auslaufen" der Beschäftigungsmöglichkeit absehen konnte und Kündigungsentschluss und anderweitige Besetzung der freien Stelle zusammenfallen ( BAG, AZR 514/04 ) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit - 2 Auch wenn eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit in aller Regel ohne Weiteres die erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen begründet: Die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz - unter Umständen auch zu geänderten Arbeitsbedingungen - schließt eine krankheitsbedingte Kündigung aus. Denn: Besteht eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, führt die Krankheit nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen ( BAG, AZR 239/06 - mit dem Hinweis, dass nur eine Weiterbeschäftigung in Betracht kommt, die entweder gleichwertig mit der bisherigen oder geringer ist, und kein Anspruch auf Beförderung besteht) Wiedereinstellungsanspruch - 1 Eine krankheitsbedingte Kündigung ist nicht schon dann sozial ungerechtfertigt, wenn die bei Zugang der Kündigung negative Prognose durch spätere Ereignisse infrage gestellt wird. Für die Begründung der Voraussetzungen eines Wiedereinstellungsanspruchs nach einer wirksamen krankheitsbedingten Kündigung genügt es nicht, dass der darlegungs- und beweispflichtige Arbeitnehmer Tatsachen vorträgt, die die negative Gesundheitsprognose erschüttern. Ein Wiedereinstellungsanspruch kommt nur dann in Betracht, wenn nach dem Vorbringen des Arbeitnehmers von einer positiven Gesundheitsprognose auszugehen ist ( BAG, AZR 639/98 ) Wiedereinstellungsanspruch - 2 Ein wegen Krankheit wirksam gekündigter Arbeitnehmer hat keinen Wiedereinstellungsanspruch, wenn die nachträgliche überraschende Besserung seines Gesundheitszustandes erst nach Ablauf der Kündigungsfrist eingetreten ist ( BAG, AZR 662/99 ) Wiedereinstellungsanspruch - 3 Wenn überhaupt, kommt ein Wiedereinstellungsanspruch nur infrage, wenn der Mitarbeiter seine vertraglich geschuldete Leistung erbringen kann. Unterwertige Tätigkeiten schließen einen Wiedereinstellungsanspruch aus ( LAG Berlin, Sa 2413/01 ) aok-business.de - PRO Online,