Strafe und juristische Person*

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1 Strafe und juristische Person* Eine Kritik des Art. 31bis des spanischen Strafgesetzbuches** Von Prof. Dr. Ricardo Robles Planas, Barcelona I. Einleitung Wie ein Deus ex machina hat Art. 31bis Código Penal in die spanische Rechtsordnung eingeschlagen und wurde fast einstimmig von der Lehre als eine Vorschrift interpretiert, die eine authentische strafrechtliche Verantwortlichkeit der juristischen Personen einführt. 1 Der allgemeine Applaus für * Die vorliegende Arbeit wurde in den Strafrechtsseminaren der Universitäten Pompeu Fabra (Barcelona), Talca (Santiago de Chile) und Austral (Buenos Aires) vorgetragen. Allen Teilnehmern danke ich für die wertvollen Anmerkungen. Die Arbeit fügt sich in den Rahmen des Forschungsprojekts Nuevos fenómenos regulatorios y responsabilidad penal en la empresa (Neue Regulierungsphänomene und strafrechtliche Verantwortlichkeit im Unternehmen FFI /FISO) ein, dessen verantwortlicher Wissenschaftler Prof. Dr. Jesús María Silva Sánchez ist. Übersetzung von wiss. Ass. Anna Richter, München. Die zu diesem Thema existierende unermessliche Literatur macht ihre vollständige Berücksichtigung in dieser Arbeit unmöglich, weswegen die Verweise hier bewusst begrenzt werden. In jedem Fall sind Bacigalupo Saguesse, Zúñiga Rodríguez, Gómez-Jara Díez, Nieto Martín, Zugaldía Espinar und unlängst auch Gómez Tomillo erwähnenswerte Monografisten in spanischer Sprache. ** Spanisches Strafgesetzbuch, im Folgenden CP. Art. 31bis (Abs. 1, 2 und 3) Strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen: 1. In den in diesem Gesetzbuch vorgesehen Fällen sind juristische Personen für die Straftaten strafrechtlich verantwortlich, die in ihrem Namen oder in ihrem Auftrag und zu ihren Gunsten durch ihre gesetzlichen Vertreter oder ihre tatsächlichen oder rechtlichen Verwalter begangen worden sind. In den gleichen Fällen sind juristische Personen ebenso strafrechtlich verantwortlich für die Straftaten, die in der Ausübung unternehmensbezogener Tätigkeiten in ihrem Auftrag und zu ihren Gunsten von denjenigen begangen worden sind, die der Autorität der im vorhergehenden Satz erwähnten natürlichen Personen unterworfen sind, und die Taten verwirklichen konnten, weil ihnen gegenüber nicht die angesichts der konkreten Umstände des Falles gebotene Kontrolle ausgeübt worden ist. 2. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen liegt immer dann vor, wenn die Begehung einer Straftat festgestellt worden ist, die unbedingt von demjenigen begangen werden musste, der die im vorhergehenden Absatz erwähnten Stellungen bzw. Funktion innehat, selbst wenn die konkret verantwortliche natürliche Person nicht festgestellt oder kein Prozess gegen sie geführt werden konnte. Wird aufgrund derselben Taten beiden Personen eine Geldstrafe auferlegt, werden die Richter oder Gerichte die entsprechenden Höhen dergestalt anpassen, dass die Summe nicht außer Verhältnis zur Schwere der Taten steht. 3. Das Vorliegen von Umständen, die die Schuld des Beschuldigten beeinflussen oder seine Verantwortlichkeit verdiese Bombe des Gesetzgebers ist angesichts ihrer theoretischen und praktischen Tragweite sowie der geringen Debatte in der Lehre vor der andererseits gehaltlosen parlamentarischen Diskussion verblüffend. 2 Auf dogmatischem Gebiet schienen die Dinge nämlich klar zu sein. Die allgegenwärtige Berufung auf die kriminalpolitische Notwendigkeit der Prävention von Straftaten in Unternehmen wurde und wird weiterhin dadurch befriedigt, dass Theorie und Praxis sich traditioneller dogmatischer Mechanismen bedienen, um der Spitze der juristischen Personen genauer: den Geschäftsführern individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit zuzuweisen. Sowohl Lehre als auch Rechtsprechung haben in ihnen die Existenz von Überwachungs- und Kontrollpflichten der Geschehnisse im Unternehmen zum Ausdruck gebracht, wobei diese Pflichten die Errichtung von Systemen zur Informationserhaltung über die Korrektheit der Aktivitäten auf allen Ebenen umfassen. 3 Die organisierte Verantwortungslosigkeit war zurückgelassen worden: Der Verantwortliche für die Verantwortungslosigkeit ist der Geschäftsführer. Freilich ist ein Teil der Lehre kürzlich ein paar Schritte weiter gegangen und verlangt nun nicht mehr das Ende der organisierten Verantwortungslosigkeit, sondern etwas sehr viel Weitergehendes: die Annahme einer angemessenen Unternehmenskultur. 4 Es ist jedoch nicht einleuchtend, dass das Strafrecht dazu benutzt werden könnte, angemessene Kulturen in den Unternehmen zu schaffen, wie es ebenso wenig einleuchtet, dass es dies in anderen Kollektiven, in den Familien oder bei natürlichen Personen tut. Wenn dieser Anspruch außerdem durch Verstöße gegen die grundlegenden Prinzipien erfüllt wird, auf die sich die Mechanismen der Zurechnung strafrechtlicher Verantwortlichkeit stützen, dann kann hieraus nicht nur geschlossen werden, dass der Zweck fragwürdig ist, sondern dass jedenfalls dieser Zweck nicht die Mittel heiligt. schärfen, bei den Personen, die die Tat materiell begangen oder diese dadurch ermöglicht haben, dass sie die notwendige Kontrolle nicht ausgeübt haben, deren Tod oder die Tatsache, dass sich diese Personen dem Zugriff der Justiz entzogen haben, schließt die strafrechtliche Verantwortlichkeit der juristischen Person weder aus, noch modifiziert es sie, unbeschadet der Anordnungen des folgenden Absatzes. 1 So z.b. Ortiz de Urbina Gimeno, in: Goñi Sein (Hrsg.), Ética empresarial y códigos de conducta, 2011, S. 95 (S. 96, Hervorhebung des Verf.). 2 Del Rosal Blasco, Diario La Ley Nr (2011), 1, zeigt sich richtigerweise schon gegenüber der Darlegung von Gründen in der LO 15/2010 kritisch. 3 Vgl. zum Beispiel Feijóo Sánchez, Derecho penal de la empresa e imputación objetiva, 2007, S. 121 ff.; Montaner Fernández, Gestión empresarial y atribución de responsabilidad penal, 2008, passim; Demetrio Crespo, Responsabilidad penal por omisión del empresario, 2009, passim. 4 Vgl. für alle Gómez-Jara Díez, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, S. 248 ff. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 347

2 Ricardo Robles Planas In den folgenden Zeilen wird dargelegt, dass die theoretischen Versuche, eine echte strafrechtliche Verantwortlichkeit der juristischen Personen zu konstruieren, fehlgeschlagen sind (II.), weshalb die Einführung des Art. 31bis CP nicht dahingehend interpretiert werden kann (III.), sondern auf eine andere Art, nämlich anhand einer neuen Lesart der Vorschrift im Licht der dogmatischen und verfassungsrechtlichen Prinzipien, die der uns geläufigen Rechtfertigung des Strafrechts zugrunde liegen (IV.). II. Theoretische Grundlagen? 1. Der Triumph des Modells der Verantwortlichkeit für die eigene Tat in der Lehre als Grundlage der Zuweisung von Verantwortlichkeit an die juristische Person Wie man weiß, handhabt die Lehre zwei große theoretische Modelle der Zuweisung von Verantwortlichkeit an juristische Personen. Das sind, nach einer mehr oder weniger etablierten Terminologie, das Modell der Verantwortlichkeit im Wege der Übertragung oder Zuschreibung und das Modell der eigenen oder originären Verantwortlichkeit der juristischen Person. 5 Im Übertragungs- oder Zuschreibungsmodell wird die Verantwortlichkeit der juristischen Person ausschließlich durch die Abtretung oder Zurechnung der Verantwortlichkeit der natürlichen Person hergestellt, die als Organ handelt: Was das Organ durchführt wird der juristischen Person sowohl unter objektiven als auch unter subjektiven Gesichtspunkten zugerechnet. Letztendlich wird angenommen, dass, wenn die natürliche Person bei der Vertretung des Unternehmens eine Straftat begeht, diese dann auch vom Unternehmen selbst begangen wird ( Identifikationstheorie oder alter ego-doktrin ) 6. Wie leicht bemerkt werden kann, bedeutet dieses Zurechnungsmodell die Zuschreibung von Verantwortlichkeit für fremde Taten ohne die Notwendigkeit, der juristischen Person selbst etwas vorzuwerfen (das heißt bloße objektive Verantwortlichkeit). Dies hat zumindest prinzipiell eine Ablehnung dieses Modells durch die Lehre zur Folge. 7 Wegen des soeben Festgestellten hat sich das Modell der eigenen oder originären Verantwortlichkeit der juristischen Person in der Lehre durchgesetzt. 8 Bei diesem Modell wird der juristischen Person nicht das von ihrem Vertreter durchgeführte Verhalten zugeschrieben, die Verantwortlichkeit basiert vielmehr auf dem Bestehen von eigenen Taten der juristischen Person, das heißt von Taten, die unabhängig von 5 Vgl. hierzu u.a. Silva Sánchez, in: Bacigalupo Sagasse u.a. (Hrsg.), Derecho penal económico, 2001, S. 321; Feijóo Sánchez, in: Garcia Cavero u.a. (Hrsg.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes, 2002, S. 220; Zugaldía Espinar, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, 2008, S. 140 ff. 6 Zu den Ursprüngen und der Entwicklung des Modells vgl. Del Rosal Blasco, Diario La Ley Nr (2011), 1. 7 Herausragend Heine, ÖJZ 2000, 871 (875); Silva Sánchez (Fn. 5), S. 321, welcher weitere Probleme aufzeigt. 8 Zu diesem Modell allgemein Silva Sánchez (Fn. 5), S. 321 (S. 326 ff.); Heine, ÖJZ 2000, 871 (875 f.). den Taten der natürlichen Personen sind, aus denen sich die juristische Person zusammensetzt. Ein guter Teil der Lehre bejaht das Bestehen solcher Taten und erklärt bezüglich der Verantwortlichkeit der juristischen Person für durch natürliche Personen in ihrem Rahmen begangene Straftaten, dass diese Taten in Organisationsdefiziten bestehen. Daher kann das Bestehen der Schuld der juristischen Person wegen der begangenen Delikte, deren Ermöglichung mit dem genannten Organisationsdefizit verbunden ist, vertreten werden: Schuld aufgrund von Organisationsdefiziten Die Schwäche des Modells a) Die Schwäche des Modells der Verantwortlichkeit für die eigene Tat liegt darin, dass die Schuld wegen des Organisationsdefizits als eigene Tat der juristischen Person unkritisch angenommen wurde, das heißt ohne dogmatisch zu untersuchen, worin einerseits das Unrecht der juristischen Person besteht falls ein solches existiert, und worin andererseits ihre Schuldfähigkeit liegt ebenfalls für den Fall, dass eine solche existiert. Stattdessen nimmt das gegenwärtig von einem großen Teil der Lehre vertretene Modell die Begründung des Unrechts der juristischen Person sowie ihre Schuldfähigkeit als gegeben an. b) Dies führt an erster Stelle zu einer großen Verwirrung zwischen Unrecht und Schuld der juristischen Person, wenn behauptet wird, die Schuld bestehe aufgrund von Organisationsdefiziten. In Wirklichkeit solle das Organisationsdefizit immer das Unrecht der juristischen Person begründen. Ihre Fähigkeit, dies zu verhindern falls dieses Konstrukt anerkannt wird stelle hingegen ihre Schuld dar. Mit anderen Worten, das Organisationsdefizit drücke nicht die Schuld der juristischen Person aus, sondern sei die Grundlage, auf welcher die Verantwortlichkeit der natürlichen Person auf die juristische Person übertragen wird. Das Organisationsdefizit sei also das, was die juristische Person vermeiden sollte und stelle die Grundlage der Zurechnung des von der natürlichen Person begangenen Delikts an die juristische Person dar. c) Demzufolge gelingt es dem theoretischen Modell nicht, ein eigenes Schuldkonzept für juristische Personen zu definieren, es führt diesbezüglich vielmehr einen Zirkelschluss aus, da die Schuld vorausgesetzt wird. Die zugrunde liegende Frage ist hiermit klar: Ist es möglich, die Schuld der juristischen Person wegen der Organisationsdefizite zu begründen? In der Lehre wurden hierzu zwei große Möglichkeiten untersucht. aa) Die erste reformuliert das Schuldkonzept im Strafrecht so, dass es sowohl das Individuum als auch kollektive Gebilde umfassen kann. 10 Konkret soll die Unternehmensschuld als ein funktionelles Äquivalent zur individuellen Schuld konstruiert werden, also als eine echte, nicht von seinen Mitgliedern abgeleitete strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens. Zur Erreichung dieses Ziels ist es notwendig, ein strafrechtliches Personenkonzept zu formulieren, das in der Lage ist, sowohl die Einzelpersonen als auch 9 So seit Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172). 10 Stark herausragend Gómez-Jara Diez (Fn. 4), S ZIS 7/2012

3 Strafe und juristische Person die Unternehmen zu umfassen. Mit Rückgriff auf die Systemtheorie und den Konstruktivismus gelangt man daher zu der Behauptung, dass die Unternehmen mit einer ausreichenden internen Komplexität eine dem Bewusstsein der natürlichen Personen vergleichbare Selbstbesinnung haben. 11 So seien Mensch und Unternehmen autopoietische Systeme, die auf der Grundlage ihrer selbstreferenziellen Tätigkeiten ihre eigene Identität schaffen, welche ihrerseits vom Rechtssystem überwacht und beschrieben werden. Letzteres rekonstruiert die Personalitätszuweisung auf der Grundlage seiner Beobachtungen. 12 Von diesem Gesichtspunkt aus rühre die Zuschreibung einer selbstorganisativen Fähigkeit an das Unternehmen daher, dass Letzteres ein organisatives autopoietisches System ist, das nicht aus der Summe seiner Mitglieder, sondern aus der Summe seiner Kommunikationen, das heißt Entscheidungen, besteht. Das Unternehmen ist als Organisationssystem unabhängig von seinen Mitgliedern und zeichnet sich durch Selbstleitung, Selbstregulierung und Selbstverwaltung aus. Es wird also anerkannt, dass für das Strafrecht nicht jedwede Art der Selbstbetrachtung ausreicht, um dem Unternehmenssystem den Zustand einer strafrechtlichen Person zuzuschreiben. Sie muss vielmehr eine gewisse Komplexität aufweisen. Ebenso wenig wie alle Menschen schuldfähig sind, haben daher auch nicht alle Unternehmen die ausreichende Komplexität, um ihnen diese Fähigkeit zuschreiben zu können. 13 bb) Die zweite Möglichkeit wurde mit der größten Klarheit von Silva Sánchez aufgezeichnet, wenn auch nicht vertreten: die Lebensführungsschuld. Nach dieser zweiten Option habe sich die juristische Person im Laufe der Zeit selbst in ein unzurechnungsfähiges Unternehmen verwandelt (das heißt unfähig, durch eine angemessene weil inexistente Organisation zu verhindern, dass in ihr Straftaten begangen werden) und dies bedeute, dass es im Moment der Straftatbegehung durch die natürliche Person tatsächlich nicht möglich sei, ihre Schuldfähigkeit zu behaupten. Es sei jedoch sehr wohl möglich, eine solche Schuld im Wege einer Gesamtbetrachtung ihrer Situation im Laufe der Zeit ausfindig zu machen, so dass man eine ganze Reihe von desorganisativen Handlungen oder Unterlassungen feststellen könne, die sich am Ende zu dieser Unfähigkeit kristallisierten. d) aa) Die erste der angesprochenen Möglichkeiten geht von der Feststellung aus, dass es schwierig sei, in Begriffen individueller Verantwortlichkeit zu erklären, wie ein Unternehmen es dazu gebracht hat, eine mangelhafte Organisation oder kriminelle Kultur aufzuweisen. Zur Überwindung dieser Problematik wird die Prämisse eines neuen Schuldbegriffs vorgeschlagen, welcher sowohl natürliche als auch juristische Personen umfasst und unabhängig ist von der Fähigkeit, einem Vorwurf ausgesetzt zu sein, der Freiheit als Selbstbestimmung, der Selbstbewusstheit der Person und der Bedingung der Bürgerschaft. Dies ist jedoch nicht annehmbar. Einerseits ist die Identität oder Selbstreferenzialität, das Fundament dieses Vorschlags, welche sich aus der bloßen 11 Gómez-Jara Diez (Fn. 4), S Gómez-Jara Diez (Fn. 4), S. 115 ff. 13 Gómez-Jara Diez (Fn. 4), S Existenz der ausreichend komplexen juristischen Person ableitet, eine rein faktische (wenn man so will wirtschaftliche) Identität, das heißt, ein zeitlicher Kontinuitätszusammenhang zwischen objektiven Situationen unter dem Grundsatz der Gewinnerzielung. Sie wird jedoch durch die simple, vom Rechtssystem aus gemachte Beobachtung dieser Faktizität zu einer Identität mit normativer Relevanz für das Strafrecht erhoben. In Wirklichkeit stellt die zeitliche Fortdauer der juristischen Person mit ihren Wesensmerkmalen kein positives Element ihres Willens bezüglich der strafrechtlichen Normen und Werte dar, sondern nur des Willens der Personen, aus denen sie sich zusammensetzt oder zusammengesetzt hat. 14 Andererseits möchte man im Strafrecht mit der Schuldfähigkeit als Verantwortlichkeitsbedingung nicht nur die Personen aus dem Strafbereich ausschließen, denen es an Selbstreferenzialität fehlt, sondern nur diejenigen einschließen, deren Selbstreferenzialität unter der Voraussetzung der Freiheit wirkt, die als die Fähigkeit verstanden wird, gegenüber den strafrechtlichen Normen und Werten Stellung zu beziehen. Bildlich gesagt: Das Recht ist für die juristische Person allenfalls ein Störelement ihres Programms, welches sich nicht am Kodex Recht/Unrecht sondern am Kodex Gewinn/Verlust orientiert und daher nicht in der Lage ist, den Eigenwert des Rechts anzuerkennen, seine Bindungswirkung wiederzugeben und seine Gültigkeit in Frage zu stellen. 15 Von dem für das Strafrecht entscheidenden Gesichtspunkt aus ist die Freiheit der juristischen Person nicht unabhängig von den natürlichen Personen, aus denen sie sich zusammensetzt. Es mangelt ihr an Selbstbewusstheit und daher an der Möglichkeit der Selbstbestimmung. 16 bb) Die zweite Möglichkeit wirft ebenso viele Probleme auf. Unter anderem befreit das Sichberufen auf die Lebensführungsschuld nicht davon, die Schuld in irgendeinem Moment der Lebensführung begründen zu müssen. Es muss nämlich bejaht werden können, dass die konkreten Taten, durch welche sich die juristische Person langsam schuldig macht, von ihr schuldhaft begangen wurden. Dies steht aber gerade zur Diskussion und kann eben nicht begründet werden. Anders gesagt: Die Struktur der Lebensführungsschuld setzt Schuld voraus, aber diese besteht nicht wegen der (aktuellen) Tat, sondern aufgrund der Summe der vergangenen Taten, die jede für sich betrachtet keinerlei Unrecht 14 Robles Planas, InDret 2/2009, 1 (6). 15 Mit ähnlichen Worten und ebenfalls krit. Schünemann, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 1, 12. Aufl. 2007, Vor 25 Rn. 25 ff. 16 Krit. gegenüber dem Ansatz von Gómez-Jara Diez z.b. Pastor Muñoz, InDret 1/2006, 12; Nieto Martín, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, un modelo legislativo, 2008, S. 155 ff.; Feijóo Sánchez, in: Arroyo Jiménez/ Nieto Martín (Hrsg.), Autorregulación y sanciones, 2008, S. 200 (S. 218); van Weezel, Polít. crim. 9/2010, 114 (online: [zuletzt abgerufen am ]). Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 349

4 Ricardo Robles Planas darstellen. 17 Folglich gibt dieser Gedanke, auch wenn er ziemlich verlockend ist, keine Antwort auf die Frage, die er begründen soll: Hat die juristische Person Schuld wegen der ersten konkreten Fehlorganisationshandlungen, die sich offenbaren? Oder ist diese Schuld wegen jener konkreten Handlungen wiederum vielmehr die Schuld der natürlichen Person? e) aa) Die juristische Person handelt nicht unabhängig von den natürlichen Personen. Sie ist in diesem Sinne ein reiner Empfänger von Handlungen oder Unterlassungen. Folglich ist sie ein objektiver Sachzustand, ein bloßer Kausalzusammenhang oder eine bloße Kausalverflechtung, die natürlich für die Begehung strafbarer Handlungen geeignet sein kann. Aber für das Bestehen dieses Zusammenhangs können nur die natürlichen Personen verantwortlich sein, die ihn durch ihre Handlungen geschaffen haben oder seine Entstehung durch ihre Unterlassungen zugelassen haben. Die juristische Person kann nicht verhindern, was die natürlichen Personen tun wollen; ihre Bestrafung heißt damit, sie für Taten verantwortlich zu machen, die sie nie verhindern konnte. Im Übrigen operiert das Strafrecht mit Verhaltensnormen, die einzig und allein das Verhalten natürlicher Personen regeln. Die rein systemischen oder Naturprozesse können hingegen nicht Gegenstand seiner Normen sein. Die Fehlorganisation einer juristischen Person ist keine Handlung, die eine Norm verletzt, sondern eine Situation oder ein Zustand, der von Handlungen natürlicher Personen in der Vergangenheit hervorgerufen wurde. Wie unten betont wird, sind diese konkreten Handlungen natürlicher Personen auch ebenso wenig geeignet, die Norm zu verletzen, die im verwirklichten Tatbestand enthalten ist, sondern können allenfalls eine andere Norm übertreten, die sich auf die Erhaltung einer einwandfreien Organisation bezieht. 18 Schlussendlich ist die juristische Person nichts anderes als die Summe der Handlungen der natürlichen Personen, aus denen sie sich zusammensetzt und räumlich und zeitlich zusammengesetzt hat. Daher muss auch weiterhin vertreten werden, dass die juristische Person immer eine unzurechnungsfähige Person ist, deren Tätigkeit nicht strafrechtlich mittels Handlungen gelenkt werden 17 Vgl. Silva Sánchez, InDret 3/2010, 1 (2): dies setzt in jedem Fall voraus, dass dieses,sich immer mehr von der Rechtsordnung,Entfernen oder ihr immer verfeindeter Gegenüberstehen auf,freiwillige Handlungen oder Unterlassungen zurückzuführen ist. Es ist hingegen für die Schuld völlig unbedeutend, dass eine Person sich als gefährlich (oder gefährlicher) erweist, ohne dass diese Tatsache auf freiwillige Handlungen oder Unterlassungen zurückzuführen wäre. Selbstverständlich kann diese Gefährlichkeit eine Reaktion erfordern, aber diese hätte nichts mit der Schuld zu tun, sondern wäre Ausdruck einer polizeilichen Gefahrenabwehr. 18 So auch Schünemann, in: Sieber u.a. (Hrsg.), Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht, Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen, Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag, 2008, S. 429 (S. 437). kann. Die juristische Person ist also für das auf die Schuld gestützte Strafrecht nicht zurechnungsfähig. 19 bb) In Wirklichkeit ist das Modell der eigenen Schuld der juristischen Person nichts anderes als eine verfeinerte Variante des Übertragungs- oder Zuschreibungsmodells. In Letzterem wird jedoch offen anerkannt, dass die juristische Person nicht handelt, sondern dass dies nur ihre Organe tun können. Ersteres verhehlt, dass die Organisation der juristischen Person nur durch die Handlungen der natürlichen Personen durchgeführt werden kann. Weiterhin die strafrechtliche Verantwortlichkeit der juristischen Person behaupten zu wollen bedeutet daher, sich dem grundlegenden Einwand auszusetzen, dass es sich um eine nicht auf Handlungen basierende (sondern auf die Zurechnung fremder Taten gegründete) Zuweisung strafrechtlicher Verantwortlichkeit handelt. Dies ist in einem Strafrecht, welches festlegt, dass Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten [ ] vorsätzliche oder fahrlässige Handlungen oder Unterlassungen (sind), die vom Gesetz bestraft werden (Art. 10 CP), nicht möglich. Dies wiederum ist nicht möglich, weil das Recht der Strafe als System der Verantwortlichkeitszuweisung nur durch Verhaltensweisen ausgelöst wird und nicht durch Anhäufungen von Kausalumständen oder -interferenzen; 20 da die Strafe nicht nur eine Belastung oder Auflage ist (wie es sehr wohl bestimmte verwaltungsrechtliche oder zivilrechtliche Reaktionen Sanktionen im weiteren Sinne sein können), sondern ihr eine ethisch-expressive Dimension innewohnt, die sie über andere Reaktionen des Staates erhebt 21 und die daher nur eine Person zum Adressaten haben kann, die in der Lage ist, diese Dimension zu erfassen. cc) Daher ist die ziemlich verbreitete Behauptung, dass, wenn man die Verantwortlichkeit der juristischen Personen im Verwaltungsrecht zulässt, diese auch im Strafrecht anerkannt werden müsse, nicht annehmbar. Strafe und verwaltungsrechtliche Sanktion sind qualitativ nicht vergleichbar, aus diesem Grund sind auch die für das Bestehen eines verwaltungsrechtlichen Verstoßes und eines Delikts geforderten Voraussetzungen unterschiedlich. Mit anderen Worten: Das Verwaltungsrecht kann ausschließlich die juristische Person berücksichtigen und sie anstelle der natürlichen Personen sanktionieren, aber nicht, weil es die juristische Person als Subjekt mit allen Eigenschaften ansieht, die notwendig sind, um für die Verletzung einer Norm rechtlich verantwortlich zu 19 Vgl. Robles Planas, InDret 2/2009, 1 (6), mit Verweis auf Jakobs (in: Prittwitz u.a. [Hrsg.], Festschrift für Klaus Lüderssen, 2002, S. 568 [S. 571]; Übersetzung bei Garcia Cavero u.a. [Fn. 5], S. 88) und auf Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1997, S Vgl. außerdem Bajo Fernández, in: Mir Puig/Luzón Peña (Hrsg.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, 1996, S. 31; Gracia Martín, in: Mir Puig/Luzón Peña (a.a.o.), S. 63 (S. 69); Silva Sánchez, in: Gracía Cavero u.a. (Fn. 5), S. 170; Mir Puig, RECPC 2004, 9; Feijóo Sánchez (Fn. 16), S. 238; van Weezel, Polít. crim. 9/2010, 114 (121); Del Rosal Blasco, Diario La Ley Nr (2011), S So van Weezel, Polít. crim. 9/2010, 114 (121). 21 So überzeugend Mir Puig, RECPC 2004, ZIS 7/2012

5 Strafe und juristische Person sein, sondern weil es infolge des rein instrumentellen Charakters seiner Sanktion das Schuldprinzip stark lockert, so dass es auf die Art und Weise verzichten kann, auf welche die Abschreckung zu den natürlichen Personen gelangt, die es abschrecken will, solange sie nur auf die ein oder andere Weise dort ankommt. Im Recht der Strafe hingegen steht der Vorwurf im Zentrum seines Vorgehens, so dass nicht vorgegangen werden kann, ohne die konkrete Person vor sich zu haben, die die Norm mitbegründet hat und in der Lage ist, in ihrer Handlung einen Widerspruch zu dieser zu sehen (für welchen sie verantwortlich sein muss), um den Rechtsfrieden wiederherzustellen. Aus diesem Grund nimmt das Strafrecht eine juristische Person nicht ernst und kann dies auch gar nicht. 22 f) Unabhängig vom Vorhergehenden muss die Frage gestellt werden, ob diese Organisationsdefizite in Wirklichkeit ausreichende Grundlagen sind, um der juristischen Person für die Straftaten, die natürliche Personen in ihr begangen haben, strafrechtliche Verantwortlichkeit zuzuschreiben. Mit anderen Worten: Das grundlegende Problem befindet sich nun auf der Unrechts -Ebene der juristischen Person, 23 da nicht behauptet werden kann, dass die Situation der Fehlorganisation der juristischen Person ausreichend sei, um im Verhältnis zu der von der natürlichen Person begangenen Tat, das Unrecht der juristischen Person darzustellen. 24 Wäre es für das Unrecht einer Familie wegen der von ihren Mitgliedern begangenen Straftaten ausreichend, dass diese Familie unangemessen organisiert ist? Für die Zuweisung strafrechtlicher Verantwortlichkeit ist die Konkretisierung der Pflichten von Personen in diesem Fall ist die Person die juristische Person im Verhältnis zu den möglichen strafbaren Handlungen selbstverantwortlicher Täter notwendig. Anders gesagt, muss man eine Garantenstellung heraushören, die es zumindest ermöglicht, die Straftaten als Teilnahme zuzurechnen. 25 Es ist klar, dass die juristische Person aufgrund der bloßen Tatsache, schlecht organisiert zu sein, nicht an dem letztendlich von der natürlichen Person begangenen Straftaten teilnimmt. Daher kann sich die Verantwortlichkeit nicht gemäß dem Zurechnungssystem des Allgemeinen Teils ergeben, sondern gegebenenfalls durch die Schaffung eines spezifischen Fehlorganisationsunrechts, dessen Strafwürdigkeit sich nicht auf ein Zuweisungsverhältnis zwischen der Fehlorganisation und den letztendlich begangenen Strafta- 22 Ähnlich zu Recht Gracia Martín (Fn. 19), S. 63 ff. A.A. z.b. Vogel, in: Mir Puig/Corcoy Bidasolo (Hrsg.), La política criminal en Europa, 2004, S. 129 (S. 135). 23 So Robles Planas, InDret 2/2009, 1 (16). 24 Treffend Carbonell Mateu/Morales Prats, Comentarios a la reforma penal de 2010, 2010, S. 65: weder betrügt man noch begeht man eine Unterschlagung durch ein Organisationsdefizit. In jedem Fall könnte man ein solches Defizit zurechnen, nicht aber den Betrug oder die Unterschlagung. Schon früher Robles Planas, InDret 2/2009, 1 (15). Das Vorhergehende ist von der Lehre oft übergangen worden, vgl. z.b. Ortiz de Urbina Gimeno (Fn. 1), S Rodríguez Ramos, Diario La Ley Nr (2011), 1, versucht sie zu konstruieren. ten gründen müsste, sondern auf eine Art Gefährdungsunrecht. 26 g) Dieses Fehlorganisationsunrecht wirft jedoch zahlreiche Probleme auf. An erster Stelle ist seine Strafwürdigkeit fraglich. In der Tat bestehen große Schwierigkeiten bei der materiellen Legitimation eines strafrechtlichen Unrechts als abstraktes Gefährdungsdelikt der bloßen unternehmerischen Fehlorganisation. Auch wird zu leicht auf die Zuweisung strafrechtlicher Verantwortlichkeit für die bloße Verletzung formeller Pflichten zurückgegriffen: Die Nichtergreifung von unternehmerischen Organisationsmaßnahmen an sich nur wegen der bloßen Möglichkeit zu bestrafen, dass ein selbstverantwortlicher Dritter die juristische Person als Instrument zur Begehung von Straftaten benutzt, ist nicht legitimierbar. 27 An zweiter Stelle erhebt sich die Frage, ob für die Verletzung formeller Organisationspflichten die juristische Person selbst oder vielmehr die Geschäftsführer verantwortlich sein sollen. Die erste Option erweist sich aufgrund des Fehlens der Schuldfähigkeit der juristischen Person selbst wieder als undurchführbar. In diesem Punkt sieht man besonders klar die Verletzung des Prinzips des Verbots der Verantwortung für fremde Taten, welche bedeuten würde, die juristische Person selbst für die Verletzung von Organisationspflichten verantwortlich zu machen, wenn die Erfüllung dieser Pflichten nur für bestimmte natürliche Personen möglich war, genauer, für diejenigen, die die Möglichkeit haben zu entscheiden, dass eine juristische Person bestimmte Organisationsmodelle übernimmt und diese ordnungsgemäß erfüllt. Wenn daher das genannte Fehlorganisationsunrecht bekämpft werden soll, wäre dies nur möglich, indem die natürlichen Personen mit diesbezüglicher Entscheidungskompetenz bestraft werden, das heißt, indem sie in Täter eines spezifischen Tatbestandes des Besonderen Teils verwandelt werden, welcher solche Verhaltensweisen gezielt sanktionieren würde Das Erfordernis der strafbaren Handlung der natürlichen Person in einigen Gesetzen kann, weil diese nicht der juristischen Person zugerechnet werden kann, nicht als Grundvoraussetzung, sondern nur als eine bloße objektive Strafbedingung verstanden werden. Mit anderen Worten: Mit den theoretischen Grundlagen, die die moderne Verantwortlichkeit der juristischen Person stützen, wäre es ebenso kohärent, sie zu bestrafen, obwohl keine Straftat oder Übertretung von Seiten der natürlichen Personen stattgefunden hat, da das Wesentliche darin besteht, dass die juristische Person keine Systeme der Zusammenarbeit mit dem Staat entwickelt hat, die es ermöglichen, Straftaten natürlicher Personen zu verhindern und aufzudecken. 27 Robles Planas, InDret 2/2009, 1 (17). Ortiz de Urbina Gimeno (Fn. 1), S. 120 f., entwirft dies nur mit Abschreckungsbegriffen. Aber auch denjenigen, der nur ein Motorrad auf dem Bürgersteig abstellt, schreckt die strafrechtliche Sanktion ab! Gerade die Abschreckungslogik gehört zu den nicht strafrechtlichen Sanktionen. Die Frage besteht hingegen darin, ob die Fehlorganisation der Struktur eines strafwürdigen strafrechtlichen Unrechts entspricht. 28 Vgl. auch Schünemann (Fn. 15), Vor 25 Rn. 26: Die Handlungen der Fehlorganisation der Individuen verletzen in Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 351

6 Ricardo Robles Planas Gemäß dem vorher Behaupteten ist jedoch der Rückgriff auf die strafrechtliche Sanktion der Verletzung dieser Überwachungspflichten in keiner Weise offensichtlich, da klar ist, dass es sich um eine Verletzung mit übermäßig formeller Gefährdung handelt, die die Minimalanforderungen des strafrechtlichen Schädigungsprinzips nicht erfüllt. Daher ahndet in Deutschland 130 OWiG die Verletzung der Überwachungspflichten der Geschäftsführer spezifisch und individuell auf außerstrafrechtlichem Wege Der Anspruch des Modells: die Einrichtung von Systemen zur Deliktsprävention a) Der höchste Anspruch des theoretischen Modells besteht in der Aufnahme von Anforderungen der Deliktsprävention für juristische Personen. 30 Das heißt, wie von der Lehre ausdrücklich anerkannt wurde, dass es nun darum geht, die Kosten für die Deliktsprävention und -aufdeckung vom Staat auf die Unternehmen zu übertragen, so dass nicht die Verhaltensweisen zu bestrafen sind, die mit der konkret begangenen Tat verbunden sind, sondern diejenigen, die mit etwas Vorhergehendem und Abstrakterem in Verbindung stehen: der Nichtergreifung von Maßnahmen zur Deliktsprävention oder -aufdeckung. 31 In diesem Punkt darf der allgegenwärtige und viel gelobte Begriff der Selbstregulierung nicht über seine konkrete Bedeutung hinwegtäuschen: Die Erfüllungsprogramme sind unter anderem und bezüglich der etwaigen Verantwortlichkeit der juristischen Person Aufforderungen an die Unternehmen zur Mitarbeit bei den staatlichen Aufgaben der Deliktsprävention. 32 Die Sanktion bei Nichtergreifung solcher Maßnahmen würde tatsächlich in einer neuen staatlichen Interventionstechnik ( polizeiliches Unternehmenssystem ) 33 bestehen, um eine wirkungsvolle Prävention zu garantieren. b) Diesbezüglich kann man damit einverstanden sein, dass dieser verfolgte Zweck ein guter ist. Das Problem liegt weiterhin in seiner Artikulation durch das Strafrecht. Gemäß keiner Weise jene Norm, deren Verletzung den entsprechenden Straftatbestand umfasst, so dass im Falle der Bestrafung der juristischen Person die mutmaßlich verletzte Strafnorm die Strafe an eine Verletzungshandlung anhängen würde, die sich auf eine völlig andere Norm bezieht, nämlich auf die Organisationsnorm. 29 Dies bemerkt Bacigalupo Zapater, Diario La Ley Nr. 7442, (2010), 2. Deutlich auch Del Rosal Blasco, Diario La Ley Nr (2011), Vgl. diesbezüglich z.b. Bacigalupo Zapater, Diario La Ley Nr. 7442, (2010), 1; Rodríguez Ramos, Diario La Ley Nr (2011), 1. Schon dem allgemeinen Prinzip gegenüber krit.: Fernández Teruelo, Revista de Derecho Penal Nr. 31 (2010), Nieto Martín (Fn. 16), S. 155 und S. 324 ff. Ihm folgt zum Beispiel Ortiz de Urbina Gimeno (Fn. 1), S Nieto Martín (Fn. 16), S. 148 und S. 215: Pflicht, die Justizverwaltung zu unterstützen und S. 49: wenn die Unternehmen selbst die Einführung von internen Kontrollsystemen übernehmen, kann der Staat die Zahl der Beamten verringern. 33 Nieto Martín (Fn. 16), S dem, was bereits für die versuchte Rechtfertigung eines (Fehl-)Organisationsunrechts aufgezeigt wurde, kann die Gestaltung eines Nichtmitwirkungsunrechts auch keine strafrechtliche Legitimation finden. In der Tat scheint es heute nicht möglich, einen neuen Straftatbestand zu legitimieren, der Vorstände oder Geschäftsführer bestraft, weil sie nicht mit dem Staat im genannten Sinne zusammenarbeiten. Tatsächlich steht es sehr wohl zur Diskussion, dass solche Mitarbeitspflichten verwaltungsrechtlich auf allgemeine Weise für die Unternehmen gebildet werden können. Dies ergibt sich daraus, dass die Mitarbeitspflichten auf vielen Gebieten stark diskutiert werden und mit Grundrechten in Konflikt geraten. Es muss jedoch anerkannt werden, dass es im Bereich des Wirtschaftsverwaltungsrechts einen gewissen Handlungsspielraum gibt, um ein Modell der Unternehmensführung mit institutioneller Bedeutung oder auch ein liberaleres Modell festzulegen. 34 Freilich muss noch eine letzte Sache bewiesen werden, nämlich dass diese Präventions- und Mitwirkungsforderungen sich in Wirklichkeit letztendlich an die Inhaber der juristischen Personen (in einer Gesellschaft: an die Inhaber des Gesellschaftskapitals) wenden, da sie die Befugnis besitzen, die Personen zu ernennen, welche die Gesellschaft auf eine bestimmte Weise verwalten sollen und die Handlungen der restlichen, ihnen untergeordneten Personen überwachen müssen. Wie jedoch bereits angemerkt wurde und später nochmals betont wird, kann diese Strategie durch das Strafrecht nur ausgedrückt werden, indem die Inhaber direkt bestraft werden, weil sie es unterlassen haben, Präventivsysteme in der juristischen Person zu entwickeln. Dies wird jedoch so nicht direkt ausgesprochen, weil es nicht einmal vom verwaltungsrechtlichen oder handelsrechtlichen Gesichtspunkt aus gefordert wird. Stattdessen richtet sich die Präventionsstrategie ganz allgemein und pauschal indifferenziert vom Strafrecht aus auf die Fiktion der juristischen Person, wobei die kriminalpolitische Präventionsnotwenigkeit theatralisch gesteigert wird, und zwar bis hin zur Sorglosigkeit bezüglich der zugrunde liegenden wahren Rechtsstruktur der Verantwortlichkeit: eine Struktur, der es vom strafrechtlichen Gesichtspunkt aus an Legitimation fehlt. 35 c) Was bleibt also? Es muss sicherlich anerkannt werden, dass die Inhaber des Unternehmens durch die Organisation in Form der Leitung durch andere die Gefahr schaffen, dass ihre Organe im Hinblick auf den Gewinnerzielungszweck Straftaten begehen. Jedoch folgt aus einer solchen Gefahr weder die Schuld der Organisation noch die ihrer Inhaber bezüglich der konkreten strafbaren Handlungen. Ebenso wenig besteht wie bereits festgestellt wurde eine allgemeine Rechtspflicht der Inhaber mit dem Inhalt, eine auf die Deliktsprävention gerichtete Unternehmensorganisation beizubehalten. Im Gegenteil das Einzige, was die Errichtung der Organisation begründet, ist das Bestehen einer objektiven Verbindung mit den in ihrem Interesse begangenen Taten. Wie unten zur Sprache gebracht wird, ist dies eine alte Strategie des Rechts 34 Robles Planas, InDret 2/2009, 1 (10), der auf das Beispiel der Geldwäsche hinweist. 35 I.d.S. vor allem Gracia Martín (Fn. 19), S ZIS 7/2012

7 Strafe und juristische Person ( Gefährdungshaftung ), sie bietet jedoch in keinem Fall eine Grundlage, um der juristischen Person oder ihren Inhabern die von den natürlichen Personen begangenen Taten (strafrechtlich) vorzuwerfen. 36 Daher sind die Inhaber der Organisation, wie es nicht anders sein könnte, besonders daran interessiert, mit ihrer Organisation nicht für die Straftaten verantwortlich sein zu müssen, die bei der Entfaltung ihrer Aktivität begangen werden. Daher obliegt ihnen 37 (sit venia verbo: weil es ihnen nützt! ) eine interne Struktur, die ihre Organisation davor schützt, sich für die im Moment ihrer Schaffung bestehenden Gefahr verantwortlich zu zeigen, dass ihre Organe den Gewinn auf verbotene Weise vermehren. Aber wiederum und wie man leicht sehen kann ist die Bindung der juristischen Person und ihrer Inhaber an diese Verantwortung für die Gefahr nicht eine den strafrechtlichen Verantwortlichkeitsstrukturen innewohnende Verbindung Ergebnis: die Verantwortlichkeitsstruktur der juristischen Person a) Die von der Lehre bei der Suche nach der eigenen Tat der juristischen Person unternommenen Anstrengungen waren intensiv, aber fruchtlos. Einerseits existiert keine solche eigene Tat, weil es der juristischen Person abgesehen von der Schuldfähigkeit der natürlichen Personen an Schuldfähigkeit fehlt: Sie kann sich nicht in Handlungen ausdrücken, die Taten darstellen, und daher kann ihr keinerlei Handlung oder Tat vorgeworfen werden. Andererseits ist auch das Unrecht der juristischen Person, gestützt auf den Begriff des Organisationsdefizits, als eigene Tat der juristischen Person nicht richtig begründet. Ein solches Organisationsdefizit ist kein ausreichender Grund, um der juristischen Person die von der natürlichen Person begangene Straftat zuzurechnen. Eine fehlerhafte Organisation könnte die Grundlage für einen anderen, parallelen Vorwurf bilden, der darin bestehen würde, dass in der juristischen Person kein Organisationsstandard erreicht wurde, der mit den Präventionsanforderungen übereinstimmt, von denen der Staat meint, dass sie in den Organisationen zum Zweck der Prävention von Straftaten gegeben sein müssten. Jedoch wirft die strafrechtliche Bestrafung der Nichtzusammenarbeit mit dem Staat bei den Präventionsaufgaben keine geringen Legitimationsprobleme auf. Außerdem zeigt sich deutlich, dass eine konsequente Rechtspolitik in diesem Punkt von den natürlichen Personen, die das Unternehmen leiten (und insbesondere von den Inhabern desselben), die Einrichtung der viel bejubelten Präventionssysteme fordern müsste, da nur sie die natürlichen Personen, die in der juristischen Person Entscheidungsmacht haben es ermöglichen können, dass die juristische Person jene übernimmt. Die juristische Person an sich wegen deren Nichtübernahme zu bestrafen, bedeutet, die Realität nicht sehen zu 36 So Robles Planas, InDret 2/2009, 1 (10). Mit dieser Analyse zeigt sich einverstanden: Del Rosal Blasco, Diario La Ley Nr (2011), So Robles Planas, InDret 2/2009, 1 (10), wo ich mich auf den Begriff der Obliegenheiten bezog. 38 Zust. Del Rosal Blasco, Diario La Ley Nr (2011), 1. wollen: Diejenigen, die diese Präventionssysteme nicht einrichten, sind diejenigen, die die juristische Person leiten. b) Das Modell der eigenen Tat der juristischen Person erweist sich als eine Art der Verantwortlichkeit durch Übertragung oder Zuschreibung, also der Verantwortlichkeit für fremde Taten, sowie als eine rein objektive Verantwortlichkeit. Und da es der juristischen Person an der Fähigkeit fehlt, die Sanktion einzubehalten, sickert eine ihr auferlegte Sanktion (insbesondere die Geldstrafe) immer bis zu den natürlichen Personen durch, aus denen sie sich zusammensetzt (insbesondere den Inhabern), ohne dass diese dabei auf die natürliche Person oder die Personen beschränkt bliebe, die die strafbare Handlung begangen haben oder tatsächlich Organisationsmacht haben. In keinem auf der Schuld basierenden Strafrecht wäre man versucht, ein solches Modell einzurichten, wenn dieses Strafrecht weiterhin genau das sein soll, was es zu sein behauptet. 39 c) Die etwaige Verantwortlichkeit der juristischen Person bewegt sich außerhalb der strafrechtlichen Verantwortlichkeitsstrukturen. Aus denselben Gründen kann auch nicht vertreten werden, dass sie sich auf die Verletzung von Verhaltensnormen verwaltungsrechtlichen Charakters stütze. In beiden Fällen kann die Verantwortlichkeit nur der Handlung natürlicher Personen zugeschrieben werden. 40 Dies bedeutet jedoch nicht, dass es unabhängig von der Verantwortlichkeit im engen Sinne von Seiten der natürlichen Personen nicht eine Verantwortlichkeitsstruktur im weiten Sinne geben kann, die die juristische Person mit der Organisation verbindet, wenn in ihr und in ihrem Interesse eine Verhaltensnorm verletzt wird. Mit anderen Worten: Es kann keine auf der Schuld basierende und damit strafrechtliche Verantwortlichkeitsstruktur gefunden werden; es ist aber sehr wohl möglich, eine nicht auf die Schuld gestützte und in außerstrafrechtlichen Rechtsprinzipien verankerte Verantwortlichkeitsstruktur zu finden. Jedoch besteht das Entscheidende einer solchen Struktur wie bei jeder Verantwortlichkeitsstruktur weiterhin in der Legitimierung der Reaktion gegenüber denjenigen, die sie erdulden müssen, das heißt, letztendlich gegenüber den Inhabern der juristischen Person. In diesem Sinne ist darauf aufmerksam zu machen, dass eine nicht auf die Schuld gestützte Verantwortlichkeitsstruktur nicht den Prinzipien der Tauschgerechtigkeit entspricht, sondern in jedem Fall den Prinzipien der Verteilungsgerechtigkeit. Es handelt sich also darum, einen (guten) Grund zu finden, der von den Inhabern der juristischen Person übernommen wurde, als sie der Vermögensmasse durch eine von einem oder mehreren anderen verwaltete Organisation Leben gaben, und der es aus Gründen der Verteilungsgerechtigkeit rechtfertigt, dass sie für bestimmte Aspekte der Normverletzung durch natürliche Personen die Verantwortung übernehmen. Es muss von der Idee ausgegangen werden, dass die von der natürlichen Person begangene Tat eine objektive Unrechtsdimension herbeiführt, die über die Bestrafung der natürlichen Person für ihre Tat hinaus bestehen bleibt, das 39 Vgl. zum Beispiel Bajo Fernández (Fn. 19), S. 31: es ist vorzugswürdig [ ], das Schuldprinzip nicht zu prostituieren. 40 I.d.S. wiederum Gracia Martín (Fn. 19), S. 63. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 353

8 Ricardo Robles Planas heißt, die nicht mit ihrer Schuld aufgewogen werden kann. Diese Unrechtsdimension bezieht sich auf die aus der Tat herrührende Bereicherung, die fortbesteht, wenn sie nicht bekämpft wird. 41 Vor diesem Hintergrund ist es einfach, die Grundlage der Verantwortlichkeit (im weiteren Sinne) der Inhaber für die Dimension desjenigen Unrechts zu finden, das hinter der Tat in dem Maße weiterbesteht, in dem die Handlung der natürlichen Person in dem Rahmen der der Organisation eigenen Tätigkeiten zum Vorteil der juristischen Person stattfindet: Die Errichtung der Organisation (das heißt: die Konstituierung der Vermögensverwaltung zwecks der Gewinnmaximierung) schafft das spezielle (an sich rechtlich erlaubte) Risiko, dass mit der Verwaltung dieses Vermögens unerlaubte Vorteile erlangt werden. 42 Von solchen Straftaten bleiben die Inhaber persönlich in der Tat außen vor, da ihnen überhaupt kein Vorwurf gemacht werden kann. Aber ihre Organisation bleibt mit der zu ihrem Vorteil geschehenen Tat verbunden: Das ist in Wirklichkeit die eigentliche Grundlage des Vorgehens gegen dieselbe und in diesem Sinne das, was es ermöglichen würde, von Verantwortlichkeit im weiten Sinne zu sprechen. Hier ist das entscheidende Verantwortlichkeitsprinzip das der Verantwortlichkeit für das Risiko (Gefährdungshaftung). 43 Eine solche Verantwortlichkeit hat eine zweifache Reichweite oder Dimension. Einerseits übernehmen die Inhaber vom zivilrechtlichen Gesichtspunkt aus aufgrund des mit der Ingangsetzung der Vermögensverwaltung geschaffenen Risikos die Verpflichtung, nicht nur zivilrechtlich die verursachten Schäden wieder gutzumachen, 44 sondern in ihrem Kreise die Folgen verbotener individueller Handlungen ihrer Geschäftsführer zu beseitigen, da sich die juristische Person durch die verbotenen Handlungen ihrer Geschäftsführer nicht als bereichert erweisen darf, anderenfalls bestände eine ungerechtfertigte Bereicherung. 45 Neben den Regeln der von dem Delikt herrührenden (subsidiären) zivilrechtlichen Verantwortlichkeit kennt das Strafgesetzbuch die Reaktionen der Einziehung der aus der Straftat stammenden Bereicherungen, die sich in den Händen eines Dritten befinden; das heißt einer anderen Person als derjenigen, die die Straftat begangen hat (Art. 127 CP) und derjenigen, die mit Bereicherungsabsicht an den Folgen einer Straftat teilgenommen hat (Art. 122 CP). Freilich begrenzen diese Figuren 41 Zum Begriff des Perpetuierungsunrechts vgl. allgemein Klesczewski, ARSP-Beiheft 66 (1997), 77 (96); und im Zusammenhang mit der Problematik der juristischen Personen insbesondere ders., in: Schneider u.a. (Hrsg.), Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag am 15. September 2008, 2008, S. 179 (S. 190). 42 So Robles Planas, InDret 2/2009, 1 (10). Neuerlich auch Del Rosal Blasco, Diario La Ley Nr (2011), Grundlegend Esser, Grundlagen und Entwicklung der Gefährdungshaftung, 1941, S. 69 ff., 77 ff. 44 Deren Ziel in der gerechten Verteilung der Vermögensschäden besteht. 45 Das Prinzip lautet: nam hoc natura aequum est, nemimem cum alterius detrimento fieri locupletiorem (Pomponius, Digesten 12, 6, 14). Hier handelt es sich um eine gerechte Güterverteilung. die Verantwortlichkeit auf den Umfang des Gewinns oder der Teilnahme. Sie sind jedoch aufgrund des Risikoprinzips auch in einem zweiten Sinne, und zwar öffentlich-rechtlich, verantwortlich. 46 Da die verbotene Handlung der natürlichen Person in jedem Fall einen Unrechtszustand zum Vorteil der Organisation verursacht, müssen vom Standpunkt der Verteilungsgerechtigkeit aus die Kosten der Prävention und gegebenenfalls der Beseitigung solcher rechtlich unerwünschter Situationen, die eng mit jener Bereicherungsabsicht verbunden sind, der die Vermögensmasse ihrer Inhaber gewidmet ist, auf diese entfallen. 47 Es handelt sich in diesem Sinne nicht um die direkte Einführung von Deliktspräventionspflichten für die Inhaber der juristischen Personen, sondern darum, hierfür einen Anreiz zu schaffen und zwar mit der Verpflichtung, Vermögenseinbußen hinzunehmen, falls eine strafbare Handlung verursacht wird. In diesem Punkt würde man es nicht für ausreichend halten, gegen die juristische Person die Androhung der Einziehung des Gewinns zu richten, sondern aus präventiven Gründen richtet man gegen die juristische Person eine Androhung bezüglich des möglichen Vorteils, die noch durch eine Abschreckungsmaßnahme des öffentlichen Rechts verstärkt wird: 48 Genau darin besteht immer die Geldbuße gegen die juristische Person selbst. 49 In Wahrheit ist die genannte Maßnahme wegen der von der natürlichen Person begangenen Tat nicht strafender Natur (in dem Sinne dass es ihr an einem repressiven, vergeltenden oder sühnenden Zweck fehlt, so wie das spanische Verfassungsgericht die Unterscheidung zwischen Strafen und anderen Zwangsmaßnahmen oder -mechanismen versteht), 50 sondern bedeutet einen Anreiz zur Übernahme von Präventionsmaßnahmen und bringt gleichzeitig davon ab, aus Delikten stammende Gewinne in das Gesellschaftsvermögen einzufügen: 51 Es geht darum, die Schaffung von rechtlich erwünsch- 46 Zur Relevanz des Prinzips der Risikoverantwortlichkeit für das Öffentliche Recht vgl. Hollands, Gefahrenzurechnung im Polizeirecht, 2005, S Hier handelt es sich um eine gerechte Verteilung der Präventionskosten: Syanllagma zwischen (erlaubten) speziellen Risiken und speziellen Pflichten. Von einer allgemeinen Perspektive aus vgl. Hollands (Fn. 46), S. 171 ff. 48 Von einer Zwangsgeldstrafe spricht Gracia Martín, (Fn. 19), S S. den ähnlichen Ansatz von Klesczewski, ARSP-Beiheft 66 (1997), 77 (189 ff.), mit dem Aufpreis (wegen der Verspätung bei der Rückgabe der widerrechtlich erlangten Vorteile) bindet dieser Autor jedoch ausschließlich die Sanktion an die juristische Person, was nur indirekt zur Förderung der Prävention beiträgt. 50 Tribunal Constitucional, Urt. v STC 239/1988 (Berichterstatter: Fernando García-Mon y González Regueral); Tribunal Constitucional, Urt. v STC 276/2000 (Berichterstatter: Tomás S. Vives Antón) und Tribunal Constitucional, Urt. v STC 121/2010 (Berichterstatter: Guillermo Jiménez Sánchez). 51 Wie das Tribunal Constitucional erklärte (Urt. v STC 164/1995, Berichterstatter: Francisco Javier Delgado 354 ZIS 7/2012

9 Strafe und juristische Person ten Situationen (die Nichtbegehung von Delikten, die der juristischen Person nützen) oder die Beseitigung von rechtlich unerwünschten Situationen (die definitive Einverleibung von aus der Straftat stammenden Vorteilen in das Unternehmen) im Bereich der Vermögensorganisation der Inhaber anzuregen. Auf diese Weise wird die Einrichtung eines Präventionssystems oder -modells durch diejenigen, die in der juristischen Person die Kompetenz zu seiner Einrichtung haben, zu einem geeigneten Mechanismus zur Deliktsprävention, was es ermöglicht, das Gesellschaftsvermögen von dem erzielten oder angestrebten verbotenen Vorteil zu trennen. In diesem Sinne sind diejenigen Unternehmen, die die sogenannten Compliance-Programme besitzen, in der Lage, den Taten der natürlichen Personen vorzubeugen. Für diejenigen hingegen, die sie nicht besitzen, wird die Aufgabe der Deliktserkennung äußerst beschwerlich. Aus diesem Grund habe ich an anderer Stelle ausgeführt, dass in Wahrheit die Organisation zur Deliktsaufdeckung und -prävention keine Pflicht, sondern eine Obliegenheit der juristischen Person ist: 52 Wenn diese richtig entwickelt wurde, kommt sie der juristischen Person zumindest faktisch zustatten, da sie dann zur Aufdeckung und Vorbeugung der vom Täter hervorgerufenen verbotenen Situation wirksam ist. In diesem Punkt könnte ein verfeinertes System der Verantwortlichkeitszuschreibung an die juristischen Personen eine Ausnahmeregelung für die juristische Person einschließen, die ein angemessenes Deliktspräventionsprogramm eingeführt hat, auch wenn dieses im Einzelfall keine Wirkung gezeigt hat. Meiner Ansicht nach ist das Entscheidende letztendlich immer, ob der verbotene Vorteil sich mit dem Vermögen der juristischen Person vermischen konnte oder ob unmittelbar nach der Straftatbegehung gehandelt wurde und so dieses Äußerste verhindert wurde. In letzterem Fall erscheint der Verzicht auf jegliche Reaktion gegen die juristische Person sehr wohl angebracht. 53 Im Übrigen muss klargestellt werden, dass die Zurechnung der Erfüllung dieses Anreizes auf objektive Weise gegenüber den Inhabern wirkt, wie auch entsprechend die (objektive) Zurechnung der Gefahr ihnen gegenüber wirkt. 54 III. Die Auslegung des neuen Art. 31bis CP 1. Art. 31bis CP übernimmt das Übertragungs- oder Zuschreibungsmodell a) Art. 31bis CP führt zwei Zurechnungsgründe für die juristische Person an: die Verantwortlichkeit für die von ihren Geschäftsführern begangenen Straftaten und die Verantwortlichkeit für die von den Untergebenen begangenen Straftaten, sofern nicht die gebotene Kontrolle über sie ausgeübt wurde. Beim ersten Zurechnungsgrund ist klar, dass ganz offen jenes von der herrschenden Lehre kritisierte Modell übernommen wurde: das Übertragungs- oder Zuschreibungsmodell, da das Einzige, was für die Übertragung der Verantwortlichkeit an die juristische Person verlangt wird, die Begehung einer strafbaren Tat durch rechtliche Vertreter, tatsächliche oder rechtliche Geschäftsführer und die Begehung im Namen oder auf Kosten und zugunsten der juristischen Person ist. Jedoch wird auch in der zweiten genannten Voraussetzung kein Modell der Organisationsschuld eingeführt: Die Verantwortlichkeit der juristischen Person ist auch hier automatisch mit der einfachen Feststellung der Verletzung von Kontrollpflichten über die Untergebenen durch die Geschäftsführer gegeben, da Letztere über Erstere nicht die gebotene Kontrolle ausgeübt haben. Das heißt, die bloße Verletzung von Organisationspflichten der Geschäftsführer (und nicht der juristischen Person selbst) ist der Grund für die Verantwortlichkeitszurechnung. Bei beiden Zurechnungsgründen des Art. 31bis CP verursachen letzten Endes die natürlichen Personen die Verantwortlichkeit der juristischen Person. Letztere ist automatisch und objektiv für jede Straftat verantwortlich, die ihr Vertreter oder Geschäftsführer oder auch ein Untergebener begangen hat, sofern die Vertreter oder Geschäftsführer ihrerseits die Kontrollpflichten über sie verletzt haben. Das ist nichts anderes als die Einführung des Übertragungs- oder Zuschreibungsmodells oder des angelsächsischen alter ego -Systems 55 und Barrio, FJ. 4): Es ist eine Sache, dass die Sanktionen unter anderem einen Abschreckungszweck haben; und eine andere, dass jede Maßnahme mit Abschreckungszweck gegen bestimmte Verhaltensweisen eine Sanktion ist. Es fügt hinzu: Zwischen dem Schadenersatz und der eigentlichen Sanktion kann es andere Arten von Figuren mit charakteristischen Zwecken geben, die zwar teilweise, nicht aber vollständig mit den Zwecken jener beiden Arten übereinstimmen. 52 Robles Planas, InDret 2/2009, 1 (10). 53 Denn es scheint unerlässlich, dass die Einhaltung der Obliegenheit normative Anerkennung erfahren muss, selbst wenn sie auf eine andere Art als die von der Rechtsordnung gewünschte stattfindet. Ebenso muss andererseits und auf rein theoretischer Ebene auch dem Grad der (Nicht-)Erfüllung der Obliegenheit Bedeutung zugesprochen werden. Im selben Sinne wie im Text, aber ohne den Begriff der Obliegenheiten zu erwähnen, Klesczewski, ARSP-Beiheft 66 (1997), 77 (196 Fn. 103). 54 Es handelt sich in der Tat um den völligen Bruch mit der Teilungsgerechtigkeit (d.h. mit dem Verdienten also der Schuld, sogar in einem rein zivilrechtlichen Sinne) und um eine Bindung an eine Struktur der reinen Präventionskostenverteilung, aufgrund derer nur die objektive Verbindung zwischen dem Gewünschten und dem Empfänger notwendig ist. Daher wird im Text festgestellt, dass die Verantwortlichkeitsentlastung bezüglich der Inhaber die in der Praxis kaum die Möglichkeit haben, ihr Verhalten an die Einhaltung der unternehmerischen Obliegenheiten anzupassen auf objektive Weise vorgeht, so wie ihrerseits auch die Auflastung der Verantwortlichkeit vorgeht. 55 Dies wird offen anerkannt von: Silva Sánchez, Diario La Ley Nr (2010); 6; Gómez-Jara Díez, Diario La Ley Nr (2010), 9: bestimmte natürliche Personen werden als alter-ego der juristischen Person angesehen, so dass ihre Verhaltensweisen in gewisser Weise diejenigen der juristischen Person sind ; Del Rosal Blasco, Diario La Ley Nr. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 355

10 Ricardo Robles Planas bedeutet daher eine Zuschreibung der Verantwortlichkeit für Taten anderer. 56 Im Übrigen darf das Vorhergehende nicht übermäßig überraschen, sobald einmal klargestellt wurde (s. supra), dass das Modell der Verantwortlichkeit für eigene Taten der juristischen Person in Wirklichkeit eine verdeckte Variante des Übertragungs- oder Zuschreibungsmodells ist. b) Einige Autoren haben jedoch die Notwendigkeit angedacht, dass bei beiden Verantwortlichkeitsvoraussetzungen der juristischen Person die Verletzung von Organisationspflichten festgestellt werden müsse (Schuldhaftigkeit für die eigene Tat der juristischen Person). 57 Hier wird argumentiert, dass die erste Verantwortlichkeitsvoraussetzung so interpretiert werden müsse, dass das implizite Erfordernis der Verantwortlichkeit der juristischen Person bestehe, auf welches in der zweiten Voraussetzung ausdrücklich hingewiesen werde, nämlich dass über die Geschäftsführer oder Vertreter nicht die gebotene Kontrolle ausgeübt wurde. Diese Forderung ist jedoch aus mehreren Gründen anfechtbar. Auf die wichtigsten wurde bereits hingewiesen, als gezeigt wurde, dass das sogenannte Modell der Schuld für die eigene Tat keine Grundlage hat und ein Übertragungsmodell verbirgt. Außerdem wird nicht erklärt, warum der Gesetzgeber kein zusätzliches Erfordernis für die erste Voraussetzung deren Wortlaut äußerst klar ist gestaltet hat. Des Weiteren muss unterstrichen werden, dass der Gesetzgeber sich auch bei der Voraussetzung der Deliktsbegehung durch Untergebene nicht auf die Verletzung von Organisationspflichten beruft, die der juristischen Person selbst obliegen, sondern dass die einzige Voraussetzung der Verantwortlichkeit der juristischen Person darin besteht, dass über die Untergebenen nicht die gebotene Kontrolle ausgeübt wurde und zwar von denjenigen, die diese hätten ausüben müssen, das heißt von den Geschäftsführern oder Personen mit der Kompetenz, die Untergebenen zu kontrollieren. Dies wird im Gesetzestext ganz klar ausgedrückt, wenn Art. 31bis Abs. 3 CP auf Folgendes hinweist: dass bei den Personen, die die Taten tatsächlich begangen haben oder denjenigen, die diese durch das Nichtausüben der gebotenen Kontrolle möglich gemacht haben, Umstände zusammenwirken, die die Schuld des Beschuldigten betreffen oder seine 7670 (2011), 3: weites Identifikationsmodell ; Mir Puig, Bases constitucionales del Derecho penal, 2011, S Im Wesentlichen auch Dopico Gómez-Aller, in: Lefebvre u.a. (Hrsg.), Memento Experto Reforma Penal, 2010, S. 18, und Ortiz de Urbina Gimeno (Fn. 1), S. 122, jedoch schlagen die beiden letzteren Autoren zur Rettung der Verfassungsmäßigkeit des Gebots eine verfassungsgemäße Auslegung auf Grundlage des Modells der eigenen Tat vor. 56 Vgl. Muñoz Conde/García Arán, Derecho penal, Parte General, 8. Aufl. 2010, S. 631: im spanischen Strafgesetzbuch ist die juristische Person für die Tat eines anderen verantwortlich und S. 632: da nicht von einer eigenen und völlig selbständigen Verantwortlichkeit der juristischen Person ausgegangen wird [...] ; Mir Puig (Fn. 55), S. 127: Voraussetzung der Verantwortlichkeit für fremde Taten schwerlich mit dem Schuldprinzip vereinbar. 57 Für alle z.b. Bacigalupo Saguesse, Diario La Ley Nr (2011), 1. Verantwortlichkeit verschärfen, sowie die Tatsache, dass besagte Personen verstorben sind oder sich der Handlung der Justiz entzogen haben, schließt die Verantwortlichkeit der juristischen Personen weder aus noch verändert sie diese [...] (Hervorhebungen des Verf.). Ebenso erkennt Art. 66bis CP bei der Festsetzung der Regeln der Zumessung der den juristischen Personen auferlegten Strafen an, dass nur die natürlichen Personen besagte Kontrollpflichten verletzen, da dieser Artikel der Stellung, welche die natürliche Person oder das Organ, das die Kontrollpflicht verletzte, in der juristischen Person innehat Bedeutung beimisst. 58 Die Regelung des CP bezüglich des Nichterlöschens der Verantwortlichkeit der juristischen Person in den Fällen der Umgestaltung, Verschmelzung, Abschöpfung oder Teilung, die sich auf das (oder die) sich ergebende(-n) Unternehmen überträgt, sowie die Möglichkeit, dass der Richter die Übertragung der Strafe (Art. 130 Abs. 2 CP) gestaltet, bedeutet im Übrigen eine unverhüllte Einführung der Verantwortlichkeit für fremde Taten und einen ausdrücklichen Verzicht auf die Forderungen, dass sowohl die Strafen als auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit persönlich sein müssen, sowie einen Verzicht auf die grundlegenden Aussagen des Schuldprinzips. 2. Übertragung der subjektiven Zurechnung? a) Ein Problem ersten Ranges des Systems des Art. 31bis CP besteht in der Frage nach der Grundlage der subjektiven Zurechnung an die juristische Person. Im gesamten Straftatkatalog enthält einzig die Geldwäsche die fahrlässige 58 Ein anderes Problem besteht darin, dass Art. 31bis CP tatsächlich neue Kontrollpflichten für die Geschäftsführer und Vertreter der juristischen Personen einführt, die eine größere Reichweite zu haben scheinen als die bereits bekannten Überwachungs- und Aufsichtspflichten hinsichtlich der Tätigkeiten der Untergebenen, die in der Lage sind, bei den Vorgesetzten strafrechtliche Verantwortlichkeit als Täter oder Teilnehmer (durch Handeln oder Unterlassen) zu erzeugen, denn sonst wäre der zweite Absatz des Art. 31bis CP inhaltsleer (da sich die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers oder Vertreters selbst im ersten Absatz befindet). Weitere Überlegungen erfordert in diesem Punkt die Frage, ob die Verletzung jener Organisationspflichten, die allgemeiner sind, als die jetzt in Art. 31bis CP genannten, auf irgendeine Weise sanktioniert werden sollte (im Wege der Begehung durch Unterlassen [indem sie in die benannten klassischen Aufsichts- und Überwachungspflichten integriert werden]) oder ob ihre Sanktionierung im geltenden Recht mangels einer ausdrücklichen Regelung wie der des 130 OWiG nicht möglich ist. Die erste, wahrscheinlich in der Praxis verlockendere Option impliziert soweit ich sehen kann die Behauptung der Existenz von äußerst fraglichen institutionellen Garantenstellungen ex lege, jetzt: ex Art. 31bis CP der Geschäftsführer und Vertreter und lässt das Problem, dass hierdurch der zweite Absatz des Art. 31 bis CP inhaltsleer bleibt, unberührt. Del Rosal Blasco, Diario La Ley Nr (2011), 1 (4), weist hierauf mit großem Problembewusstsein hin. 356 ZIS 7/2012

11 Strafe und juristische Person Begehungsweise. In allen anderen Fällen ist immer der Vorsatz der natürlichen Person gefordert, damit sich die Verantwortlichkeit der juristischen Person ergeben kann. Bei der ersten Verantwortlichkeitsvoraussetzung können die Geschäftsführer, die eine strafbare Handlung begehen, dies also (in allen Fällen) vorsätzlich oder (bei Geldwäsche) fahrlässig tun. Ausgehend von dieser Feststellung ist die juristische Person für die begangene Straftat verantwortlich (Verantwortlichkeitsübertragung). Vom Standpunkt des Übertragungs- oder Zuschreibungsmodells aus gibt es nichts übermäßig Überraschendes an diesem Vorgehen; man sieht nur mit absoluter Klarheit, dass es sich um eine rein objektive Verantwortlichkeit handelt: Die juristische Person ist nicht für ein vorsätzliches Delikt verantwortlich, weil sie ihrerseits vorsätzlich gehandelt hätte, sondern weil der Vorsatz der natürlichen Person, die ihr alter ego ist, auf sie übertragen wird. 59 Diejenigen hingegen, die Art. 31bis CP dahingehend auslegen wollen, dass dieser die Verantwortlichkeit der juristischen Person auf eigene Organisationsdefekte stütze, sehen sich dann dem unlösbaren Problem gegenüber, dass die juristische Person für ein vorsätzliches Delikt (das von der natürlichen Person begangene) verantwortlich ist, ohne dass der Vorsatz in ihrer Handlung festgestellt wird. Dies gilt in einem zweifachen Sinn. Einerseits ist es unmöglich, die Kenntnis des Straftatrisikos durch das Unternehmen selbst vorherzusagen, das heißt abgesehen von dem Wissen, das die Personen mit Entscheidungsmacht haben. Tatsächlich vertritt die angelsächsische kollektive Wissensdoktrin (collective knowledge doctrine) genau dies: dass der Unternehmensorganisation die Summe der Kenntnisse ihrer Mitglieder zugerechnet werden kann. 60 Andererseits ist es selbst ausgehend von den Kenntnissen der natürlichen Personen offensichtlich, dass die Nichtentwicklung von Systemen zur Deliktsprävention nicht mit der vorsätzlichen Begehung einer Straftat gleichwertig ist. Dass ein Unternehmen fehlerhaft organisiert ist, bedeutet nicht, dass die natürlichen Personen, aus denen es sich zusammensetzt, allein deswegen das durch eine von diesen natürlichen Personen geschaffene (Betrugs-, Steuerstraftats-, etc.) Risiko kennen, so dass die Existenz einer Risikokenntnis durch das Unternehmen ebenso wenig behauptet werden kann. Es kann höchstens eine Art Fahrlässigkeitsvorwurf begründet werden, weil es sich die entsprechenden Kenntnisse nicht verschafft hat. Trotzdem müsste die Strafe dieses Vorwurfs notwendigerweise ex Art. 31bis CP auf eine vorsätzliche Begehungsweise (wenn man den Fall der Geldwäsche außer Acht lässt) begründet werden. Wie ist es möglich, das Vorhergehende mit dem Erfordernis zu vereinbaren, dass die fahrlässigen Handlungen oder Unterlassungen [nur bestraft] werden, wenn das Gesetz dies ausdrücklich anordnet (Art. 12 CP)? 61 Es scheint also, dass das tatbestandliche Risiko in dem Fall der von Geschäftsführern und Vertretern begangenen Straftaten von der natürlichen der juristischen Person zugerechnet wird und dass, wenn man einen wirklichen Vorsatz der juristischen Person haben will, die Kenntnis des Risikos bezüglich des von der natürlichen Person begangenen Delikts durch die juristische Person begründet werden müsste. Wenn keine solche Kenntnis existiert, kann man nur von fahrlässiger Verantwortlichkeit (wegen fehlerhafter Organisation) sprechen. Und eine solche ist vom Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen. Bei der zweiten Verantwortlichkeitsvoraussetzung ist das Problem, wenn dies möglich ist, noch schwieriger. Dort wird nämlich eine zweifache Bedingung verlangt: die (in allen Fällen) vorsätzliche oder (im Fall der Geldwäsche) fahrlässige Begehung einer Straftat durch einen Untergebenen einerseits und die Verletzung von Kontrollpflichten durch die Geschäftsführer andererseits. Eine solche Verletzung der Kontrollpflichten durch die Geschäftsführer ist in aller Regel fahrlässig. Außerdem ist die Verbindungstat immer diejenige des Geschäftsführers. Damit ist die Fahrlässigkeit das von der natürlichen auf die juristische Person zu Übertragende. Jedoch wie auch bei der ersten Verantwortlichkeitsvoraussetzung wird die juristische Person für eine vorsätzliche Straftat bestraft, indem ohne weiteres der Vorsatz der natürlichen Person auf sie übertragen wird. Dies ist wiederum eine rein objektive Verantwortlichkeit. Aber außerdem erweist sich dies als äußerst widersprüchlich: Wie kann die juristische Person für eine vorsätzliche Straftat verantwortlich sein, wenn die Grundlage der subjektiven Zurechnung, die man übertragen müsste, die Fahrlässigkeit der Geschäftsführer ist, welche die gebotene Kontrolle über die Untergebenen nicht ausgeübt haben? Und von den Positionen aus, die die Verantwortlichkeit der juristischen Person auf die eigene Tat gestützt auf Organisationsdefizite begründen, wird außerdem wiederum ganz klar die Verletzung des Gesetzlichkeitsprinzips sichtbar: Wenn die eigene Tat der juristischen Person darin besteht, fahrlässig die ihr obliegenden Organisationspflichten zu verletzen, wie wird dann eine fahrlässige Handlung bestraft, die nicht ausdrücklich vom Gesetz vorgesehen ist (Art. 12 CP)? Bezeichnend Zugaldía Espinar, Fundamentos de Derecho penal, 4. Aufl. 2010, S. 582: hinsichtlich des subjektiven Tatbestands ist notwendig, dass von Seiten der juristischen Person Vorsatz oder Fahrlässigkeit gegeben war, was der Fall ist, wenn die Rechtsvertreter oder Geschäftsführer die Verwirklichung der objektiven Seite des Straftatbestands durch die zuständige natürliche Person kannten oder hätten kennen können (Hervorhebung des Verf.). 60 So Gómez-Jara Díez, in: Banacloche Palao/Gómez-Jara Díez/Zarzalejos Nieto (Hrsg.), Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Aspectos sustantivos y procesales, 2011, S Auf das Problem weisen hin: Silva Sánchez, Diario La Ley Nr (2010), 6; Gómez Martín, in: Corcoy Bidasolo/Mir Puig (Hrsg.), Comentarios al Código penal, 2011, S. 134 (S. 134). Ortiz de Urbina Gimeno (Fn. 1), S. 124, bemerkt, dass das Problem nur in der ersten Verantwortlichkeitsvoraussetzung des Art 31bis CP vorkommt. 62 Anderer Ansicht ist jedoch Ortiz de Urbina Gimeno (Fn. 1), S. 124, der erklärt, dass für die zweite Verantwortlichkeitsvoraussetzung des Art. 31bis CP keinerlei Problem mit dem Gesetzlichkeitsprinzip bestehe, da der Gesetzgeber bei dieser Voraussetzung die Sorgfaltspflichtverletzung ausdrücklich typifiziert habe. Der Gesetzgeber hat hier jedoch das Fehlen Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 357

12 Ricardo Robles Planas b) Sicherlich haben die vorgetragenen Gründe einige Autoren 63 dazu gebracht, vollständig auf die subjektive Zurechnung der Tat bei der Verantwortlichkeit der juristischen Personen zu verzichten und zu vertreten, dass die juristische Person ein völlig objektives Unrecht begeht, welches in einem Organisationsdefizit besteht und das nach Meinung dieser Autoren schwerwiegender ist, wenn die natürlichen Personen deren strafbare Taten weiterhin der Ausgangspunkt für die strafrechtliche Verantwortlichkeit der juristischen Personen sind vorsätzlich handeln. Offensichtlich besteht das Problem darin, ob diese Art der Verantwortlichkeit nicht nur offen einmal mehr alle Prinzipien, die für die (subjektive) Zurechnung im Strafrecht gelten, sondern auch das Gesetzlichkeitsprinzip und das Verhältnismäßigkeitsprinzip verletzt. Die Antwort müsste jedem, natürlich einschließlich des spanischen Verfassungsgerichts, ins Auge springen. 3. Eine alternative Auslegung des Art. 31bis CP a) Unter Berücksichtigung des oben unter II. 2 c) und d) Festgestellten kann jetzt die Art. 31bis CP zugrunde liegende dogmatische Struktur neu ausgelegt werden. Auszugehen ist von einer Pflicht, nach der Begehung einer strafbaren Handlung durch die Geschäftsführer oder andere Untergebene, über die Erstere nicht die gebotene Kontrolle ausgeübt haben, mit dem Gesellschaftsvermögen verantwortlich zu zeichnen. Diese Verpflichtung zur Verantwortlichkeit ist dem Zivilrecht nicht unbekannt. Art Código Civil 64 erlegt sie für den zivilrechtlichen Schadensersatz auf. Man kann also behaupten, dass die Inhaber des Unternehmens wegen des reinen Ingangsetzens der von einem oder mehreren anderen verwalteten Organisation die Folgen auf sich nehmen müssen, die sie durch die Handlungen dieser anderen erleiden. Über die zivilrechtlichen Wiedergutmachungspflichten hinaus erscheinen im Fall der zu ihren Gunsten begangenen Straftaten als wichtige Folge die Einziehung der erzielten Gewinne und die Auferlegung der Kosten für die Prävention solcher rechtswidriger Bereicherungen. Die Inhaber der juristischen Person sind hier diejenigen, die die Beseitigung und Prävention dieser rechtswidrigen Zustände tragen müssen. der gebotenen Kontrolle von Seiten der Vorgesetzten über die Untergebenen typifiziert und nicht von Seiten der juristischen Person selbst. Das heißt, in Übereinstimmung mit dem Modell der eigenen Verantwortlichkeit der juristischen Person müsste man nach der Feststellung des Unterlassens der gebotenen Kontrolle durch die Vorgesetzten fordern, dass jene außerdem fehlerhaft organisiert sei. Ausgehend hiervon (dies wäre das objektive Fundament ihres Unrechts) müsste man die Kenntnis des Risikos feststellen, die dies bezogen auf das konkrete von der natürlichen Person begangene Delikt bedeutete (Vorsatz) bzw. die aus ihrer Fehlorganisation resultierende Verletzung der Sorgfaltspflicht, sich Kenntnis zu verschaffen (Fahrlässigkeit). Bezogen auf Letzteres besteht ein offensichtliches Problem mit dem Gesetzlichkeitsprinzip, wenn die fahrlässige Begehungsweise nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist. 63 So insbesondere Nieto Martín (Fn. 16), S. 155 ff. 64 Spanisches Bürgerliches Gesetzbuch (im Folgenden: CC). Eine solche Pflicht bedeutet keinen Vorwurf wegen der vorhergehenden strafbaren Tat, sondern nur die Legitimation des Staates, auf das Unternehmen einzuwirken, welches sich rechtswidrig bereichert. Da kein Vorwurf wegen der begangenen Straftat besteht, kann von den Inhabern der juristischen Person nur gefordert werden, dass sie einen status quo beibehalten, der durch die rechtmäßige Gewinnerlangung gekennzeichnet ist. Dies strebt auch die im neuen System des spanischen Strafgesetzbuches vorgesehene Geldbuße an: einen Anreiz zu schaffen, damit in die juristischen Personen keine aus strafbaren Handlungen stammenden Gewinne eingeführt werden und so die Fortsetzung des durch die Tatbegehung verursachten Unrechtszustands zu bekämpfen. In Art. 31bis CP sind zwei Wege vorgesehen: einerseits das Einbringen von Vorteilen, die aus der Tätigkeit der Geschäftsführer stammen und andererseits das Einbringen von Vorteilen, die aus der Tätigkeit der Untergebenen stammen, wenn von Seiten der Geschäftsführer eine Verletzung ihrer Kontrollpflichten vorliegt. Im ersteren Fall müssen die Inhaber der juristischen Person zur Vermeidung einer Geldbuße die Eingliederung derjenigen strafbaren Vorteile vermeiden, die die Personen mit Führungsmacht einbringen. Dies erreichen sie durch eine angemessene Kontrolle von deren Aktivitäten. Im zweiten Fall geschieht exakt das Gleiche, nur dass hier immer auch ein fehlerhaftes Handeln der Geschäftsführer nötig ist, nämlich die Verletzung der Kontrollpflichten über die Untergebenen. Auf diese Weise entspricht Art. 31bis CP der oben beschriebenen Struktur der objektiven Verantwortlichkeit für das Risiko. Die Grundlage dieser Struktur findet sich darin, dass die Inhaber gestützt auf die Erhaltung der Vermögensmasse, die unter der Logik der Vorteilsverschaffung verwaltet wird die Kosten der Prävention rechtswidriger Bereicherungen zu tragen haben. Als Gegenleistung, ohne dass dies eine wirkliche Pflicht darstellen würde, obliegt den Inhabern diese Prävention, so dass diese bei ihrer tatsächlichen Ausübung verhindert, dass in das Vermögen der juristischen Person rechtswidrige Vorteile eingefügt werden. b) Die eben vorgestellte Alternativauslegung löst nicht nur die oben angesprochenen Probleme der subjektiven Zurechnung, sondern ermöglicht auch eine Erklärung, warum Art. 130 Abs. 2 CP festlegt, dass die Umgestaltung, Verschmelzung, Abschöpfung oder Teilung einer juristischen Person nicht ihre Verantwortlichkeit beseitigt, sondern auf das oder die Unternehmen übergeht, in die sie umgestaltet, verschmolzen, oder abgeschöpft wird und sich auf das oder die Unternehmen ausweitet, die sich aus der Teilung ergeben: In solchen Fällen bleiben die Folgen des Delikts (die Bereicherung) im Vermögen bestehen, weswegen sie noch beseitigt werden müssen. Sie kann auch erklären, warum es nur eine Reaktion gegen die juristische Person geben kann, wenn mehrere Geschäftsführer oder Verwalter eingegriffen und gemeinsam eine strafbare Tat begangen haben: Es geht nicht darum, auf die juristische Person die rechtswidrigen Taten jener (wie viele es auch immer sein mögen) zu übertragen, sondern darum, die juristische Person von den wirtschaftlichen Vorteilen zu trennen, die sich aus der Straftat ergeben. 358 ZIS 7/2012

13 Strafe und juristische Person c) Es sind noch die restlichen in der neuen spanischen Gesetzgebung vorgesehenen Reaktionen zu erklären: die Auflösung, Einstellung von Tätigkeiten, Schließung von Räumen und Geschäften, das Verbot, Tätigkeiten auszuüben, das Berufsverbot und das gerichtliche Eingreifen. Diese Maßnahmen werden durch die Notwendigkeit bestimmt, den Fortbestand der strafbaren Tätigkeit oder ihrer Folgen zu verhindern (Art. 66bis Abs. 1 lit. b CP). Aber dies hindert nicht daran, dass sie die Grundstruktur der Verantwortlichkeit befolgen, die in den vorhergehenden Zeilen aufgezeichnet wurde. In den drastischen Fällen, in denen der Inhaber der juristischen Person nicht in der Lage ist, die Vermögensorganisation des Unternehmens von der strafbaren Tätigkeit natürlicher Personen fern zu halten, hat es tatsächlich keinen Sinn, einen Anreiz zu schaffen, damit er dies tut. Es handelt sich also um faktisch absichernde Eingriffe, die das Ziel haben, die Eingliederung von aus strafbaren Handlungen stammenden wirtschaftlichen Vorteilen in die juristische Person zu verhindern und gegebenenfalls die zukünftige und unmittelbare Rückgabe solcher rechtswidriger Gewinne zu betreuen und zu garantieren. IV. Fazit: Die Verantwortlichkeit der juristischen Person ist nur formell eine strafrechtliche Verantwortlichkeit 1. Aus dem oben Dargelegten muss geschlossen werden, dass kein Modell der strafrechtlichen Verantwortlichkeit juristischer Personen möglich ist, ohne grundlegende Prinzipien des Strafrechts zu verletzen. Dies führt ohne weiteres zu der Auffassung, dass wir uns in diesem Bereich und in jedem Fall außerhalb der Welt des Strafrechts befinden. Art. 31bis CP, der Folgendes festlegt: die juristischen Personen werden strafrechtlich verantwortlich gemacht, führt jedoch in die entgegengesetzte Richtung. Das Gleiche ist über Art. 33 Abs. 7 CP zu sagen, der auf die auf die juristischen Personen anwendbaren Strafen hinweist, oder über Art. 50 Abs. 3 CP, der sich auf die den juristischen Personen auferlegbaren Geldstrafen bezieht, etc. Angesichts dieser Situation gibt es nur zwei Alternativen. Die erste besteht darin, das vom Gesetzgeber entworfene System der strafrechtlichen Verantwortlichkeit juristischer Personen formell und materiell als solches zu interpretieren und es damit als eine offene Verletzung der das Strafrecht gestaltenden Prinzipien zu bewerten, so dass es geboten scheint, seine Verfassungswidrigkeit zu erklären und es aus dem Strafgesetzbuch auszuschließen, da es auf keine Weise in einem Gesetzbuch weiterbestehen kann, welches unter anderem die Gültigkeit des Schuldprinzips festlegt, oder dass es keine Strafe ohne Vorsatz beziehungsweise Fahrlässigkeit gibt (Art. 5, 10 und 12 CP) Die zweite Möglichkeit besteht in der Auslegung, dass das Verantwortlichkeitssystem nur im folgenden Sinne for- 65 Im Wesentlichen i.d.s.: Del Rosal Blasco, Diario La Ley Nr (2011), 4: die strafrechtliche Verantwortlichkeit der juristischen Personen hätte nicht unter Verletzung des Schuldprinzips eingeführt werden dürfen, sondern es hätte zwischen dem Strafrecht und dem Verwaltungsrecht ein alternatives System vermittelnder Sanktionen eingeführt werden sollen ; Mir Puig (Fn. 55), S. 127 f. mell strafrechtlich ist: Es handelt sich um ein System der Auferlegung von Lasten auf die juristischen Personen im Zusammenhang mit der Begehung von strafbaren Handlungen durch natürliche Personen in deren Inneren, das dazu dient, für die natürlichen Personen, die sie leiten, einen Anreiz zu schaffen, damit sie Deliktspräventionssysteme einführen und letztendlich das Gesellschaftsvermögen aus der Erlangung von Vorteilen durch die Begehung von Delikten heraushalten. Ein solcher Umstand führt dazu, dass im Kontext des Strafprozesses, wo über die Verantwortlichkeit der natürlichen Person entschieden wird, der juristischen Person weitere rechtliche Folgen auferlegt werden. Auf diese Weise könnte das in Art. 31bis CP enthaltene Adverb strafrechtlich ausgelegt werden: nicht bezogen auf die Grundlage oder Natur der Verantwortlichkeit, sondern auf den Zusammenhang, in welchem diese hergeleitet wird (das heißt im Rahmen eines Strafprozesses). Grundlage und Natur dieser Verantwortlichkeit der juristischen Person gehören hingegen nicht zum Strafrecht. Die Bezeichnung Strafe bezogen auf die rechtlichen Konsequenzen, die auf die juristische Person selbst entfallen, ist so zu verstehen, dass der Gesetzgeber einen uneigentlichen Gebrauch vom Begriff der Strafe macht. Dieser uneigentliche Gebrauch ist angelehnt an eine Teilanalogie zu den echten Strafen, welche einzig und allein diejenigen sind, die natürlichen Personen auferlegt werden können. Besagte Teilanalogie ist wiederum durch formelle Elemente bedingt, die sie mit den Strafen im eigentlichen Sinne teilt: Sie sind lästig und werden von einem Strafrichter in einem Strafverfahren auferlegt. Demnach ist das System der Verantwortlichkeit juristischer Personen des Art. 31bis CP als ein auf einer Gefährdung gründendes objektives Verantwortlichkeitssystem zu beurteilen, das den Zweck verfolgt, von rechtswidrigen Bereicherungen abzubringen, indem es den juristischen Personen wegen der zu ihren Gunsten von natürlichen Personen begangenen Straftaten Belastungen auferlegt. Nur hat der spanische Gesetzgeber bei der schriftlichen Konkretisierung des Systems die Begriffe strafrechtlich verantwortlich und juristischen Personen auferlegbare Strafen uneigentlich benutzt. Dieser uneigentliche Sinn muss bezogen auf den Kontext verstanden werden, in welchem der juristischen Person die Folge auferlegt wird, nämlich dem Strafprozess, und außerdem bezogen auf die Natur der rechtlichen Folge, die der Gesetzgeber Strafe nennt, obwohl sie in Wirklichkeit nichts anderes ist als ein präventiver Anreiz, der mit den Strafen nichts zu tun hat. 66 Die Semantik der Begriffe straf- 66 Weitgehend übereinstimmend, Mir Puig (Fn. 55), S. 128: Das verfassungsrechtliche Schuldprinzip hindert daran, die Strafen, die der Gesetzgeber für die juristischen Personen (im neuen Art CP) vorsieht, im gleichen Sinne zu verstehen, wie die für natürliche Personen vorgesehenen Strafen. Diese beinhalten einen persönlichen Vorwurf, der sich nicht an Vereinigungen richten kann, die nicht alleine handeln können. Die auf juristische Personen anwendbaren Maßnahmen oder Sanktionen können nur eine wirtschaftliche und/ oder präventive Richtung haben, die der Idee des Schuldvor- Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 359

14 Ricardo Robles Planas rechtlich und Strafe wird in der Tat von der dogmatischen Struktur festgesetzt, die der Gesetzgeber tatsächlich gewählt hat und nicht von den Worten, die jener benutzt, um sie zu bezeichnen. 67 Der Vorwurf an den spanischen Gesetzgeber besteht hier nicht in der Verfassungswidrigkeit seines Gesetzes, sondern in seinem Dilettantismus. Im Übrigen war dies genau die Vorgehensweise des spanischen Verfassungsgerichts als es Folgendes behauptete: Zur Festlegung der Natur einer bestimmten Figur ist nicht der nomen iuris entscheidend [ ], den ihr der Gesetzgeber gibt 68, oder: weder der [ ] vom Gesetz zugewiesene nomen iuris noch der klare Wille des Gesetzgebers [ ] stellen zur Stunde der präzisen Feststellung, ob die Art und 25.1 spanische Verfassung anwendbar sind, einen entscheidenden Beleg dar, sondern: der strafende Charakter einer Regelung [ ] hängt außerdem von der Funktion ab, die durch die Auferlegung der beschränkenden Maßnahme, in welcher die Regelung besteht, erreicht werden soll [ ]. Diesem Kriterium ist das Gericht in den Fällen beständig gefolgt, in welchen es sich dazu äußern musste, ob eine bestimmte Regelung strafenden Charakter hatte oder nicht Natürlich gibt es auch eine dritte Möglichkeit, und zwar die Annahme, dass es ein Strafrecht der Strafen für natürliche Personen gibt, in welchem das Schuldprinzip ausnahmslos gilt, und ein anderes Strafrecht der Strafen für juristische Personen, in welchem nicht die gleichen Prinzipien gelten. Von diesem Standpunkt aus kann man mit Silva Sánchez von einem Sichtbarwerden des Phänomens der zwei Geschwindigkeiten des Strafrechts sprechen, auf welches er in seiner Expansion des Strafrechts 70 hinweist. Jedoch erscheint mir diese analytisch einwandfreie Lösung vom Gesichtspunkt der Legitimierung aus nicht wünschenswert: Von einem formellen und materiellen Recht der Strafe zu sprechen, das (für einen Bereich) auf die es legitimierenden Prinzipien verzichtet, bedeutet notwendigerweise eine Teilaufgabe dieser Prinzipien im gesamten System. Über die Tatsache hinaus, dass dies von Neuem den Schatten der Verfassungswidrigkeit auferstehen ließe, würde es bedeuten, zukünftigem Verzicht auf die Prinzipien und einer monumentalen Rückbildung in unserer strafrechtlichen Kultur Tür und Tor zu öffnen. 71 wurfs fremd ist. Sie können nur im weiteren Sinne als Formen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit angesehen werden, in welchem auch die strafrechtlichen Sicherheitsmaßnahmen als strafrechtliche Maßnahmen angesehen werden. 67 Zu diesem Aspekt der dogmatischen Methode, die von den Gerechtigkeitsperspektiven aus immer mit der materiellen Legitimität des strafrechtlichen Eingriffs verbunden ist, vgl. insb. Robles Planas, ZIS 2010, 357: wenn die Strafrechtsdogmatik nach der Bedeutung der vom Gesetzgeber benutzten Begriffe gefragt wird [...], antwortet sie mit dem Rückgriff auf ein Bündel von vorhergehenden Sätzen und untersucht gleichzeitig die Folgen vom Standpunkt materieller Legitimationskriterien aus, das heißt, von Korrekturkriterien aus [...]. Wie bei jeder hermeneutischen Arbeit handelt es sich bei der von der Strafrechtsdogmatik durchgeführten nicht so sehr um die Entdeckung eines Sinnes, sondern um die Zuweisung eines Sinns vom konzeptuellen präexistenten Apparat selbst sowie von der Teleologie aus, von der ausgehend dieser Sinn bestimmt wird und von der er nicht getrennt werden kann (in unserem Fall diejenige, die die Institution Strafe verlangt). 68 Tribunal Constitucional, Urt. v STC 164/ 1995, Berichterstatter: Francisco Javier Delgado Barrio (Hervorhebung des Verf.). 69 Tribunal Constitucional, Urt. v STC 276/ 2000, Berichterstatter: Tomás S. Vives Antón (Hervorhebungen des Verf.). 70 Vgl. Silva Sánchez, Die Expansion des Strafrechts, 2003, passim. 71 Treffend van Weezel, Polít. crim. 9/2010, 114 (135): man hat nicht Angst vor dem Neuen; wenn man das Neue ausführlicher untersucht, erweist es sich als alt: objektive Verantwortlichkeit, Abschreckungsprävention, Strafrecht als Werkzeug für die Sozialtechnik. A.A. Vogel (Fn. 22), S ZIS 7/2012