G R U V A. 3. Beiratsseminar

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1 G R U V A 3. Beiratsseminar Samstag, 29. Januar 2005, Düsseldorf Diplom Volkswirt Volker Bielefeld, Düsseldorf/Berlin (Stand: Januar 2005) 1. Die Wohnungseigentümerversammlung Was können die Eigentümer beschließen wann bedarf es einer Vereinbarung? Die viel zitierte Jahrhundert Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 20. September zum Zitterbeschluss bzw. zur Ersatzvereinbarung hat in der lange strittigen Frage Vereinbarung oder Beschluss im Grundsatz zwar Klarheit geschaffen, in der differenzierenden Begründung allerdings zahlreiche neue Fragen aufgeworfen, die auch heute noch nicht eindeutig beantwortet sind bzw. von der Rechtsprechung und Kommentierung durchaus unterschiedlich beurteilt werden. Vor dem Hintergrund aber, dass der Verwalter in der Versammlung mit so genannter konstitutiver Wirkung das Beschlussergebnis festzustellen hat, müssen sich Wohnungseigentümer und Verwalter bei den notwendigen Entscheidungen vor und während der Eigentümerversammlung stets die grundsätzliche Frage stellen, ob für die zu treffende Entscheidung ein Beschluss einfacher oder qualifizierter Mehrheitsbeschluss oder sogar ein oder allstimmiger Beschluss ausreicht oder ob es einer Vereinbarung bedarf. Trifft der Verwalter hier eine falsche Entscheidung, setzt er sich dem Risiko aus, sämtliche Folgen (Verfahrenskosten, Kosten einer neuen Versammlung) einer dann möglichen Beschlussanfechtung tragen zu müssen 2. Allein aus diesem Grunde ist die Kenntnis der BGH Entscheidung vom 20. September 2000 nach wie vor unabdingbare Voraussetzung, um die WEG Verwaltung und eine Wohnungseigentümerversammlung im Interesse aller Wohnungseigentümer ordnungsmäßig und ohne übermäßiges Risiko für den Verwalter durchzuführen. 1.1 Abgrenzung zwischen Vereinbarung und Beschluss 1 BGH, , V ZB 58/99, DWE 2000, 113; ZWE 2000, so jedenfalls AG Hamburg Barmbek, , 880 II 77/03 WEG, dort zur Feststellung des Verwalters, dass ein Mehrheitsbeschluss über die Bestellung eines Nicht Wohnungseigentümers als Beirat zustande gekommen ist

2 2 Die Abgrenzung zwischen Vereinbarung und Beschluss ergibt sich trotz jahrelanger entgegenstehender Auslegung bereits aus den entsprechenden gesetzlichen Regelungen des 10 Abs. 1 und 2 WEG und 21 Abs. 3 WEG selbst, nicht erst aus der BGH Entscheidung vom Immer dann, wenn die Wohnungseigentümer von einer abdingbaren gesetzlichen Regelung oder von einer Regelung der Teilungserklärung bzw. Gemeinschaftsordnung abweichen wollen, ist gemäß 10 Abs. 1 WEG eine Vereinbarung erforderlich, also eine Regelung, der alle im Grundbuch eingetragenen Eigentümer zustimmen müssen, und die zu ihrer Rechtswirkung gegenüber Sondernachfolgern in das Grundbuch eingetragen werden muss. Durch diese Vereinbarung werden abstrakt generell unbestimmt viele Einzelfälle geregelt 4. Demgegenüber erfolgt die Regelung der nachrangigen Angelegenheiten der Verwaltung und des Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums konkret individuell, bezogen auf einen einzigen Fall oder eine Fallgruppe durch Beschlussfassung der Wohnungseigentümer, und zwar gemäß 23 Abs. 1 und 3 WEG durch mehrheitliche oder einstimmige Beschlussfassung in Abhängigkeit von der Ordnungsmäßigkeit bzw. Nicht Ordnungsmäßigkeit. 1.2 Gesetzes oder vereinbarungsändernde Mehrheitsbeschlüsse Gesetzes bzw. vereinbarungsändernde Mehrheitsbeschlüsse beinhalten Regelungen, durch die von den abdingbaren gesetzlichen Bestimmungen bzw. von Vereinbarungen oder ihnen gleichstehenden Regelungen der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung abgewichen wird bzw. durch die diese Regelungen geändert oder aufgehoben werden 5. Diese gesetzes oder vereinbarungsändernden Mehrheitsbeschlüsse sind wegen fehlender Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer nichtig. Wenn also das Wohnungseigentumsgesetz den Eigentümern nicht ausdrücklich das Recht zur Beschlussfassung in den zu entscheidenden Angelegenheiten einräumt, sind sie auch nicht berechtigt, entsprechende Beschlüsse zu fassen. Führt die Gemeinschaft trotz fehlender Beschlusskompetenz eine Beschlussfassung herbei, ist ein solcher Beschluss nichtig, also von Anfang an als nicht getroffen zu werten. Da ein Beschluss nicht zustande gekommen ist, bedarf es keiner Anfechtung, weil nur Beschlüsse anfechtbar sind und bei Nichtigkeit Beschlüsse nicht existent sind. Soweit in der Vergangenheit gesetzes oder vereinbarungsändernde Mehrheitsbeschlüsse als sogenannte Ersatzvereinbarung Rechtswirkung erlangten, sind diese Ersatzvereinbarungen rückwirkend nichtig. Die Nichtigkeit erstreckt sich also nicht nur auf künftig zu regelnde Angelegenheiten, sondern betrifft auch früher getroffene Regelungen, die bis zum heutigen Zeitpunkt nachwirken. Eine Ausnahme gilt natürlich für solche das Gesetz oder eine Vereinbarung ändernden Beschlüsse in den Fällen, wo nach der Teilungserklärung oder der Gemeinschaftsordnung solche gesetzes oder vereinbarungsändernden Mehrheitsbeschlüsse ausdrücklich zugelassen sind. Man spricht in diesen Fällen von sogenannten Öffnungsklauseln. 3 so u.a. früher schon OLG Köln, , 16 Wx 60/91, mit ausführlich begründender Abgrenzung zwischen Vereinbarung und Beschluss 4 Wenzel, ZWE 2001, 226, BGH, , V ZB 58/99, DWE 2000, 113 = ZWE 2000, 518

3 3 Öffnungsklauseln können aber im Nachhinein immer nur mit Zustimmung aller Eigentümer durch Vereinbarungen im Sinne von 10 Abs.1 WEG eingeführt werden. 1.3 Vereinbarungsersetzender Mehrheitsbeschluss Bei einem vereinbarungsersetzenden Mehrheitsbeschluss handelt es sich um einen Beschluss in Angelegenheiten, die den Rahmen des ordnungsmäßigen Gebrauchs im Sinne des 15 Abs. 2 WEG, der ordnungsmäßigen Verwaltung im Sinne des 21 Abs. 3 WEG oder der ordnungsmäßigen Instandhaltung und Instandsetzung im Sinne des 22 Abs. 1 WEG überschreiten und zu deren Regelung deshalb eine Vereinbarung oder ein einstimmiger Beschluss erforderlich ist. In diesem Fall ersetzt aber ein unangefochtener (Nur )Mehrheitsbeschluss die an sich erforderliche Vereinbarung oder den einstimmigen Beschluss 6. Die Rechtswirksamkeit dieser vereinbarungsersetzenden Mehrheitsbeschlüsse ergibt sich daraus, dass es sich bei den genannten Regelungen um Angelegenheiten handelt, für die das Gesetz den Wohnungseigentümern ausdrücklich die Möglichkeit einer Mehrheitsentscheidung im Rahmen ordnungsmäßiger Maßnahmen einräumt, die Beschlusskompetenz damit ausdrücklich vorgegeben ist. Im Rahmen dieser ordnungsmäßigen Maßnahmen reicht gemäß 15 Abs. 2 WEG ein Mehrheitsbeschluss aus, wenn eine gesetzliche Regelung oder eine Vereinbarung nicht entgegensteht. Handelt es sich um Maßnahmen, die über den ordnungsmäßigen Rahmen hinausgehen, ist grundsätzlich ein einstimmiger Beschluss erforderlich. Da es sich aber in beiden Fällen um Beschlüsse handelt, gilt grundsätzlich die Bestimmung des 23 Abs. 4 WEG, wonach ein Beschluss nur dann ungültig ist, wenn er innerhalb Monatsfrist angefochten und durch das Gericht für ungültig erklärt wird. Damit gilt, dass für Gebrauchs, Verwaltungs und Instandhaltungs bzw. Instandsetzungsmaßnahmen oder bauliche Veränderungen an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten ist, wonach in diesen Angelegenheiten bestandskräftige (= nicht angefochtene und nicht für ungültig erklärte) Mehrheitsbeschlüsse gültig sind, auch wenn der Regelungsgegenstand mangels Ordnungsmäßigkeit an sich eine Vereinbarung im Sinne von 10 Abs. 1 Satz 2 WEG oder einen einstimmigen Beschluss erforderlich gemacht hätte. Vereinbarungsersetzende Mehrheitsbeschlüsse sind daher nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Von besonderer Bedeutung für die Praxis ist die Tatsache, dass für die Aufhebung solcher vereinbarungsersetzenden Mehrheitsbeschlüsse ein einfacher Mehrheitsbeschluss als Beschluss im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung dann wiederum ausreicht, wenn mit dieser Beschlussfassung die ursprünglich geltende Regelung wiederhergestellt wird 7. 6 BGH, , V ZB 58/99, DWE 2000, 113 = ZWE 2000, OLG Karlsruhe, , 11 Wx 96/00

4 4 1.4 Gesetzes oder vereinbarungswidriger Mehrheitsbeschluss Von einem vereinbarungswidrigen Mehrheitsbeschluss ist dann zu sprechen, wenn mit diesem Beschluss abdingbare gesetzliche Regelungen bzw. Vereinbarungen oder ihnen gleichstehende Regelungen in der Teilungserklärung nicht abgeändert, sondern im konkreten Einzelfall nur fehlerhaft angewendet werden. Diese nur fehlerhaften Beschlüsse sind nicht nichtig, sondern ebenfalls nur anfechtbar Fallbeispiele Unter diesen Gesichtspunkten sollen nachfolgend einige der häufigsten Fragen zur Problematik Beschluss oder Vereinbarung dargestellt und erläutert werden. Wasserkostenabrechnung Der zunächst in der Fachliteratur 9 vertretenen Auffassung, dass der Wasserverbrauch im Bereich des Sondereigentums kein gemeinschaftlicher Gebrauch gemeinschaftlichen Eigentums sei, sondern vielmehr dem individuellen Gebrauch des Sondereigentümers bzw. des Sondereigentums zuzuordnen und deshalb nach Verbrauch je Sondereigentum abzurechnen sei, hat sich jetzt die herrschende Rechtsprechung angeschlossen. So hat der BGH zunächst entschieden, dass die Kosten der Wasserversorgung der Sondereigentumseinheiten einschließlich der hieran gekoppelten Kosten der Abwasserentsorgung nicht zu den Kosten des gemeinschaftlichen Gebrauchs gemäß 16 Abs. 2 WEG zählen. Das hat nach der Entscheidung des BGH zur Folge, dass die Wohnungseigentümer über die Verteilung der Kosten der Wasserversorgung auch der Abwasserentsorgung 10 der Sondereigentumseinheiten durch Mehrheitsbeschluss entscheiden können, wenn über die Verteilung der Kosten des Sondereigentums keine Vereinbarungen im Sinne von 10 Abs. 1 und 2 WEG getroffen sind. Ist eine solche Vereinbarung getroffen, so kann ein Wohnungseigentümer von den anderen Miteigentümern deren Abänderung in eine verbrauchsabhängige Abrechnung der Wasserkosten nur dann verlangen, wenn außergewöhnliche Umstände ein Festhalten an der bisherigen Regelung als grob unbillig und damit als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen. Bei der Einführung der verbrauchsabhängigen Wasserkostenabrechnung im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung haben die Wohnungseigentümer einen breiten Ermessensspielraum, der es ihnen ermöglicht, alle für und gegen die verbrauchsabhängige Abrechnung sprechenden Umstände abzuwägen, also insoweit die Kosten der Einführung einerseits den Kosten der Einsparung andererseits gegenüber zu stellen BGH, 20. September 2000, V ZB 58/99, DWE 2000, 113; vgl. dazu auch KG Berlin, Vorlagebeschluss vom 15. Dezember 1999, 24 W 6209/99, DWE 2000, 28 9 Bub, DWE 2001, 90; ders. ZWE 2001, BGH, , V ZB 21/03; KG Berlin, , W 3/03; früher schon Wenzel, ZWE 2001, 226, BGH, , V ZB 21/03; vgl. auch Vorlbeschl. KG Berlin, , 24 W 3/03; Wenzel, ZWE 2001, 226, 236; s. auch Pick in Bärmann/Pick/Merle 16 Rn 46, dort auch zm Einbau von Kaltwasserzählern als modernisierende Instandsetzung, m.w. N. auf Drasdo, DWE 2001, 137; Hogenschurz, DWE 2002, 11; Würfel, DWE 2000, 14

5 5 Unter die verbrauchsabhängig abzurechnenden Kosten fallen allerdings nicht die Kosten der Anschaffung, der Installation, der Wartung und der Eichung bzw. Nacheichung der Erfassungsgeräte. Es handelt sich bei den Erfassungsgeräten um gemeinschaftliches Eigentum, so dass insoweit die Kostenverteilung nach der gesetzlichen Regelung des 16 Abs. 2 WEG bzw. einer entsprechend abweichend getroffenen Vereinbarung gemäß 10 Abs. 1 und 2 WEG vorzunehmen ist 12. Auch der gesondert zu erfassende gemeinschaftliche Wasserkostenverbrauch ist nach Miteigentumsanteilen zu verteilen. Der bei der Warmwasserversorgung entstehende Wasserverbrauch ist gegebenenfalls gesondert zu erfassen und nach den Vorschriften der Heizkostenverordnung abzurechnen. Müllgebühren Soweit der Hausmüll verbrauchsabhängig erfasst und entsprechend verbrauchsabhängig abgerechnet werden kann, kann die Wohnungseigentümergemeinschaft im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung abweichend von der gesetzlichen Kostenverteilung gemäß 16 Abs. 2 WEG mehrheitlich auf eine verbrauchsabhängige Abrechnung umstellen 13. Bauliche Veränderungen Der Gesetzgeber hat den Wohnungseigentümern durch die Regelung des 22 Abs. 1 WEG grundsätzlich die Beschlusskompetenz eingeräumt mit der Folge, dass auch ein Mehrheitsbeschluss zur Vornahme baulicher Veränderungen trotz an sich erforderlicher Zustimmung aller Eigentümer als gesetzeswidriger Mehrheitsbeschluss nicht nichtig, sondern nur gemäß 23 Abs. 4 WEG anfechtbar ist 14. Dies gilt beispielsweise auch für den Einbau eines Treppenliftes, der nur von einem Eigentümer bzw. dessen Mieter genutzt werden 15. Die Frage, ob die grundsätzlich nach 22 Abs. 1 WEG geregelte Beschlusskompetenz sich nur auf die bauliche Maßnahme als solche bezieht, oder sich im konkreten Fall auch auf die für den Fall der Nichtzustimmung geregelte Kostenbefreiung nach 16 Abs. 3 WEG erstreckt, ist umstritten. Einerseits wird die Auffassung vertreten, dass ein Mehrheitsbeschluss, der alle Eigentümer, auch die, die einer baulichen Veränderung nicht zustimmen, ungeachtet der Vorschrift des 16 Abs. 3 WEG, zur anteiligen Kostentragung verpflichtet, mangels Beschlusskompetenz nichtig ist 16. Andererseits wird zutreffend die Auffassung vertreten, dass die dem 22 Abs. 1 WEG innewohnende Beschlusskompetenz im konkreten Fall auch die Regelung über die kostenbefreiende Wirkung des 16 Abs. 3 WEG umfasst, so dass ein von 16 Abs. 3 WEG abweichender Mehrheitsbeschluss, zwar gesetzeswidrig und damit 12 Wenzel, Vortrag anlässlich der Veranstaltung Partner im Gespräch, Fischen, Wenzel, ZWE 2001, 226, BayObLG, , 2Z BR 81/00 15 BayObLG, , 2Z BR 161/03; LG Erfurt, , 7 T 575/01; AG Bielefeld, , 5 II (WEG) 52/03 16 Wenzel, ZWE 2001, 226, 236; Merle in Bärmann/Pick/Merle 22 Rn 250

6 6 anfechtbar, aber nicht nichtig ist. Nichtig ist wegen fehlender Beschlusskompetenz nur ein Beschluss, nach dessen Inhalt die gesetzliche Regelung durch eine andere ersetzt werden soll, nicht aber ein Beschluss, der eine gesetzliche Regelung unrichtig anwendet 17. Wegen der nur einmaligen Zahlung eines Geldbetrages für eine konkrete Maßnahme, die sich als Einzelfallentscheidung mit ihrem Vollzug erschöpft, wird keine Regelung getroffen, die eine die Kostenbefreiende Wirkung des 16 Abs. 3 WEG aufhebende Regelung auch für weitere Maßnahmen in der Zukunft legitimieren soll. Insoweit fällt der Wohnungseigentümergemeinschaft unabhängig von der Ordnungsmäßigkeit der Verwaltungsmaßnahme eine Beschlusskompetenz zu 18. Zwar hat das OLG Hamm 19 entschieden, dass sich ein Wohnungseigentümer an den Kosten einer baulichen Veränderung, der er nicht zugestimmt hat, nicht zu beteiligen braucht, jedoch hat das Gericht andererseits den Beschluss über die Finanzierung der Kosten aus der Instandhaltungsrückstellung ersichtlich nicht für nichtig erachtet. Es hat im Entscheidungsfall gleichwohl den Anspruch des von der Beitragspflicht gemäß 16 Abs. 3 WEG befreiten Eigentümers bejaht, dass der entnommene Betrag der Instandhaltungsrückstellung wieder zugeführt wird. Problematisch erscheint die von Merle vertretene Auffassung, wonach bei einer abweichenden Kostenverteilung mit nur vorläufigem Charakter, so bei einer Finanzierung zunächst aus der Instandhaltungsrückstellung, ein entsprechender Mehrheitsbeschluss nicht gesetzesändernd, sondern nur gesetzeswidrig ist, vorausgesetzt, die Eigentümer behalten sich ausdrücklich vor, die Kosten in der Jahresabrechnung nach dem gesetzlichen oder dem vereinbarten Verteilungsschlüssel umzulegen. Halten sich die Wohnungseigentümer bzw. der Verwalter nicht an diese Bedingung und beschließen eine Jahresabrechnung mit dem falschen Verteilungsschlüssel, ist diese Abrechnung wiederum nur gesetzeswidrig und damit nur anfechtbar, nicht aber nichtig 20. Instandhaltung / Instandsetzung Das Wohnungseigentumsgesetz räumt den Wohnungseigentümern gemäß 21 Abs. 5 Nr. 2 WE ausdrücklich die Beschlusskompetenz ein, über Maßnahmen zur ordnungsmäßigen Instandhaltung und Instandsetzung mit Mehrheit zu beschließen. Geht die Maßnahme über die ordnungsmäßige Instandhaltung oder Instandsetzung hinaus, ist zwar an sich die Zustimmung aller Eigentümer durch einstimmigen bzw. allstimmigen Beschluss 21 erforderlich, jedoch ist auch in diesem Fall ein Mehrheitsbeschluss bei unterbliebener Anfechtung als gesetzeswidriger Mehrheitsbeschluss wirksam. Die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung sind gemäß 16 Abs. 2 WEG im Verhältnis der Miteigentumsanteile zu verteilen. 17 BayObLG, , 2Z BR 004/04, zur nur anfechtbaren Sonderumlage für die Bezahlung für den Rechtsanwalt der Antragsgegner in einem Beschlussanfechtungsverfahren 18 BayObLG, , 2Z BR 125/03, mit Hinweis auf Senatsentscheidung , 2Z BR 135/05, und Häublein, ZWE 2001, 363; OLG Köln, , 16 Wx 6/02, zur Sonderumlage zur Finanzierung einer Garagensanierung 19 OLG Hamm, , 15 W 300/01, DWE 2003, Merle in Bärmann/Pick/Merle 22 Rn ein Unterschied zwischen einem einstimmigen und einem allstimmigen Beschluss besteht grundsätzlich nicht, da es allein auf die Bezugsgröße ankommt, ob nämlich alle im Grundbuch eingetragenen oder alle in der Versammlung anwesenden Eigentümer gemeint sind

7 7 Ob nun eine von 16 Abs. 2 WEG abweichende Kostenverteilung durch die Beschlusskompetenz zur Entscheidung über Art, Umfang, Zeitpunkt und Finanzierung ordnungsmäßiger Instandhaltungs und Instandsetzungsmaßnahmen umfasst wird, ist ebenfalls strittig. Einerseits wird hier die Auffassung vertreten, dass eine nur mehrheitlich beschlossene von 16 Abs. 2 WEG abweichende Kostenverteilung als gesetzesändernder Mehrheitsbeschluss nichtig ist 22, andererseits hält die Rechtsprechung zutreffend im konkreten Finanzierungsfall durch eine Sonderumlage eine solche abweichende Kostenverteilung für zulässig. So ist nach einer Entscheidung des OLG Köln 23 ein Beschluss, durch den eine einmalige Sonderumlage abweichend von den Kostentragungsregelungen der Teilungserklärung festgesetzt wird, nicht nichtig und muss deshalb innerhalb der Frist des 23 Abs. 4 WEG angefochten werden. Die gleiche Auffassung hat das BayObLG 24 vertreten. So ist nach dortiger Auffassung ein Beschluss, der für eine Sonderumlage zur Finanzierung der Balkonsanierung einen von der Teilungserklärung abweichenden Verteilungsschlüssel festlegt, gültig, wenn er nicht innerhalb Monatsfrist gemäß 23 Abs. 4 WEG angefochten wird (ebenso zu einer einmaligen vom vereinbarten Verteilungsschlüssel abweichenden Sanierungsumlage 25 ). Ein Mehrheitsbeschluss über die einmalige Zahlung eines Geldbetrages ändert nicht den Kostenverteilungsschlüssel als solchen und bezieht sich nicht auf die Grundordnung der Gemeinschaft. Widerspricht ein solcher Mehrheitsbeschluss dem in der Gemeinschaft geltenden Verteilungsschlüssel, zieht dessen Vereinbarungswidrigkeit deshalb nicht die Nichtigkeit des Beschlusses nach sich. Jahresabrechnung Gemäß 28 Abs. 3 WEG hat der Verwalter nach Ablauf eines Kalenderjahres eine Abrechnung vorzulegen. Die Abänderung, Beschränkung oder Aufhebung dieser Regelung ist einer mehrheitlichen Beschlussfassung nicht zugänglich 26. Zulässig ist dagegen eine Vereinbarung, durch die beispielsweise der Abrechnungszeitraum (Geschäftsjahr) oder auch der Turnus (alle zwei Jahre) geändert wird 27. Wird allerdings die konkrete Jahresabrechnung abweichend vom Kalenderjahr aufgestellt und mehrheitlich beschlossen, ist dieser Mehrheitsbeschluss als nur gesetzeswidrig und somit als anfechtbar, nicht aber als nichtig anzusehen. Jahresabrechnung Verteilungsschlüssel Werden in einer konkreten Jahresabrechnung für einzelne oder alle Einzelpositionen vom Gesetz oder von der Teilungserklärung bzw. von der Gemeinschaftsordnung abweichende Verteilungsschlüssel verwendet, so ist der die 22 Wenzel, ZWE 2001, 226, OLG Köln, , 16 Wx 6/02, zur Sonderumlage zur Finanzierung einer Garagensanierung 24 BayObLG, , 135/02 25 BayObLG, , 2Z BR 125/03 26 Wenzel, ZWE 2001, 226, vgl. insoweit auch Merle in Bärmann/Pick/Merle 28 Rn 56, zur Zulässigkeit einer Vereinbarung über einen Verzicht auf die Vorlage der Jahresabrechnung

8 8 Jahresabrechnung genehmigende Beschluss als gesetzes oder vereinbarungswidriger Mehrheitsbeschluss nicht nichtig, sondern nur anfechtbar 28. Der Verteilungsschlüssel selbst wird jedoch auch dann nicht durch die Genehmigung einer gesetzes oder vereinbarungswidrigen Jahresabrechnung geändert, wenn diese falschen Abrechnungen auch über mehrere Abrechnungszeiträume stets aufs Neue beschlossen und nicht angefochten werden. Eine generelle Änderung bedarf jedoch einer Vereinbarung gemäß 10 Abs. 1 und 2 WEG. Wirtschaftsplan Die Regelung über die Vorlage eines Wirtschaftsplans für jeweils ein Kalenderjahr gemäß 28 Abs. 1 WEG sowie die darin geregelten Mindestangaben bzw. Mindestvoraussetzungen können ebenso wie die Jahresabrechnung mangels Beschlusskompetenz nicht geändert, beschränkt oder aufgehoben werden 29. Entsprechende Vereinbarungen gemäß 10 Abs. 1 und 2 WEG sind dagegen zulässig. Enthält der konkret zu beschließende Wirtschaftsplan einen von der gesetzlichen Regelung des 16 Abs. 2 WEG oder einen von der Gemeinschaftsordnung insgesamt oder nur bei einzelnen Positionen abweichenden Verteilungsschlüssel, ist der insoweit nur gesetzeswidrige Wirtschaftsplan nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Mangels Beschlusskompetenz ist dagegen ein Mehrheitsbeschluss als gesetzesändernder Mehrheitsbeschluss nichtig, der die Genehmigung des Wirtschaftsplans dem Verwaltungsbeirat überträgt 30. Fortgeltung des Wirtschaftsplans Nach 28 Abs. 1 WEG hat der Verwalter jeweils für ein Kalenderjahr einen Wirtschaftsplan vorzulegen, über den die Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß 28 Abs. 5 WEG mit Stimmenmehrheit beschließt. Die Zahlungspflicht erstreckt sich danach nur auf den durch den Wirtschaftsplan bestimmten Zeitraum, also beim Kalenderjahr vom 1. Januar bis zum 31. Dezember. Zur Vermeidung von Liquiditätsengpässen oder lücken ist es deshalb sinnvoll, über diesen Zeitraum hinaus die Zahlungspflicht durch weitergehenden Beschluss zu gewährleisten. Ein solcher Mehrheitsbeschluss der Eigentümer über die Fortgeltung des (konkreten) Wirtschaftsplans bis zur Beschlussfassung über den nächsten Wirtschaftsplan übersteigt nicht die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer. Er entspricht insoweit ordnungsmäßiger Verwaltung 31. Eine generelle Fortgeltungsregelung bedarf jedoch einer Vereinbarung 32. Kostenverteilung 28 OLG Köln, , 16 Wx 140/00, zur abweichenden Kostenverteilung für Wasser, Kanal, Strom und Müllabfuhr nicht nach Miteigentumsanteilen, sondern nach der Zahl der in den Haushalten lebenden Personen; BayObLG, , 2Z BR 41/02; vgl. auch Merle in Bärmann/Pick/Merle 23 Rn Wenzel, ZWE 2001, 226, Wenzel, ZWE 2001, 226, BayObLG, , 2Z BR 117/02; KG Berlin, , 24 W 16/02 32 Merle in Bärmann/Pick/Merle 28 Rn 48; Bielefeld, Ratgeber zum Wohnungseigentum, 7. Aufl., S. 635 m.w.n.

9 9 Die Änderung der gesetzlichen Kostentragungsregelung gemäß 16 Abs. 2 WEG bedarf grundsätzlich einer Vereinbarung. Ein Mehrheitsbeschluss, der eine generelle Änderung beinhaltet, ist als gesetzesändernder Mehrheitsbeschluss nichtig 33. Gerade zur Kostenverteilung gibt es jedoch zahlreiche im Schrifttum strittig beurteilte und von der bisherigen Rechtsprechung noch nicht eindeutig entschiedene Varianten. Verwaltervergütung Zu den Kosten der Verwaltung zählt die an den Verwalter zu zahlende Verwaltungsvergütung. Es handelt sich hierbei um Kosten der sonstigen Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, die nach der gesetzlichen Regelung gemäß 16 Abs. 2 WEG im Verhältnis der Miteigentumsanteile auf die einzelnen Wohnungseigentümer zu verteilen sind. Entsprechend hat inzwischen das OLG Köln entschieden, dass auch dann, wenn die Verwaltervergütung gemäß Verwaltungsvertrag mit einem fixen Betrag pro Wohneinheit berechnet wird, die einzelnen Wohnungseigentümer zur Tragung der Verwaltungsvergütung im Innenverhältnis nach dem in der Teilungserklärung vereinbarten Verteilungsschlüssel verpflichtet sind. Der gesetzliche oder in der Teilungserklärung abweichend vereinbarte Verteilungsschlüssel kann nicht auf Dauer durch unangefochtenen Mehrheitsbeschluss abgeändert werden 34. Das bedeutet, dass in konsequenter Verfolgung der BGH Rechtsprechung die insgesamt an den Verwalter zu zahlende Vergütung zwar nach Wohnungseinheiten berechnet werden kann, die insoweit berechnete Gesamtverwaltungsvergütung im Innenverhältnis, das heißt zwischen den Wohnungseigentümern untereinander, jedoch nach Miteigentumsanteilen zu verteilen ist. Eine Änderung dieser gesetzlich vorgeschriebenen Kostenverteilung im Sinne der vielfach praktizierten Handhabung ist nunmehr nach der BGH Rechtsprechung nur durch eine Vereinbarung im Sinne von 10 Abs. 1 und 2 WEG möglich. Erforderlich hierfür ist also die Zustimmung aller Wohnungseigentümer und die Eintragung dieser Regelung in das Grundbuch, damit sie auch Falle des Eigentümerwechsels ihre Rechtswirkung gegenüber dem neuen Eigentümer entfalten kann. Ein nur mit Mehrheit zustande gekommener Beschluss ist als gesetzesändernder Mehrheitsbeschluss nichtig. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass eine Teilungserklärung bzw. eine Gemeinschaftsordnung bereits eine sogenannte Öffnungsklausel enthält, die die Möglichkeit einer Änderung der Kostenverteilung gemäß Gemeinschaftsordnung bzw. der Teilungserklärung durch mehrheitliche Beschlussfassung zulässt. Andererseits ist ein gesetzes oder vereinbarungswidriger Mehrheitsbeschluss zur Änderung der Verteilung der Verwaltervergütung nach Wohneinheiten statt nach Miteigentumsanteilen rechtlich zulässig, und zwar in mehreren Alternativen, im Einzelnen aber auch strittig und mit einem Risiko für den Verwalter verbunden. 1. Alternative 33 BGH, , V ZB 58/99 34 OLG Köln, , 16 Wx 84/02

10 10 Der Verwalter verteilt die Verwaltungsvergütung in der von ihm vorzulegenden Jahresgesamt und in den Einzelabrechnungen von sich aus, entsprechend der bisherigen Praxis aufgrund entsprechender Ersatzvereinbarung, nach Einheiten statt nach Miteigentumsanteilen. Er muss die Eigentümer auf diese gesetzes oder vereinbarungswidrige Kostenverteilung und auf die sich daraus ergebende Anfechtbarkeit hinweisen. Kommt es infolge dieser Information zu einer Anfechtung des Abrechnungsbeschlusses, wird der Beschluss mit der gesetzes bzw. vereinbarungswidrigen Verteilung der Verwaltungsvergütung für ungültig erklärt. Der Verwalter geht in einem solchen Fall das Risiko ein, dass das Gericht ihm sämtliche Verfahrenskosten auferlegt wegen der Vornahme bzw. Vorlage einer nicht ordnungsmäßigen Abrechnung. Erfolgt allerdings keine Anfechtung, wird die Jahresabrechnung trotz des gesetzeswidrigen Verteilungsschlüssels wirksam und verpflichtet alle Eigentümer zur entsprechenden Zahlung. Allerdings wird damit der Verteilungsschlüssel nicht rechtswirksam auch für die kommenden Jahre verändert, so dass es sich insoweit auch nicht um einen nichtigen gesetzesändernden Mehrheitsbeschluss handelt. 2. Alternative Der Verwalter legt entgegen der langjährigen und unwidersprochen hingenommenen Abrechnungspraxis die Verwaltungsvergütung der BGH Entscheidung entsprechend nach Miteigentumsanteilen um. Die Wohnungseigentümerversammlung gibt ihm nach Vorlage dieser Abrechnung unter Genehmigung der Abrechnung im Übrigen durch Mehrheitsbeschluss auf, die Abrechnung unter Verwendung des früheren Verteilungsschlüssels zu ändern. Der Verwalter kommt diesem Beschluss nach und legt die Verwaltungsvergütung nach dem früheren Schlüssel um. Der Beschluss wird nicht angefochten, folglich nicht für ungültig erklärt und ist somit für alle Eigentümer bindend und verpflichtet sie zur Zahlung. Es handelt sich um einen gesetzes bzw. vereinbarungswidrigen Mehrheitsbeschluss, der nicht nichtig, sondern nur anfechtbar ist 35. Im Falle der Anfechtung, wird der Beschluss zwar auch für ungültig erklärt, aber mit dem Unterschied, dass dem Verwalter mangels eines ihm zuzurechnenden Verschuldens die Verfahrenskosten nicht auferlegt werden. 3. Alternative Strittig ist die dritte Alternative, die davon ausgeht, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft im Rahmen ihrer Beschlusskompetenz zur Beschlussfassung über die Inhalte des Verwaltungsvertrages nicht nur die Höhe der Verwaltungsvergütung als wesentlichen vertraglichen Inhalt regeln kann, sondern auch den Verteilungsschlüssel entsprechend ändern kann. 35 OLG Köln, , 16 Wx 84/02

11 11 Nach dieser bisher strittigen Rechtsauffassung 36 deckt die Beschlussfassung über die Höhe der Gesamtverwaltungsvergütung zu berechnen nach der Zahl der Wohneinheiten auch die Kompetenz der Wohnungseigentümer ab, im Rahmen des Verwaltungsvertrages allerdings auch nur begrenzt auf die Dauer des konkret abgeschlossenen Vertrages die Kostenverteilung im Verhältnis der Eigentümer zueinander abweichend durch gesetzeswidrigen Mehrheitsbeschluss zu ändern kann. Dieser nur gesetzeswidrige Mehrheitsbeschluss wäre anfechtbar, aber nicht nichtig. Sondervergütungen Es widerspricht grundsätzlich nicht ordnungsmäßiger Verwaltung, auch in Formular Verwaltungsverträgen AGBfeste Vereinbarungen über Sondervergütungen für Verwalterleistungen zu treffen, die über den Rahmen der nach 27, 28 WEG geschuldeten gesetzlichen Verwaltungsleistungen hinausgehen. Die Vereinbarung zulässiger Sondervergütungen setzt aber grundsätzlich voraus, dass in der Höhe ein angemessener Rahmen eingehalten wird und der voraussichtliche zusätzliche besondere Zeit und Arbeitsaufwand im Einzelfall berücksichtigt wird. Als pauschale Sondervergütungen sind grundsätzlich zulässig Pauschgebühren nach BRAGO im Falle der gerichtlichen Vertretung der Gemeinschaft durch den Verwalter oder Vergütungsregelungen nach HOAI im Falle besonderer Baubetreuungsleistungen bei umfangreicheren Instandsetzungs oder Sanierungsmaßnahmen. Unzulässig sind allerdings u.a. pauschale Sondervergütungen bei Veranlassung von Klageverfahren bei Zahlungsrückstand, zahlbar vom säumigen Eigentümer 37. Ebenso können keine Sondervergütungen für Verwaltungsleistungen, die in die Kategorie der sogenannten Kardinalspflichten des Verwalters fallen. So kann eine Sondervergütung für die Auftragsvergabe bei Instandhaltungs und Instandsetzungsmaßnahmen in Abhängigkeit von der Höhe des Auftrages wegen Verstoßes gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung nicht mit Mehrheit beschlossen werden. Die dem Verwalter durch Gesetz übertragene Verpflichtung zur ordnungsmäßigen Instandhaltung und Instandsetzung beinhaltet insoweit auch die Auftragsvergabe als typische Verwalterleistung 38. Fälligkeitsregelungen 36 ablehnend im Schrifttum Wenzel, ZWE 2001, 226; Merle, ZWE 2001; bejahend Deckert, Fischener Gespräche am 24. Oktober 2002 in Fischen 37 OLG Düsseldorf, , 3 Wx 364/02; vgl. auch OLG Hamm, , 15 W 133/00; Merle in Bärmann/Pick/Merle 26 Rn 123; zu Einzelheiten vgl. auch Übersicht bei Bielefeld, Ratgeber zum Wohnungseigentum, 7. Aufl., S. 550 ff. 38 BayObLG, , 2Z BR 25/03

12 12 Fälligkeitsregelungen für das Hausgeld und Regelungen über den kalendermäßigen Verzug können nach bisheriger Rechtsauffassung als Regelungen im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung auch zum Inhalt der vertraglichen Regelungen im Verwaltungsvertrag durch mehrheitliche Beschlussfassung getroffen werden 39. Ebenso entspricht nach jetzt geltender Rechtsauffassung ein Mehrheitsbeschluss ordnungsmäßiger Verwaltung, der im Zusammenhang mit der Beschlussfassung über den aktuellen Wirtschaftsplan die sofortige Fälligkeit ( = Vorfälligkeit) der monatlichen Hausgeldvorschüsse bei Verzug mit mindestens zwei Teilbeträgen vorsieht 40. Für eine über den konkreten Wirtschaftsplan hinausgehende, generelle Fälligkeitsregelung fehlt es den Wohnungseigentümern allerdings an der erforderlichen Beschlusskompetenz 41. Lastschrifteinzugsverfahren Die Einführung des Lastschrifteinzugsverfahrens fällt nach inzwischen herrschender Meinung 42 ebenso wie Fälligkeitsregelungen für Wohngeldforderungen grundsätzlich in die Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümerversammlung. Auch eine diesbezügliche Regelung im Verwaltungsvertrag berührt die Beschlusskompetenz nicht, auch wenn dadurch neben dem Außenverhältnis zum Verwalter auch das Gemeinschaftsverhältnis berührt wird, wenn auch nur mittelbar. Die Einführung einer pauschalierten Mehraufwandsgebühr bei Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren ist strittig. Wenzel sieht hierin eine rechtsergänzende Regelung, für die den Wohnungseigentümern die Beschlusskompetenz fehlt, so dass ein entsprechender Mehrheitsbeschluss nichtig ist 43.In der Rechtsprechung wird dagegen vorherrschend die gegenteilige Auffassung vertreten 44. Zurückbehaltungsrecht Eine Beschlusskompetenz räumt die Rechtsprechung den Wohnungseigentümern auch im Zusammenhang mit der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nach 273 BGB hinsichtlich der von der Gemeinschaft zu erbringenden Versorgungsleistungen ein. Nach dieser Rechtsauffassung können die Wohnungseigentümer mehrheitlich beschließen, bei erheblichen Hausgeldrückständen säumige Wohnungseigentümer von den gemeinschaftlichen Versorgungsleistungen (Wasser, Heizung, Warmwasser) auszuschließen. So muss bei Hausgeldrückständen von Euro und ausbleibenden Hausgeldzahlungen ein Wohnungseigentümer die Abtrennung seiner Wohnung von der Versorgung mit Heizenergie und Wasser nach mehrheitlicher Beschlussfassung der Gemeinschaft dulden. Ein solcher Beschluss ist nicht nichtig. 39 KG Berlin, , 24 W 747/99; Wenzel, ZWE 2001, 226, 237; Merle in Bärmann/Pick/Merle 28 Rn 32; a.a. OLG Zweibrücken, , 3 W 46/02; vgl. auch Bielefeld, Ratgeber zum Wohnungseigentum, 7. Aufl., S 644 m.w.n. 40 BGH, , V ZB 34/03; KG Berlin, Vorlbeschl , 24 W 326/01, DWE 2003, 69; vgl. auch Fn BGH, , V ZB 34/03 42 BayObLG, , 2Z BR 41/02; Wenzel, ZWE 2001, 226, Wenzel, ZWE 2001, 226, OLG Hamm, , 15 W 349/99; OLG Düsseldorf, , 3 Wx 169/98, dort in Höhe von monatlich DM 5,00

13 13 Bei so beschlossenen Maßnahmen handelt es sich nicht um bauliche Veränderungen im Sinne des 22 Abs. 1 WEG, sondern um eine Maßnahme zur Ermöglichung der Ausübung des den Wohnungseigentümern gesetzlich zustehenden Zurückbehaltungsrechts. Die Zustimmung des säumigen Eigentümers ist nach 22 Abs. 1 Satz 2 WEG im Übrigen auch deshalb nicht erforderlich, da sich die Rechtsbeeinträchtigung im Rahmen des 14 WEG wegen der Verpflichtung zur Duldung der Absperrmaßnahmen hält. Im Übrigen besteht in den entsprechenden Fällen auch hinsichtlich der baulichen Veränderung durch die Absperrmaßnahme als solche eine Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer 45. Tierhaltungsverbot Ist keine Vereinbarung zur Tierhaltung getroffen, können die Wohnungseigentümer eine ordnungsmäßige Gebrauchsregelung durch mehrheitliche Beschlussfassung treffen. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um zahlenmäßige Beschränkungen. Ein Beschluss, der ein generelles Tierhaltungsverbot beinhaltet, entspricht allerdings nicht einem ordnungsmäßigen Gebrauch. Dennoch ist ein Mehrheitsbeschluss als vereinbarungsersetzender Mehrheitsbeschluss nicht nichtig, sondern nur anfechtbar 46. Die Wohnungseigentümer sind in einem solchen Fall allerdings nicht gehindert, bei nächster Gelegenheit dieses Tierhaltungsverbot wiederum durch mehrheitliche Beschlussfassung aufzuheben, wobei eine Anfechtung wegen ordnungsmäßiger Gebrauchsregelung ins Leere gehen würde. Musizierregelung Für ein generelles Musizierverbot fehlt den Wohnungseigentümern die Beschlusskompetenz. Zwar kann, wenn eine Vereinbarung nicht entgegensteht, der Gebrauch des Sondereigentums und des gemeinschaftlichen Eigentums durch Mehrheitsbeschluss geregelt werden, jedoch nur dann, wenn die Regelung weder sittenwidrig ist noch in den dinglichen Kernbereich des Wohnungseigentums eingreift. Da das Musizieren in den eigenen Räumen zu diesem Kernbereich zählt, ist ein mehrheitlich beschlossenes Verbot jedenfalls nach der Rechtsauffassung des OLG Frankfurt 47 nichtig. Nach Wenzel 48 ist ein mehrheitlich beschlossenes Verbot dagegen nur anfechtbar, weil es sich lediglich um einen Vereinbarungsersetzenden Mehrheitsbeschluss handelt, der nicht nichtig ist. Ob durch Vereinbarung ein generelles Musizierverbot geregelt werden kann, ist strittig 49. Hierbei bleibt zu berücksichtigen, dass ein Verbot in das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit eingreift und auch durch Vereinbarung Grundrechte nicht eingeschränkt werden können. 45 BayObLG, , 2Z BR 224/03, NZM 2004, BGH, , V ZB5/95 47 OLG Frankfurt a.m., , 20 W 414/99, DWE 2002, Wenzel, ZWE 2001, 226, 236; so auch Merle in Bärmann/Pick/Merle 21 Rn Für die Zulässigkeit einer Vereinbarung vgl. Merle in Bärmann/Pick/Merle 21 Rn 110; a.a. zutreffend Staudinger/Bub 21 Rn 130

14 14 Der BGH vertritt allerdings in seiner Entscheidung zur Errichtung von Parabolantennen die Auffassung, dass auch auf Grundrechte durch Vereinbarung rechtswirksam verzichtet werden kann, insofern also auch ein Musizierverbot einer Vereinbarung zugänglich ist. Er räumt allerdings auch ein, dass auch ein solches vereinbartes Verbot der Inhaltskontrolle nach den Maßstäben des 242 BGB unterliegt. Danach ist es als treuwidrig anzusehen, wenn das Festhalten an einer solchen Regelung bei Anlegung strenger Maßstäbe nicht sachgerecht erscheint und zu grob unbilligen, mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führt 50. Zeitliche Begrenzungen des Musizierens sind nach herrschender Auffassung jedoch einer mehrheitlichen Beschlussfassung zugänglich, sofern sie nicht auf ein Musizierverbot hinauslaufen bzw. verbotsähnlich wirken 51. Duschverbot Die Wohnungseigentümer können gemäß 15 Abs. 2 WEG einen der Beschaffenheit der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechenden ordnungsmäßigen Gebrauch mit Stimmenmehrheit beschließen, wenn eine Vereinbarung nicht entgegensteht. Da das Gesetz den Eigentümern insoweit eine ausdrückliche Beschlusskompetenz einräumt, ist auch ein Mehrheitsbeschluss über eine Regelung, die über den ordnungsmäßigen Gebrauch hinausgeht, wirksam, wenn er nicht gemäß 23 Abs. 4 WEG angefochten und für ungültig erklärt wird, wirksam. Es handelt sich insoweit um einen vereinbarungsersetzenden, und deshalb nur anfechtbaren, nicht aber um einen nichtigen gesetzesändernden Mehrheitsbeschluss. Dies gilt, zumindest nach Auffassung von Wenzel 52, auch für ein nur mehrheitlich beschlossenes Duschverbot. Demgegenüber wird in der Rechtsprechung nach hier vertretener Meinung zutreffend die Auffassung vertreten, dass den Wohnungseigentümern für einen Beschluss über ein generelles Duschverbot die Beschlusskompetenz fehlt. Mit einem generellen Duschverbot wird nach dieser Auffassung in den Kernbereich des Wohnungseigentums eingegriffen. Ein Mehrheitsbeschluss ist deshalb nichtig 53. Ob durch Vereinbarung ein generelles Dusch oder Badeverbot geregelt werden kann, ist strittig. Nach hier vertretener Auffassung verstößt ein solches Verbot gegen das grundrechtlich geschützte Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit 54. Mehrheitlich beschließbar ist dagegen allerdings ein zeitlich beschränktes Duschverbot unter Berücksichtigung der Nachtruhe BGH, , V ZB 51/03, NZM 2004, 227=NJW 2004, zur Rechtsprechung vgl. auch Bielefeld, Ratgeber zum Wohnungseigentum, 7. Aufl., S Wenzel, ZWE 2001, 226, OLG Frankfurt a.m., , 20 W 4141/99, DWE 2002, Vgl. insoweit Staudinger/Bub 21 Rn 130, der ein generelles Musizierverbot auch durch Vereinbarung für nichtig hält; a.a. zum Musizierverbot Merle in Bärmann/Pick/Merle 21 Rn 110; zum rechtswirksamen Verzicht auf Grundrechte durch entsprechende Vereinbarung vgl. aber BGH, , V ZB 51/03, dort zum Verbot zur Errichtung einer Parabolantenne aufgrund einer Vereinbarung 55 BayObLG, , 2 Z 7/91; vgl. auch , 2Z BR 77/99

15 15 Wäschereinigung Gemäß 13 Abs. 1 WEG kann jeder Wohnungseigentümer mit seinem Sondereigentum nach Belieben verfahren, insbesondere es bewohnen oder in sonstiger Weise nutzen. Er ist lediglich gemäß 14 Nr. 1 WEG verpflichtet, von seinem Sondereigentum nur einen solchen Gebrauch zu machen, dass dadurch keinem der anderen Eigentümer ein Nachteil erwächst, der über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus geht. Nach diesen Bestimmungen gehört das Waschen und Trocknen von Wäsche innerhalb der Wohnung ebenso wie die tägliche Körperhygiene oder auch das Musizieren zum Kernbereich des Wohnungseigentums, in das durch mehrheitliche Beschlussfassung nicht eingegriffen werden kann. Da sich eine Kompetenzzuweisung aus dem Gesetz nicht ergibt, ist auch ein Mehrheitsbeschluss, der den Betrieb einer Waschmaschine und das Trocknen von Wäsche in der Wohnung an der Luft untersagt, mangels Beschlusskompetenz nichtig 56. Vermietung von Gemeinschaftseigentum Es liegt in der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft, im Gemeinschaftseigentum stehende Anlagen, Einrichtungen und Flächen durch mehrheitliche Beschlussfassung zu vermieten. Diese Regelungen fallen unter die Vorschriften des 15 WEG zur Gebrauchsregelung von Sonder und Gemeinschaftseigentum. Eine solche Gebrauchsregelung ist gemäß 15 Abs. 2 WEG auch durch mehrheitliche Beschlussfassung zulässig, wenn eine Vereinbarung nach 15 Abs. 1 WEG nicht entgegensteht. Zwar wird dem Eigentümer dadurch dass nach 13 Nr. 2 WEG zustehende direkte Mitgebrauchsrecht entzogen. Jedoch steht dem ein mittelbarer Mitgebrauch in der Form der anteiligen Nutzenziehung aus den Mieteinnahmen gegenüber. Voraussetzung für die Zulässigkeit der mehrheitlichen Beschlussfassung ist allerdings, dass weitergehende Nachteile im Sinne von 14 Nr. 1 WEG, beispielsweise durch dauerhafte Lärm oder Geruchsbelästigungen, nicht auftreten 57. Verwaltungsbeirat Die Wohnungseigentümer können gemäß 29 Abs. 1 WEG durch Stimmenmehrheit die Bestellung eines Verwaltungsbeirates beschließen. Das Gesetz räumt ihnen damit ausdrücklich die Beschlusskompetenz ein und regelt gleichzeitig die Zusammensetzung des Beirates, bestehend aus drei Wohnungseigentümern als Mitglieder. Unter anderem hat der Verwaltungsbeirat gemäß 29 Abs. 2 WEG die Aufgabe, den Verwalter bei der Durchführung seiner Aufgaben zu unterstützen. 1. Bestellung des Beirates / Zusammensetzung Bestellen die Wohnungseigentümer im konkreten Fall einen Beirat, bestehend aus vier Mitgliedern, darunter ein Nicht Wohnungseigentümer, und beschließen zusätzlich die Zahlung einer Aufwandspauschale und nehmen eine Haftungsbeschränkung vor, berührt das die Beschlusskompetenz nicht, da das Verhältnis der Wohnungseigentümer 56 OLG Frankfurt a.m., , 20 W 414/99, DWE 2002, BGH, , V ZB 46/99; HansOLG Hamburg, , 2 Wx 144/01

16 16 untereinander nicht betroffen ist. Ein entsprechender Mehrheitsbeschluss ist deshalb nicht nichtig, sondern als gesetzeswidriger Mehrheitsbeschluss nur anfechtbar. Beschließen die Eigentümer dagegen allgemein, dass der (künftig) Verwaltungsbeirat aus vier Personen bestehen und auch nur beschränkt haften soll, wird damit das Innenverhältnis der Wohnungseigentümer getroffen und die gesetzliche Regelung als solche geändert. Ein solcher Beschluss ist als gesetzesändernder Mehrheitsbeschluss nichtig. Zulässig ist allerdings eine entsprechend abweichende Reglung durch Vereinbarung gemäß 10 Abs. 1 und 2 WEG. 2. Übertragung von Beschlusskompetenzen auf den Verwaltungsbeirat Die Wohnungseigentümer begeben sich ihrer Beschlusskompetenz nicht dadurch, dass sie nach grundsätzlicher Beschlussfassung über eine Instandhaltungsmaßnahme weiterhin beschließen, die Auswahl der zu beauftragenden Firma aufgrund der eingereichten Kostenvoranschläge und die Farbauswahl eines Treppenhausanstrichs auf den Verwaltungsbeirat übertragen 58. Ein solcher Beschluss verstößt nicht gegen 29 Abs. 2, 23 Abs. 1 WEG. Eine generelle Übertragung weiterer Aufgaben und Befugnisse, die über den Rahmen des 29 Abs. 2 WEG hinausgehen, bedarf dagegen einer Vereinbarung gemäß 10 Abs. 1 und 2 WEG. So würde die Eigentümerversammlung ihre Beschlusskompetenz überschreiten, wenn sie dem Verwaltungsbeirat die Befugnis einräumen würde, eine von ihm gemäß Eigentümerbeschluss auszuwählende Firma mit der Ausführung der Maßnahmen zu beauftragen. Die Auftragserteilung ist ausschließlich Angelegenheit de Verwalters gemäß 27 Abs. 1 WEG. Handelt es sich dagegen um die Beauftragung mit konkreten Verwaltungsaufgaben für einen bestimmten Einzelfall, beispielsweise zum Aushandeln des Verwaltungsvertrages 59, liegt eine entsprechende Entscheidung über Übertragung von Verwaltungsbefugnissen in der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft, ausgenommen allerdings die Befugnisse, die gemäß 27 WEG ausdrücklich dem Verwalter übertragen sind. 3. Vergütung des Verwaltungsbeirates Die Mitglieder des Verwaltungsbeirates sind grundsätzlich ehrenamtlich tätig und haben keinen Anspruch auf Vergütung. Ein Mehrheitsbeschluss über eine Vergütungsregelung widerspricht ordnungsmäßiger Verwaltung und ist auf Anfechtung hin für ungültig zu erklären 60. Zulässig ist dagegen eine durch Mehrheitsbeschluss getroffene Regelung, durch die den Beiratsmitgliedern eine Aufwendungspauschale zur Abdeckung von Auslagen für Porto, Telefon, Fahrtkosten, Fachliteratur und gegebenenfalls auch für Seminarkosten gewährt wird 61. Ebenfalls ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht ein Mehrheitsbeschluss über den Abschluss einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung für die Beiratsmitglieder zu Lasten der Gemeinschaft Errichtung von Parabolantennen 58 KG Berlin, , 24 W 141/02 59 vgl. zu Einzelheiten Bielefeld, Ratgeber zum Wohnungseigentum, 7. Auflage, S KG Berlin, , 24 W 194/02 61 BayObLG, , 2Z BR 153/98 62 KG Berlin, , 24 W 194/02

17 17 Strittig und nicht eindeutig entschieden waren in der Vergangenheit die Voraussetzungen, unter denen Wohnungseigentümern das Recht zur Errichtung von Parabolantennen eingeräumt werden musste. Die hierzu aktuell ergangene Entscheidung des BGH 63 hat zwar nunmehr gewisse Klarheit geschaffen, aber auch erneut eine Reihe von Zweifelsfragen aufgeworfen und damit neue Probleme geschaffen. Die Zulässigkeit der Errichtung oder der Aufstellung einer Parabolantenne ist nach BGH Auffassung allein danach zu beurteilen, ob den Wohnungseigentümern daraus gemäß 14 Nr. 1 WEG ein Nachteil erwächst, der über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgeht. Unerheblich ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes dabei die Frage, ob die Errichtung oder Aufstellung als bauliche Veränderung im Sinne von 22 Abs. 1 WEG oder als eine den Gebrauch von Sonder oder Gemeinschaftseigentum im Sinne von 15 WEG betreffende Maßnahme zu qualifizieren ist. Ein nicht hinzunehmender Nachteil im Sinne von 14 Nr. 1 WEG liegt nach herrschender Rechtsauffassung dann vor, wenn es sich um eine nicht ganz unerhebliche, konkrete und objektive Beeinträchtigung handelt 64. Dabei gilt allgemein auch die Veränderung des optischen Gesamteindrucks einer Wohnanlage als nachteilig mit der Folge, dass dadurch ein Beseitigungsanspruch begründet sein kann 65. Bei der Prüfung des Nachteils gemäß 14 Nr. 1 WEG sind im konkreten Fall aber auch die Grundrechte der betroffenen bzw. beteiligten Wohnungseigentümer zu berücksichtigen. So geht es bei der Installation einer Parabolantenne einerseits um die Berücksichtigung des Grundrechts auf Informationsfreiheit gemäß Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GG, zum anderen um die Beeinträchtigung des Eigentumsrechts gemäß Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG durch bauliche Veränderungen an oder im gemeinschaftlichen Eigentum im Sinne von 22 Abs. 1 WEG. Im Rahmen der dabei vorzunehmenden Abwägung der widerstreitenden Interessen hat dies nach Auffassung des BGH vor dem Hintergrund des Standes der Technik zur Folge, dass ein Wohnungseigentümer, der eine Parabolantenne installieren will, in aller Regel zwar auf einen vorhandenen Breitbandkabelanschluss verwiesen werden kann, wegen erheblicher Informationseinbußen jedoch nicht auf den Empfang terrestrisch ausgestrahlter Programme über herkömmliche Antennenanlagen. Selbst bei vorhandenem Kabelanschluss kann jedoch ausnahmsweise auch ein besonderes Informationsinteresse die Installation einer Parabolantenne rechtfertigen. Dies gilt insbesondere für Wohnungseigentümer mit ausländischer Staatsangehörigkeit, deren Heimatprogramme nicht oder nur in geringer Zahl in das Breitbandkabelnetz eingespeist werden 66. Insoweit müssen Wohnungseigentümer im Rahmen der Interessenabwägung auch einen Nachteil hinnehmen, der für den optischen Gesamteindruck der Wohnanlage mit einer auf dem Balkon der Wohnung aufgestellten Parabolantenne verbunden ist. 63 BGH, , V ZB 51/03, NJW 2004, 937 = NZM 2004, BGH, BGHZ 116, 392 = NJW 1992, 978; BGHZ 146, 241 = NZM 2001, 196 = NJW 2001, vgl. dazu auch BayObLG, WM 2002, 443; OLG Hamm, NZM 2002, vgl. dazu u.a. BVerfG, NJW 1994, 1147

18 18 Technischer Stand des Satellitenfernsehens bestimmt Duldungspflicht Angesichts der Zweifel, ob mit Blick auf die mehreren hundert über Satellit angebotenen Rundfunk und Fernsehprogramme das Breitbandkabelnetz die damit gegebene Meinungsvielfalt noch hinreichend widerspiegelt, kann dieser Umstand so der BGH im übrigen sogar dazu führen, dass in weitergehendem Umfang auch deutsche Wohnungsnutzer nicht länger auf einen vorhandenen Kabelanschluss verwiesen werden können (vorliegend war diese Frage jedoch nicht zu entscheiden). Auch im Rahmen der gesetzlichen Duldungspflicht zur Installation einer Parabolantenne sind die nach Artikel 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentumsinteressen jedoch insoweit zu berücksichtigen, als den Eigentümern bei der Wahl des Aufstellungsortes ein Mitbestimmungsrecht zusteht, die Anbringung fachgerecht zu Lasten des Anspruchsberechtigten und unter Berücksichtigung der baurechtlichen Vorschriften vorzunehmen ist. Die eigenmächtige Anbringung ist selbst bei grundsätzlich berechtigtem Interesse nicht gestattet und rechtfertigt folglich einen Beseitigungsanspruch durch die übrigen Wohnungseigentümer 67. Im Übrigen können mehrere Eigentümer auf die Installation einer Gemeinschaftsparabolantenne verwiesen werden. Verbot der Parabolantennenanbringung kann vereinbart werden Grundsätzlich ist es nach der Entscheidung des BGH zulässig, durch Vereinbarung, und insoweit ihr gleichstehend durch die Gemeinschaftsordnung Regelungen zu treffen, die die Befugnis zur Anbringung von Parabolantennen nicht nur einschränken, sondern sogar verbieten 68. Letzteres ergibt sich daraus, dass ein Wohnungseigentümer nicht gezwungen ist, von seinem grundrechtlich geschützten Recht auf Informationsfreiheit Gebrauch zu machen, und sich deshalb auch verpflichten kann, die Anbringung einer Parabolantenne zu unterlassen. Auch die Möglichkeit einer solchen privatautonomen Regelung ist nach Artikel 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleistet 69. Eine solche einschränkende und gegebenenfalls ein Verbot aussprechende Regelung unterliegt jedoch der Inhaltskontrolle nach den Maßstäben des 242 BGB. Danach ist es als treuwidrig anzusehen, wenn das Festhalten an einer solchen Regelung bei Anlegung strenger Maßstäbe nicht sachgerecht erscheint und zu grob unbilligen, mit Treu und Glauben nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führt. Mehrheitsbeschluss reicht für Verbot von Parabolantennen nicht aus Durch mehrheitliche Beschlussfassung kann dagegen ein generelles Verbot der Anbringung von Parabolantennen nicht angeordnet werden 70. Ein solcher Beschluss ist jedoch grundsätzlich nicht nichtig, sondern nur anfechtbar 71. Zur Nichtigkeit führt es allerdings, wenn mit dem Beschluss eine Vereinbarung abgeändert wird. Liegt nämlich eine Vereinbarung vor, fehlt den Wohnungseigentümern gemäß 15 Abs. 2 WEG die Beschlusskompetenz. 67 BayObLG, Beschluss vom , 2Z BR 051/04, ZfIR 2004, a.a. OLG Düsseldorf, NZM 2002, 257 = ZMR 2001, BVerfG, WM 1981, vgl. insoweit auch BayObLG, Beschluss vom 15. April 2004, 2Z BR 071/04, DWE 2004, 52 ( r ) 71 vgl. dazu auch BayObLG, Beschluss vom , 2Z BR 185/03, wonach in einer deutschsprachigen Wohnanlage mit neun Fernsehprogrammen das Anbringen von Parabolantennen durch Beschluss grundsätzlich untersagt wird (allerdings vor der BGH Entscheidung zur Parabolantenne)

19 19 Ein Mehrheitsbeschluss über den Gebrauch von Sonder und Gemeinschaftseigentum ist zudem nur dann zulässig, wenn es sich um eine ordnungsmäßige Gebrauchsregelung handelt und im übrigen eine Vereinbarung nicht entgegensteht. Ein Mehrheitsbeschluss, der den wesentlichen Inhalt der Nutzung von Wohnungseigentum einschränkt und insoweit in dessen Kernbereich eingreift, zieht ebenfalls die Nichtigkeit nach sich. Zum wesentlichen Inhalt der Nutzung zählt nach allgemeinem Verständnis auch die Nutzung der Informationen durch Rundfunk und Fernsehen innerhalb der eigenen Wohnung. Ein solcher Gebrauch des Wohnungseigentums ist grundsätzlich sozial üblich und Teil der Zweckbestimmung einer Wohnanlage. Unter diesen Gesichtspunkten greift ein mehrheitlich beschlossenes Verbot von Parabolantennen in den Kernbereich des Wohnungseigentums ein und führt zur Nichtigkeit eines solchen Beschlusses. Auch hier gilt allerdings der Grundsatz, dass zwar die Informationsfreiheit als Individualrecht nicht entzogen werden, aber auf die Ausübung dieses Rechtes verzichtet werden kann. Insoweit führt die zunächst fehlende Zustimmung zu einem Mehrheitsbeschluss über ein Verbot von Parabolantennen nicht zu dessen Nichtigkeit, sondern nur zur schwebenden Unwirksamkeit dieses Beschlusses. Die endgültige Unwirksamkeit des Mehrheitsbeschlusses ergibt sich, und zwar dann entsprechend 139 BGB insgesamt für das Verbot von Parabolantennen, allerdings für den Fall der Verweigerung bereits durch nur einen ausländischen Wohnungseigentümer, selbst wenn wegen des vorhandenen Breitbandkabelangebotes eine wesentliche Nutzungsbeschränkung nur für Ausländer bejaht werden sollte. Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung muss für die Zukunft davon ausgegangen werden, dass unter Berücksichtigung des Mitspracherechts der Eigentümergemeinschaft es jedem Eigentümer gestattet werden muss, eine Parabolantenne zu errichten, wenn er ein nur annähernd begründetes Interesse an einem gegenüber dem Breitbandkabelnetz erweiterten Informationsangebot geltend macht. 1.7 Verzicht auf Breitbandkabelanschluss Umstellung auf DVBT Im Zusammenhang mit der BGH Entscheidung vom 20. September 2000 tauchte zunächst die Frage auf, ob auch die Kosten des Breitbandkabelanschlusses als Kosten des Sondereigentums abweichend von 16 Abs. 2 WEG verteilt werden können. Nach teilweise vertretener Literaturmeinung, in der Rechtsprechung jedoch umstrittener Auffassung, liegt es in der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer, abweichend von der gesetzlichen Kostentragungsregelung gemäß 16 Abs. 2 WEG aussonderbare und dem Sondereigentümer bzw. dem Sondereigentum direkt zuzuordnende Kosten verbrauchsabhängig zu verteilen. Im Falle des Breitbandkabelanschlusses bedeutet das, dass die Kosten nicht nach Miteigentumsanteilen, sondern je Wohnungsanschluss im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung durch mehrheitliche Beschlussfassung verteilt werden können Wenzel, ZWE 2001, 226, 236; AG Bonn, , 28 II 54/01, (rechtskräftig; Vorinstanz zu OLG Köln, , 16 Wx 84/02; a.a. AG Aachen, , 12 UR II 281/01 WEG; zur fehlenden Bestimmtheit eines Beschlusses zur Abänderung der Kostenverteilung bei Breitbandkabelanschlüssen aufgrund einer Öffnungsklausel vgl. OLG Hamm, , 15 W 396/03

20 20 Soweit im Rahmen eines bestehenden Vertrages mit einem Breitbandkabelnetzbetreiber die Kostenverteilung im Verhältnis der Eigentümer untereinander nach Miteigentumsanteilen erfolgt, reicht allerdings ein Mehrheitsbeschluss zur Änderung des Verteilungsschlüssels vor Beendigung des Vertrages nicht aus, wenn einzelne Eigentümer durch eine Änderung der Kostenbelastung grob unbillig benachteiligt werden. Im Ergebnis gleich ist die Frage zu beurteilen, ob ein Mehrheitsbeschluss ausreicht, um anstelle des bisherigen Breitbandkabelanschlusses auf DVBT Empfang (digitales terrestrisches Fernsehen) umzustellen, um damit die laufenden Kosten des Breitbandkabelanschlusse zu sparen. Auch hier kann ein einzelner oder auch eine Mehrheit von Wohnungseigentümern zunächst nicht verlangen, vor Ablauf des Vertrages mit dem Netzbetreiber des Breitbandkabelanschlusses aus diesem Vertrag auszuscheiden. Grundsätzlich ist die Wohnungseigentümergemeinschaft verpflichtet, die Voraussetzungen für eine gemeinschaftliche Rundfunk und Fernsehempfangsmöglichkeit durch entsprechende technische Anlagen (Anschluss und Netzverteilungsmöglichkeiten) zu schaffen. Die dafür aufzuwendenden Kosten hat die Gemeinschaft zu tragen, die laufenden Gebühren sind dagegen von den jeweils nutzenden Sondereigentümern zu tragen. Diese Unterscheidung hat jedenfalls auch das OLG Hamm 73 vorgenommen, wonach ein grundsätzlich aufgrund einer Öffnungsklausel zulässiger Mehrheitsbeschluss zur Änderung der Kostenverteilung durch Umlage der Kosten für den Breitbandkabelanschluss nach der Zahl der Wohneinheiten nicht hinreichend bestimmt ist, wenn unklar ist, um welche Art von Kosten es für den Kabelanschluss im Einzelnen geht, ob es sich nämlich um einen oder mehrere selbständige Anschlüsse in der Wohnung geht, um die Gebühren für die laufende Nutzung und/oder für die Bereitstellung technischer Einrichtung. Bei einer möglichen Umstellung vom bisherigen Breitbandkabelanschluss auf DVBT Empfang stellt sich aber in jedem Fall die zusätzliche Frage, ob anstelle des Breitbandkabelanschlusses, der aufgrund seiner umfangreicheren Empfangsmöglichkeiten eher dem Stand der Technik entspricht, einschließlich Verteilernetz oder zusätzlich eine Gemeinschaftsantennenanlage für den DVBT Empfang (mit künftig wohl maximal 28 Programmen) als gemeinschaftliche Anlage zu Lasten der Gemeinschaft zu errichten ist. Zudem bleibt zu berücksichtigen, dass möglicherweise auch eine gemeinschaftliche Parabolantennenanlage als technisch noch höherrangig einzustufen und ihr deshalb der Vorrang vor dem DVBT und /oder Breitbandkabelanschluss einzuräumen sein wird. Eine eindeutige Klärung dieser Frage erscheint nach dem derzeitigen Stand nicht möglich. 2. Aktuelle Gesetzgebung 2.1 Energieeinsparverordnung Energiepass für Wohngebäude Neben erhöhten Anforderungen an die Dämmung von Heizungs und Warmwasserrohren sowie von Geschossdecken beheizter Räume, die bis zum durchzuführen sind, und höheren Grenzwerten für die Abgasverluste bei Heizungsanlagen, die zu einem Austausch aller vor dem eingebauten Heizungen bis zum (bei bestimmten Anlagen erst bis zum ) führen, enthält die am 1. Februar 2002 in Kraft getretene 73 OLG Hamm, , 15 W 396/03, ZMR 2004, 852