2 Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung

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1 2 Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung ( 305 Abs. 1 BGB) Nach der Legaldefinition des 305 Abs. 1 S. 1 BGB versteht man unter Allgemeinen Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Dabei ist es nach 305 Abs. 1 S. 2 BGB gleichgültig, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. 1 Die 305 ff. BGB erfassen damit vom eigentlichen Vertragstext getrennte (bspw. auf die Rückseite gesetzte) Bedingungen, darüber hinaus aber auch ganze Formularverträge (mit den notwendigen Individualangaben im Vordrucktext) 2 oder kurze Textpassagen (z.b. Haftung ausgeschlossen ). 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen gemäß 305 Abs. 1 S. 3 BGB hingegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt werden. 305 Abs. 1 BGB entspricht wörtlich 1 Abs. 1 und 2 AGB-Gesetz alt. In der Neuregelung wurden lediglich der früher auf zwei Absätze verteilte Inhalt der Vorschrift wortgleich in einem Absatz zusammengeführt, woraus sich allerdings keine inhaltlichen Abweichungen ergeben. Damit bestimmt 305 Abs. 1 S. 1 BGB den Anwendungsbereich der Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen der durch 310 Abs. 3 BGB sachlich erweitert und durch 305 lit. a, 308 Nr Hs., 309 Nr Hs., Nr. 8 lit. a 2. Hs, Nr. 8 lit. b ff.) 2. Hs., Nr Hs. sowie 310 Abs. 2 und 4 BGB sachlich bzw. 310 Abs. 1 BGB persönlich eingeschränkt wird Beachte: Vertragsbedingungen in der Form von Rechtsnormen unterfallen nicht den 305 ff. BGB (so z.b. die auf der Grundlage von Art. 243 EGBGB erlassenen Verordnungen bspw. die AVBWasserV). 4 Die Regelung des 305 Abs. 1 BGB umfasst (resultierend aus einer historisch-teleologischen Auslegung heraus) damit alle Arten von Allgemeinen Geschäftsbedin- 5 gungen (d.h. für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen) ohne Rücksicht auf ihren Inhalt und Gegenstand, wohingegen 310 BGB dann im Einzelnen Vorgaben trifft, worauf die AGB-Vorschriften keine Anwendung finden sollen 5 (Anwendungsausschlüsse). 1 Dazu näher AnwK-BGB/Kollmann, 305 BGB Rn 2 f. 2 AnwKom-Schuldrecht-Hennrichs, 305 BGB Rn 3. 3 Vgl. etwa BGH NJW 1996, 2574 Hinweisschild auf Taschenkontrolle im Supermarkt. 4 BGHZ 100, 1, 4. 5 AnwKom-Schuldrecht-Hennrichs, vor 305 ff. BGB Rn 20. Ring 25

2 Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung ( 305 Abs. 1 BGB) A. Vertragsbedingung 6 Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung setzt eine Vertragsbedingung, 6 d.h. eine Erklärung des Verwenders voraus, die den Vertragsinhalt regeln soll. 7 Unter einer Vertragsbedingung versteht 305 Abs. 1 S. 1 BGB (entsprechend 1 Abs. 1 S. 1 AGB-Gesetz alt) jede und sei es auch nur mittelbar 8 bzw. nicht-rechtsgeschäftliche 9 inhaltsbestimmende Vertragsklausel (Regelungen, die den Vertragsinhalt gestalten sollen) Beachte: Sportliche Regelwerke sind hingegen keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen Die Begrifflichkeit setzt keinen Vertragsschluss voraus. Daher können auch bestimmte einseitige Rechtsgeschäfte, 12 bspw. Aushandlungsbestätigungen, 13 bzw. materiell-rechtlich oder verfahrensrechtlich 14 vom Verwender einseitig vorformulierte Erklärungen des anderen Teils als Allgemeine Geschäftsbedingung qualifiziert werden 15 (bspw. das Einverständnis zu einer Telefonwerbung) 16 nicht jedoch abschlussregelnde Klauseln Inhaltsbestimmend sind Vertragsklauseln bspw. auch dann, wenn Regelungen über die Hauptleistungspflicht getroffen werden 18 (z.b. Honorarvereinbarungen mit Ärzten) 19 oder solche über gesetzliche Ansprüche (bspw. über deliktische Ansprüche) 20 oder prozessuale Fragen. 21 Auch Vertragsschlussklauseln, 22 nicht aber vorformulierte Erklärungen des Kunden, dass er der Geltung Allgemeiner Geschäftsbestimmungen zustimmt, 23 sind inhaltsbestimmend. 6 AnwK-BGB/Kollmann, 305 BGB Rn 4 ff. 7 BGHZ 99, 374, BGHZ 141, 126; Jauernig/Stadler, 305 BGB Rn 3. 9 BGH NJW 1990, Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn BGHZ 128, Palandt/Heinrichs, 1 AGBG Rn BGHZ 99, 374, 376 f. 14 Bspw. nach 19 GBO bzw. 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO BGH NJW 2002, Jauernig/Stadler, 305 BGB Rn 3 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1987, 2011 Bevollmächtigung. Vgl. auch OLG Koblenz, NJW-RR 1994, BGH NJW 2000, So BGH NJW 1985, 1394; a.a. Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, 1 AGBG Rn 13; offengelassen von BGHZ 104, 98, OLG Düsseldorf, WM 1984, 83; Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn BGHZ 115, So BGHZ 100, 157; BGH NJW 1994, 2489; 1986, BGH NJW 2002, BGHZ 104, 99; LG München, NJW-RR 1992, So BGH NJW 1982, 1388; a.a. Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn Ring

3 A. Vertragsbedingung 2 10 Beachte: Das Zustandekommen eines Vertrags selbst kann nicht wirksam durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelt werden, 24 da Geltungsgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Vertrag selbst ist Auch Änderungen oder Ergänzungen gesetzlicher Regelungen bzw. die Wiederholung des bloßen Gesetzestextes (sog. deklaratorische Klauseln) bzw. leistungsbestimmende Bedingungen können zum Gegenstand von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemacht werden Weiterhin sind einseitige Rechtsgeschäfte des Kunden (die auf einer Vorformulierung des Verwenders beruhen, d.h. es handelt sich vom Verwender vorformulierte Erklärungen des Kunden als Verwendungsgegner) Vertragsbedingung 27 selbst dann, wenn sie nur im Zusammenhang mit den vertraglichen Beziehungen bestehen, aber nicht unmittelbar den Vertrag betreffen 28 (arg.: Regelungen des 308 Nr. 1 und des 309 Nr. 12 lit. b BGB sowie Schutzzweck der 305 ff. BGB): 29 bspw. Bestätigungen und Quittungen, 30 Einwilligungen in Operationen, 31 Einwilligungen in eine Telefax-, - oder SMS-Werbung, 32 Einverständnis mit Telefonwerbung, 33 Einverständnis zur Weitergabe von Daten, 34 Entbindungen von der Schweigepflicht, 35 Erklärungen über die ärztliche Aufklärung, 36 Ermächtigungen und Vollmachten 37 bzw. Überweisungsformulare, 38 ja selbst Ermächtigungen zur Vornahme tatsächlicher Handlungen (bspw. einer Sektion) Beachte: Dagegen können einseitige Rechtsgeschäfte des Verwenders (außerhalb des Anwendungsbereichs des 310 Abs. 3 BGB) 40 nicht als Vertragsbedingung 24 KG NJW 1981, Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn So AnwKom-AGB-Hennrichs, vor 305 ff. BGB Rn 3: Praktische Bedeutung erlangt die Differenzierung zwischen abändernden und ergänzenden Klauseln einerseits und deklaratorischen oder leistungsbestimmenden Klauseln andererseits erst im Hinblick auf den Umfang der Inhaltskontrolle nach 307 BGB. 27 BGHZ 98, 24, BGH NJW 1999, Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn 6: Der Verwender, der eine einseitige Erklärung des Kunden vorformuliert, greift in dessen rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit noch stärker ein als bei der Vorformulierung der Vertragsbedingungen. 30 Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn Gounalakis, NJW 1990, Ayad/Schafft, BB 2002, BGH NJW 2000, 2677; 1999, 1864; a.a. hingegen Lettl, NJW 2001, Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn Hollmann, NJW 1978, 2332; Ders., NJW 1979, Gounalakis, NJW 1990, 753; Jungbecker, MedR 1990, BGH NJW 1999, BGHZ 98, 24, So BGH NJW 1990, Dazu Palandt/Heinrichs, 310 BGB Rn 11. Ring 27

4 Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung ( 305 Abs. 1 BGB) qualifiziert werden (arg.: Der Verwender nimmt insoweit keine fremde, sondern allein eigene rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch) Die Erklärung eines GbR-Gesellschafters, die akzessorische Gesellschafterhaftung auszuschließen und nicht mit seinem persönlichen Vermögen haften zu wollen, stellt hingegen kein einseitiges Rechtsgeschäft dar: 42 Sie ist anders als bei der Publikums-KG 43 vielmehr als Angebot zur Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung zu qualifizieren (und unterfällt damit 305 Abs. 1 BGB) Vertragsbedingung soll auch die Festlegung des Vollmachtsumfangs sein 45 (selbst wenn der Verwender eine gesetzlich ausgestaltete Vollmacht [bspw. jene des Versicherungsagenten] einschränkt). 16 Für die Unterscheidung von allgemeinen (verbindlichen) Vertragsbedingungen und höflich formulierten (unverbindlichen) Bitten, Empfehlungen oder tatsächlichen Hinweisen ist, ebenso wie für die Abgrenzung zwischen einer auf die Herbeiführung individueller Rechtsfolgen gerichteten Willenserklärung von einem rein gesellschaftlichen oder tatsächlichen Verhalten, 46 auf den Empfängerhorizont abzustellen. 47 Jedenfalls schließt eine höfliche Formulierung den Rechtscharakter als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht von vornherein aus Eine Vertragsbedingung i.s.v. 305 Abs. 1 S. 1 BGB liegt demnach dann vor, wenn ein allgemeiner Hinweis nach seinem objektiven Wortlaut beim Empfänger den Eindruck hervorruft, es solle damit der Inhalt eines (vor-)vertraglichen Rechtsverhältnisses bestimmt werden, 49 ein Text also beim Durchschnittskunden den Eindruck erweckt, der Verwender wolle vertragliche Rechte und Pflichten begründen Das Tatbestandsmerkmal Vertragsbedingung setzt nicht voraus, dass die Klausel auch tatsächlich Vertragsbestandteil wird. Damit erfasst 305 Abs. 1 BGB auch 41 Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn 7; Jaeger, MDR 1992, Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn 7a. 43 So BGH NJW 2002, So BGH NJW 1999, 3483; zudem Hasenkamp BB 2004, So BGH NJW 1999, 1683; kritisch Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn 7: Dies sei mit dem Schutzzweck der 305 ff. BGB unvereinbar, womit neben 310 Abs. 2 BGB allein 242 BGB Grundlage für eine Inhaltskontrolle sein könne. 46 BGHZ 91, 324, 328 ff.; 109, 171, BGHZ 101, 271, 273; Erman/Hefermehl, 1 AGBG Rn Vgl. BGHZ 133, 184, 187 entgegen BGHZ 124, 39, BGH NJW 1996, 2574, 2575: Die auf den im Eingangsbereich eines Einzelhandelsmarktes angebrachten Hinweis Information und Taschenannahme. Sehr geehrte Kunden! Wir bitten Sie höflich, Ihre Taschen hier an der Information vor dem Betreten des Marktes abzugeben folgende Erklärung andernfalls weisen wir Sie höflichst darauf hin, dass wir an den Kassen gegebenenfalls Taschenkontrollen durchführen müssen, stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar: teilweise Abweichung von BGHZ 124, BGHZ 133, Ring

5 A. Vertragsbedingung 2 unwirksame Regelungen 51 bzw. solche, deren Einbeziehung an 305 Abs. 2 BGB ( 3 Rn 1 ff.) scheitert. 52 Beachte: Nach 310 Abs. 4 BGB ( 5 Rn 54 ff.) finden die 305 ff. BGB auch 19 keine Anwendung auf Verträge des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Dienst- und Betriebsvereinbarungen. Es muss nachdrücklich darauf hingewiesen werden, dass, obgleich Allgemeine 20 Geschäftsbedingungen regelmäßig in der Praxis meist gesetzliche Schuldverträge betreffen, 53 dies nicht zwingend ist. Die 305 ff. BGB erfassen auch nichtschuldrechtliche Vertragsbedingungen 54 (bspw. Bestimmungen zu vorvertraglichen Beziehungen [vorstehend: Rn 17] wie etwa Regelungen über den Vertragsschluss) 55 oder Verträge mit sachenrechtlichem Inhalt 56 (bspw. die Bestellung des Sicherungszwecks einer Grundschuld) 57 bzw. Regelungen verfahrens- oder vollstreckungsrechtlichen Inhalts 58 (z.b. die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung). 59 Art und Rechtsnatur des Vertrags sind also gleichgültig. 60 Keine Vertragsbedingungen (und somit keine Allgemeine Geschäftsbedingungen) 21 sind hingegen Gesundheitsanfragen 61 bzw. geschäftsplanmäßige Erklärungen des Versicherers. 62 Allerdings kann nach Ansicht des BGH 63 dann etwas anderes gelten, wenn ein ausdrücklicher Verweis auf eine veröffentlichte drittschützende Erklärung eines Anderen gegeben sein sollte. Weiterhin unterfallen dem Begriff der Vertragsbedingung auch nicht Teilungserklärungen nach 8 WEG sowie Gemeinschaftsordnungen gemäß 10 WEG, 22 deren Inhaltskontrolle sich nach 242 BGB bemisst Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn BGHZ 99, 374, Bspw. Teilnahmebedingungen für Gewinnspiele (OLG Karlsruhe, NJW-RR 1988, 303) oder der Inhalt von Auftragsbestätigungen (BGHZ 99, 381), der Inhalt einer Abfindungserklärung (BGH NJW 1985, 970), Genussscheinbindungen (BGHZ 119, 312), Berechtigungsverträge zwischen Künstlern und der Gema (BGH NJW 2002, 1713), Regelwerke des Neuen Marktes (LG Frankfurt/M., NJW-RR 2002, 124) oder Satzungsbestimmungen von Zusatzversorgungen (OLG Hamm, NJW-RR 1995, 1527). 54 AnwKom-Schuldrecht-Hennrichs, 305 Rn BGHZ 104, 95, Umstritten, so aber AnwKom-Schuldrecht-Hennrichs, 305 BGB Rn 3 und vor 305 ff. BGB Rn 20; Mükomm/Basedow, 1 AGBG Rn BGHZ 99, 203, Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn BGH NJW 2002, Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn OLG Bremen, VersR 1996, BGHZ 128, 54; 105, 140, 151; kritisch dazu Schünemann, JuS 1995, BGHZ 128, So Palandt/Heinrichs, 305 BGB Rn 4; Ders., 10 WEG Rn 2. Offengelassen von BGH NJW 2002, Ring 29

6 Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingung ( 305 Abs. 1 BGB) 23 Sportliche Regelwerke, selbst wenn sie das Verhältnis zu Nichtmitgliedern regeln, unterfallen gleichermaßen nicht der Begrifflichkeit Vertragsbedingung Öffentlich-rechtlich genehmigte Allgemeine Geschäftsbedingungen unterfallen hingegen den 305 ff. BGB (vgl. auch 8 Abs. 2 Nr. 2 UKlaG), 66 wenngleich hier Ausschlüsse (Teilausnahmen) von bestimmten Vorgaben bestehen (vgl. etwa 305 lit. a Nr. 2, 308 Nr Hs., 309 Nr. 7 lit. b 2 Hs., 309 Nr. 8 lit. a 2. Hs., 308 Nr Hs. bzw. 310 Abs. 2 BGB). 25 Gemäß 59 Abs. 1 VwVfG gelten die Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen und damit auch die Begrifflichkeit der Vertragsbedingung gleichermaßen für öffentlich-rechtliche Verträge (entsprechende Anwendbarkeit der 305 ff. BGB). 26 Die Abrechnungsregeln der VOB/C sind AGB-Klauseln, da es sich um vertragliche Bedingungen handelt, die geeignet sind, den Preis der erbrachten Bauleistung zu bestimmen und zu beeinflussen Der AGB-Charakter eines Vertrags kann sich aus Inhalt und Gestaltung des Vertrags ergeben, was allerdings vom Verwender widerlegt werden kann. 68 Dies liegt darin begründet, dass der AGB-Typus dann i.s.d. 305 Abs. 1 S. 1 BGB allein aus der Tatsache folgt, dass der Vertrag zahlreich formelhafte Klauseln verwendet und nicht auf einen Einzelfall abgestimmt ist, 69 was auf fast alle Verträge zutrifft, weil der Rationalisierungseffekt Pate steht und die Datenbanken die Basis darstellen Die meisten Subunternehmerverträge sehen vor, dass der Hauptvertrag (mit seinen nachteiligen Bedingungen) auf den Subunternehmer durchstellt, was i.d.r. nur durch vorformulierte Klauseln i.s.v. 305 Abs. 1 BGB geschieht mit der Folge, dass die Inhaltskontrolle unmittelbar erfolgt, um den Subunternehmer vor unangemessenen Benachteiligungen zu schützen BGHZ 128, 93, BGHZ 86, BGH NJW-RR 2004, BGH NJW-RR 2004, 814 Baubetreuungsvertrag. Vgl. zudem BGHZ 157, 102 = NJW 2004, 502 Bauvertrag; BGHZ 118, 229, 238 Bauträgervertrag. Vgl. aber auch die Übertragung dieses Ansatzes vom Baurecht auf andere Vertragstypen: Fischer, in: FS für Kreft, 2004, S. 33, 49 f. Bürgschaft auf erstes Anfordern. 69 BGH NJW-RR 2004, v. Westphalen, NJW 2005, 1987, 1988: Der Einzelfall wird dann nur noch im Rahmen des Preises, der Zahlungsbedingungen und der Leistungsbeschreibung beachtet, was nicht ausreicht, um den Ansatz einer vermuteten Mehrfachverwendung zu widerlegen. 71 EuGH NJW-RR 2004, Ring