Rechte des Betriebsrates bei Kündigungen gemäß 102 BetrVG

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1 IG-Metall Informationstagung am 3. November 2010 Thema: Rechte des Betriebsrates bei Kündigungen gemäß 102 BetrVG Referentin: Larissa Wocken Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Mönckebergstraße Hamburg Tel.: +49 (040) Fax: +49 (040)

2 Gliederung: I. Kündigungsarten 1. Ordentliche Kündigung a) personenbedingte Kündigung b) verhaltensbedingte Kündigung c) betriebsbedingte Kündigung 2. Außerordentliche Kündigung 3. Änderungskündigung II. Rechte des Betriebsrates 1. bei ordentlicher Kündigung a) Anhörung b) Bedenken c) Widerspruch d) Frist 2. bei außerordentlicher Kündigung a) Anhörung b) Bedenken c) Frist 3. bei Änderungskündigungen a) Anhörung b) Bedenken c) Frist d) 99 BetrVG III. Betriebsrat und Kündigungsschutz 2

3 Kündigungsarten 1. Unter Kündigung versteht man eine einseitige Willenserklärung, die das Arbeitsverhältnis unmittelbar für die Zukunft nach Ablauf einer Kündigungsfrist beenden soll ohne dass noch irgend ein Akt der Mitwirkung des Gekündigten wie z.b. die Annahme der Kündigung erforderlich ist. Mit der ordentlichen Kündigung löst man das Beschäftigungsverhältnis fristgerecht, also unter Einhaltung der Kündigungsfrist, auf. Ein Arbeitnehmer benötigt keinen Kündigungsgrund, um das Arbeitsverhältnis zu beenden. Dagegen ist für den Arbeitgeber die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis einseitig fristgerecht zu beenden, eingeschränkt, wenn das Kündigungsschutzgesetz gilt oder der zu kündigende Arbeitnehmer einen Sonderkündigungsschutz unterfällt. Im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist eine Kündigung nur wirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt ist ( 1 KSchG). Das Kündigungsschutzgesetz findet auf alle Arbeitsverhältnisse Anwendung, die länger als 6 Monate bestehen und in Betrieben, in denen mehr als 5 Arbeitnehmer auf Dauer beschäftigt sind. Nach 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt (also unwirksam), wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb oder Unternehmen entgegen stehen, 3

4 bedingt ist. Eine Kündigung ist gemäß 1 Abs. 2 S. 2 u. 3 KSchG auch sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz in dem selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden kann und der Betriebsrat der Kündigung ordnungsgemäß nach 102 Abs. 3 BetrVG widersprochen hat. a) personenbedingte Kündigung Nach 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe bedingt ist, die in der Person des Arbeitnehmers liegen. Das Gesetz definiert personenbedingte Gründe nicht. Gemeint sind Kündigungsgründe, die persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten des Arbeitnehmers betreffen. Die personenbedingte Kündigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine Fähigkeiten oder seine Eignung verloren hat, die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder zum Teil zu erbringen. Auf ein Verschulden kommt es dabei nicht an, deshalb erfordert die personenbedingte Kündigung auch keine Abmahnung. Gerade bei der personenbedingten Kündigung ist der Arbeitgeber verpflichtet, jede mögliche zumutbare und geeignete Maßnahme zu ergreifen, die im Rahmen der betrieblichen Interessen die Kündigung vermeiden hilft. Vor Ausspruch der Kündigung muss daher stets geprüft werden, ob der Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz des Betriebes oder Unternehmens weiter beschäftigt werden kann. Der Arbeitgeber muss prüfen, ob eine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen besteht. Häufigster Auslöser einer personenbedingten Kündigung sind die sogenannten krankheitsbedingten Kündigungen. Auch Alkohol-, Drogen- und Medikamentenabhängigkeit wird als Krankheit im Sinne der Rechtsprechung ange- 4

5 sehen. Ob eine krankheitsbedingte Kündigung wirksam ist, wird in drei Stufen geprüft. 1. Gesundheitsprognose; 2. Die bisherigen und nach der Prognose zu erwartenden Auswirkungen des Gesundheitszustandes des Arbeitnehmers müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Diese können durch Störungen im Betriebsablauf oder wirtschaftliche Belastungen hervorgerufen werden; 3. Bei der Interessenabwägung ist dann zu prüfen, ob die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer durch den Arbeitgeber nicht hinzunehmenden Beeinträchtigung führen. Die Kündigung wegen einer lang andauernden Krankheit ist nur zulässig, wenn die Arbeitsunfähigkeit bei Zugang der Kündigung noch andauert, eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt und eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen eine nicht hinzunehmende Belastung des Arbeitgebers darstellen. Eine negative Gesundheitsprognose bei Langzeiterkrankungen wird in der Regel bejaht, wenn ein Ende der Langzeiterkrankung nicht vorherzusehen ist. Steht beispielsweise eine Rehabilitationsmaßnahme oder Kur unmittelbar bevor, so ist mit einer Wiederherstellung der Gesundheit zu rechnen. Ab wann eine Langzeiterkrankung vorliegt, setzt die Rechtsprechung nicht fest. Allerdings dürften Erkrankungen unterhalb der Grenze der gesetzlichen 5

6 Lohnfortzahlung (6 Wochen) keinesfalls eine lang andauernde Erkrankung darstellen. Eine ordentliche Kündigung wegen lang andauernder Erkrankung kommt als letztes Mittel erst dann in Betracht, wenn dem Arbeitgeber nicht mehr zuzumuten ist, die Kündigung durch Überbrückungsmaßnahmen (Einstellung von Hilfskräften, Mehrarbeit, Versetzungen) nicht mehr vermeiden kann. Dabei hat der Arbeitgeber bei einem langjährig beschäftigten Arbeitnehmer einen längeren Zeitraum für geeignete und zumutbare Überbrückungsmaßnahmen hinzunehmen als bei einem nur kurzfristig tätigem Arbeitnehmer. Bei der vom Arbeitgeber vorzunehmenden Interessenabwägung sind zu berücksichtigen: - die sozialen Daten des betroffenen Arbeitnehmers wie Alter und Familienstand - oder eine Schwerbehinderung, - betriebliche Ursachen für die Erkrankung, - ob es sich um chronische Erkrankungen handelt, - die Kenntnis des Arbeitgebers von der Erkrankung bei Einstellung, - das Vorhandensein von Personalreserven, - die konkrete betriebliche Situation und - der Verlauf des Arbeitsverhältnisses bis dato. Häufige Kurzzeiterkrankungen stellen den häufigsten personenbedingten Kündigungsgrund dar. Häufige Kurzzeiterkrankungen können lediglich dann einen Kündigungsgrund darstellen, wenn die Gefahr wiederholter Erkrankung besteht. Behauptet der Arbeitgeber, dass eine negative Gesundheitsprognose wegen der in der Vergangenheit liegenden Fehlzeiten vorliegt und deshalb mit Erkrankungen in der Zukunft gerechnet werden kann, so kann der Arbeitneh- 6

7 mer seinen behandelnden Arzt von der Schweigepflicht entbinden und so die Zukunftsprognose korrigieren. Bei den Fehlzeiten in der Vergangenheit hält die Rechtsprechung Fehlzeitquoten von 6 Wochen im Durchschnitt der letzten drei Jahre für unerheblich. Kann der Arbeitgeber darlegen, dass er durch die außergewöhnlich hohen Lohnfortzahlungskosten wegen häufiger Kurzerkrankungen unzumutbar wirtschaftlich beeinträchtigt ist, müssen diese nach der Rechtsprechung jedenfalls über das Maß von 6 Wochen pro Jahr hinaus gehen. Auch eine durch Krankheit hervorgerufene Minderung der Leistungsfähigkeit ist geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt. Es genügt jedoch nicht jede nur geringfügige Minderleistung, sondern es muss eine dauernde Leistungsunfähigkeit/Beeinträchtigung vorliegen. Auch hier muss vor Ausspruch der Kündigung die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz oder anderen Arbeitsbedingungen (Änderungskündigung) geprüft werden. Der Arbeitgeber muss die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung in einem Teilzeitarbeitsverhältnis prüfen. b) verhaltensbedingte Kündigung Nach 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist eine Kündigung unter anderem sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch das Verhalten des Arbeitnehmers bedingt ist. Was Verhaltensbedingtheit ist, beschreibt das Gesetz nicht. Nach der Rechtsprechung ist eine verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt, wenn Umstände im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, aus denen 7

8 man bei vernünftiger Würdigung entnehmen kann, dass eine Kündigung angemessen ist. Als Kündigungsgründe kommen in Betracht: - Leistungsstörungen (Schlechtleistung, unentschuldigtes Fehlen etc.) - Störungen der betrieblichen Ordnung (Beleidigung, Verstöße gegen Verhaltenspflichten) - Störungen im Vertrauensbereich (unerlaubte Handlungen insbesondere Straftaten) - Verletzung von Nebenpflichten (verspätete Krankmeldung, nicht Vorlegen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen). Bei verhaltensbedingten Kündigungen ist zu beachten, dass diese zukunftsbezogen ist. Mit ihr soll nicht die Vergangenheit bewältigt, sondern das Risiko weiterer Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden. Der Arbeitgeber darf nicht damit rechnen dürfen, dass der Arbeitnehmer sich künftig vertragsgerecht verhalten wird. Diesen Schluss darf ein Arbeitgeber erst dann ziehen, wenn er den Arbeitnehmer schon wegen Vertragsverletzungen der selben Art in der Vergangenheit abgemahnt hat und es erneut zu einem vertragswidrigen Verhalten gekommen ist. Die Abmahnung ist also grundsätzlich Wirksamkeitsvoraussetzung. Mit der Abmahnung rügt der Arbeitgeber den Verstoß und warnt den Arbeitnehmer, dass bei einem weiteren Verstoß eine Kündigung ausgesprochen werden wird. Nur ausnahmsweise ist die Abmahnung entbehrlich (z.b. strafbare Handlungen). Sie ist überflüssig, wenn der Arbeitnehmer bei seinem vertraglichen Verstoß/Verhalten nicht ernsthaft damit rechnen durfte, dass der Arbeitgeber ein solches Verhalten toleriert. 8

9 c) betriebsbedingte Kündigung Eine Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegen stehen. Das Kündigungsschutzgesetz definiert den Begriff der dringenden betrieblichen Erfordernisse nicht. Eine betriebsbedingte Kündigung ist in folgenden Schritten zu prüfen: - es müssen betriebliche Erfordernisse vorliegen, die zur Kündigung führen. Diese können auf innerbetrieblichen Umständen (Line-Production, Rationalisierungsmaßnahmen) oder außerbetrieblichen Umständen (Auftragsrückgang, Kürzung von Mitteln) beruhen. - Es muss eine unternehmerische Entscheidung vorliegen, die zu einem Wegfall von Arbeitsplätzen führt. - Die betriebsbedingte Kündigung muss aus dringenden betrieblichen Erfordernissen erfolgen. Der Arbeitgeber muss also darlegen, dass eine Zwangslage bestand, die die Kündigung unvermeidbar machte. Der Arbeitnehmer muss also unter geänderten Arbeitsbedingungen nicht weiter beschäftigt werden können, er darf auch nicht innerhalb des Unternehmens versetzt werden können. Außerdem darf er auch auf einem freien Arbeitsplatz nach zumutbarer Fort- und Umschulung nicht weiter beschäftigt werden können. Besonderheit der betriebsbedingten Kündigung ist, dass selbst, wenn dringende betriebliche Gründe für eine Kündigung vorliegen, diese Kündigung nach 1 Abs. 3 S. 1 KSchG sozialwidrig ist, wenn bei der Auswahl der zu entlassenen Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt worden sind (soziale Auswahl). Hier geht es also nicht um die Frage ob gekündigt werden kann, sondern nur noch darum, wer gekündigt werden darf. Bei der sozialen Auswahl sind unter vergleichbaren Arbeitnehmern Diejenigen zuerst zu kündigen, die bei Berücksichtigung der 9

10 - Dauer der Betriebszugehörigkeit, - des Lebensalters, - der Unterhaltspflichten, - der persönlichen Umstände am wenigsten schutzwürdig erscheinen. 2. außerordentliche Kündigung Als außerordentliche Kündigung wird die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gemäß 626 BGB bezeichnet. Eine außerordentliche Kündigung ist nur unter den Voraussetzungen des 626 BGB zulässig und wirksam. Für eine außerordentliche Kündigung muss zunächst ein wichtiger Grund im Sinne des 626 Abs. 1 BGB vorliegen, der geeignet ist, eine Kündigung zu rechtfertigen. Ein wichtiger Grund ist nur gegeben, wenn derart schwerwiegende Tatsachen vorliegen, dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch nicht mal bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugemutet werden darf. Eine außerordentliche Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen nach dem Tag, an der zur Kündigung Berechtigte (in der Regel der Arbeitgeber) von dem Kündigungsgrund Kenntnis erlangt, ausgesprochen werden ( 626 Abs. 2 BGB). Wird diese Ausschlussfrist versäumt, ist die außerordentliche Kündigung nicht mehr möglich. 3. Änderungskündigung Eine Änderungskündigung besteht aus zwei Teilen; zum einen aus der Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses und zum anderen aus dem Angebot an 10

11 den Arbeitnehmer, nach Ablauf der Kündigungsfrist ein neues Arbeitsverhältnis zu veränderten Arbeitsbedingungen anzutreten. Der Arbeitnehmer kann das Angebot der Arbeit unter veränderten Arbeitsbedingungen unter dem Vorbehalt annehmen, dass sich diese Änderungen als sozial gerechtfertigt erweist. Das bedeutet für den Arbeitnehmer, dass er in einem Kündigungsschutzverfahren klären lassen kann, ob eine solche Änderung gerechtfertigt ist und nur wenn diese gerechtfertigt ist, muss er unter den geänderten Arbeitsbedingungen seine Beschäftigung fortsetzen ansonsten kann er zu den alten Arbeitsbedingungen weiter arbeiten. Ist für ihn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Bedingungen inakzeptabel, so streitet er in einem etwaigen Kündigungsschutzrechtsstreit um eine Beendigungskündigung. 11

12 Rechte des Betriebsrates 1. Bei der ordentlichen Kündigung a) Anhörung Der Betriebsrat ist gemäß 102 BetrVG vor jeder Kündigung anzuhören. Der Betriebsrat kann gegen die Kündigung Bedenken und im Fall einer ordentlichen Kündigung (auch Änderungskündigung) Widerspruch erheben. Bedenken und Widerspruch sind schriftlich unter Beachtung der einschlägigen Fristen einzulegen. Der Betriebsrat kann gegen die ordentliche Kündigung Widerspruch einlegen. Die Widerspruchsgründe sind in 102 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 BetrVG aufgeführt. Ein Widerspruch ist nur dann ordnungsgemäß, wenn er aus einem der in 102 Abs. 3 BetrVG aufgeführten Fälle begründet wird. Der Widerspruch kann damit begründet werden: - dass der Arbeitgeber bei der Auswahl der zur Kündigung vorgesehenen Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat ( 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG), - dass die Kündigung gegen eine Auswahlrichtlinie nach 95 BetrVG verstößt ( 102 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG), - dass der Betroffene auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden kann ( 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG), - dass die Weiterbeschäftigung des Betroffenen auch auf seinem bisherigen Arbeitsplatz dann möglich ist, wenn er eine Qualifizierungs- bzw. Fortbildungsmaßnahme absolviert ( 102 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG), - dass eine Weiterbeschäftigung möglich ist, wenn der Arbeitsvertrag verändert wird und der Betroffene sich mit der Veränderung (ggf. unter Vorbehalt) einverstanden erklärt ( 102 Abs. 3 Nr. 5 BetrVG). 12

13 Dabei genügt es nicht, dass der Betriebsrat den Wortlaut des 102 Abs. 3 BetrVG abschreibt. Der ordnungsgemäße Widerspruch des Betriebsrates hat doppelte Wirkung. Der Gekündigte kann sich im Kündigungsschutzverfahren auf den Widerspruch berufen. Mit dem Widerspruch wird ein weiterer Grund geschaffen, der zur Unwirksamkeit der Kündigung führt und den das Arbeitsgericht berücksichtigen muss. Insbesondere erhält der Gekündigte im Kündigungsschutzverfahren einen besonderen Weiterbeschäftigungsanspruch; er kann also bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter beschäftigt werden ( 102 Abs. 5 BetrVG). Insofern ist dieser Widerspruch von immenser Bedeutung. Der Betriebsrat hat sowohl für seine Bedenken, wie auch für seinen Widerspruch, die in schriftlicher Form vorgenommen werden müssen, eine Woche nach Eingang der Information über die Kündigungsabsicht Zeit. Wird diese Frist überschritten, so gilt die Zustimmung zur Kündigung als erteilt ( 102 Abs. 2 S. 2 BetrVG). 2. Rechte des Betriebsrates bei außerordentlicher Kündigung Der Betriebsrat ist auch bei der außerordentlichen Kündigung gemäß 102 BetrVG anzuhören und kann seine Bedenken äußern. Die Anhörung des Betriebsrates nach 102 Abs.1 S. 2 u. 3 BetrVG hat innerhalb der 2-Wochen-Frist des 626 Abs. 2 BGB zu erfolgen. Der Betriebsrat muss spätestens von drei Tagen seine Bedenken erheben ( 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG). 3. Rechte des Betriebsrates bei Änderungskündigung Der Betriebsrat muss zu einer Änderungskündigung gemäß 102 BetrVG angehört werden er kann seine Bedenken äußern sowie der Kündigung 13

14 gemäß 102 Abs. 3 BetrVG widersprechen (zum Vorgehen siehe oben). Ggf. hat der Betriebsrat zusätzlich ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach 99 BetrVG dieses Zustimmungsverweigerungsrecht ist dann gegeben, wenn die geänderten Vertragsbedingungen eine Maßnahme im Sinne des 99 BetrVG darstellen. Der Betriebsrat hat dann folgende Möglichkeiten: - der Betriebsrat stimmt der Änderungskündigung und ggf. einer Umgruppierung bzw. Versetzung zu, - er gibt keine Stellungnahme ab bzw. lässt die Frist verstreichen: Zustimmung zur Änderungskündigung und ggf. Ein-/Umgruppierung bzw. Versetzung gilt als erteilt, - er äußert Bedenken gegen die Änderungskündigung (und ggf. gegen Ein- /Umgruppierung bzw. Versetzung): Arbeitgeber kann nach Mitteilung der Bedenken bzw. nach Ablauf der Anhörungsfrist die Änderungskündigung aussprechen und ggf. die Ein-/Umgruppierung bzw. Versetzung durchführen - Widerspruch gegen ordentliche Änderungskündigung und ggf. Verweigerung der Zustimmung zur Ein-/Umgruppierung bzw. Versetzung: Arbeitgeber kann Änderungskündigung aussprechen, falls die Änderungskündigung auf Ein-/Umgruppierung bzw. Versetzung abzielt, kann Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die verweigerte Zustimmung zu ersetzen ( 99 Abs. 4 BetrVG). Die Frist, die der Betriebsrat zur Reaktion auf eine Änderungskündigung hat, hängt davon ab, ob diese als ordentliche oder außerordentliche Kündigung ausgesprochen wird (1 Woche/ 3 Tage). 14

15 Betriebsrat und Kündigungsschutz 1. Kündigungsarten BetrVG 3. Betriebsrat und Kündigungsschutz Betriebsräte haben verschiedene Arten von besonderem Kündigungsschutz: - absoluter Kündigungsschutz, Ausschluss der ordentlichen Kündigung während der jeweiligen Dauer des Betriebsratsamtes ( 15 Abs. 1 S. 1 KSchG) - nachwirkenden Kündigungsschutz Nachwirkung für die Zeit nach Ablauf der Amtszeit ( 15 Abs. 1 S. 2 KSchG) - modifizierten Schutz Zulässigkeit der ordentlichen Kündigung bei Betriebs- und Teilbetriebsstillegungen ( 15 Abs. 4 u. 5 KSchG) - durchlässiger Schutz Bei wichtigem Grund ist die außerordentliche Kündigung nach Zustimmung durch den Betriebsrat oder gerichtlicher Zustimmungsersetzung möglich( 626 BGB i.v.m. 103 BetrVG) 15 Abs. 1 S. 1 KSchG regelt das Verbot der ordentlichen Kündigung während der Amtszeit. Das Verbot umfasst sowohl Kündigungen als auch Änderungskündigungen. Der Kündigungsschutz besteht mit der Bekanntgabe eines Wahlergebnisses und endet mit dem Ende der Amtszeit, der Amtsniederlegung oder dem Ausschluss oder dem Ende des Arbeitsverhältnisses. 15

16 103 Abs. 3 BetrVG ist neu gefasst worden. Nunmehr ist nicht nur die Kündigung sondern auch die Versetzung eines Betriebsratsmitgliedes, die zu einem Verlust des Amtes führen, von der Zustimmung des Betriebsrates abhängig. Nach Ablauf des Kündigungsschutzzeitraumes kann der Arbeitgeber Umstände aus der Schutzzeit nicht mehr zur Rechtfertigung einer ordentlichen Kündigung heranziehen. Ausgeschiedene Mitglieder des Betriebsrates sollen nicht direkt nach Beendigung der Amtszeit ungeschützt bleiben, insofern besteht der Kündigungsschutz bei regelmäßiger Amtszeit ein Jahr nach Beendigung fort ( 15 Abs. 1 S. 2 KSchG). Für eine nach dem Nachwirkungszeitraum ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist aber die Zustimmung gemäß 103 BetrVG nicht erforderlich. Dort genügt allein die Durchführung des Anhörungsverfahrens gemäß 102 Abs. 1 BetrVG. Eine ordentliche Kündigung ist zulässig, wenn sie auf einer Betriebsstilllegung oder einer Teil- bzw. Abteilungsstilllegung basieren soll und keine anderweitige Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb möglich ist. Ist also ein gleichwertiger Arbeitsplatz vorhanden, muss das Betriebsratsmitglied weiter beschäftigt werden ggf. muss ein Arbeitsplatz freigekündigt werden. Ist ein Arbeitsplatz vorhanden aber nicht gleichwertig, muss das Betriebsratsmitglied weiter beschäftigt werden, wenn dieses zumutbar ist ggf. muss ein geeigneter Arbeitsplatz freigekündigt werden. 16

17 Nur für den Fall, dass kein geeigneter Arbeitsplatz vorhanden ist, ist eine Kündigung möglich. Ein Betriebsratsmitglied ist allerdings nach 626 BGB i.v.m. 103 BetrVG mit Zustimmung des Betriebsrates außerordentlich kündbar. Dann muss ein wichtiger Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung vorliegen, der Arbeitgeber muss innerhalb von zwei Wochen ab Kenntnis der kündigungsrelevanten Umstände handeln. Diese Frist ist eine Ausschlussfrist. Die ausdrückliche Zustimmung, die für die außerordentliche Kündigung erforderlich ist, muss vor Ausspruch der Kündigung vorliegen. Erforderlich ist ein wirksamer Zustimmungsbeschluss. Wird die Zustimmung durch den Betriebsrat nicht erteilt, hat der Arbeitgeber innerhalb der Frist des 626 Abs. 2 BGB die Zustimmungsersetzung durch das Arbeitsgericht zu beantragen. In dem Beschlussverfahren ist Antragsgegner der Betriebsrat, das betroffene Betriebsratsmitglied ist wegen der Auswirkung auf seine Amtsträgereigenschaft an dem Verfahren zu beteiligen. Wird die Zustimmung ersetzt, hat der Arbeitgeber die Kündigung unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern auszusprechen. Wird die Kündigung nicht ersetzt, besteht ein Kündigungsverbot. Der Betriebsrat kann während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens nachträglich die Zustimmung erteilen. Während des Ersetzungsverfahrens bleibt der Arbeitnehmerstatus bestehen. Das Betriebsratsamt darf weiter ausgeübt werden, ein Hausverbot ist rechtswidrig. Das betroffene Betriebsratsmitglied kann auch noch nach erteilter Zustimmung eine Kündigungsschutzklage erheben. 17

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