Die Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß 38 Abs. 2 WpHG

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1 Europäische Hochschulschriften. Reihe 2: Rechtswissenschaft 5080 Die Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß 38 Abs. 2 WpHG Unter besonderer Berücksichtigung des Phänomens des Scalping Bearbeitet von Matthias Schömann 1. Auflage Taschenbuch. 210 S. Paperback ISBN Format (B x L): 14,8 x 21 cm Gewicht: 290 g Recht > Strafrecht > Nebenstrafrecht, Wirtschaftsstrafrecht Zu Inhaltsverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.

2 Inhaltsverzeichnis Kapitel 1: Einleitung, Zielsetzung und Hergang der Untersuchung... 1 A Einleitung... 1 B Zielsetzung und Hergang der Untersuchung... 2 Kapitel 2: Vom Kursbetrug zur Marktmanipulation ein (kurzer) historischer Abriss... 5 A Der Straftatbestand des Börsenbetrugs in 88 BörsG a.f. und seine Bedeutung in der Praxis... 5 B Das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz... 7 I. Allgemeine Zielsetzung des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes... 7 II. Ziel der Änderung der Vorschriften über die Marktmanipulation... 8 III. Gesetzgeberische Umsetzung der Zielvorgaben hinsichtlich der Neuregelung der Marktmanipulation... 8 IV. Sonstige wesentliche Neuerungen C Das Anlegerschutzverbesserungsgesetz I. Zielsetzung des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes II. Änderungen durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz Allgemeine Änderungen Änderungen der Vorschriften über die Marktmanipulation Änderungen des Insiderrechts D Das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz E Gesetz zur Änderung des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes und anderer Gesetze Kapitel 3: Rechtsquellen der Strafbarkeit der Marktmanipulation A Allgemeine Ausführungen B Die Rechtsquellen im Einzelnen I. Das Verwaltungsverbot des 20a WpHG Objektiver Tatbestand Subjektiver Tatbestand Sonstige Regelungen II. Die Ordnungswidrigkeit nach 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 und Abs. 2 Nr. 11 WpHG Die Blanketttatbestände des 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 und Abs. 2 Nr. 11 WpHG Zulässigkeit der Einstufung der Marktmanipulation als bloße Ordnungswidrigkeit? Auswirkungen auf Manipulationshandlungen vor dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes III. Der Straftatbestand nach 38 Abs. 2 WpHG IV. Die Marktpreismanipulationsverordnung (MaKonV) V. Europarechtliche Rechtsquellen IX

3 1. Die Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28 Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) Verordnung Nr. 2273/2003 der Kommission vom 22. Dezember Richtlinie 2003/124/EG vom 22. Dezember Richtlinie 2004/125/EG vom 22. Dezember Richtlinie 2004/72/EG vom 29. April C Zusammenfassung Kapitel 4: Die Voraussetzungen der Strafbarkeit der Marktmanipulation nach den Änderungen durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz A Verfassungsmäßigkeit des 38 Abs. 2 WpHG I. Vereinbarkeit von 38 Abs. 2 WpHG mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 1 GG Hinreichende Bestimmtheit trotz Verwendung eines Blanketttatbestands? Hinreichende Bestimmtheit trotz dynamischer Verweisung? Hinreichende Bestimmtheit trotz Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe? a) Umstände, die für die Bewertung von Finanzinstrumenten erheblich sind gemäß 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG b) sonstige Täuschungshandlungen gemäß 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG II. Vereinbarkeit mit Art. 20 Abs. 2 GG III. Verfassungsmäßigkeit der Verordnungsermächtigung in 20a Abs. 5 WpHG Verfassungsmäßigkeit des 20a Abs. 5 Nr. 1-3 WpHG Verfassungsmäßigkeit des 20a Abs. 5 Nr Verfassungsmäßigkeit des 20a Abs. 5 Nr. 5 WpHG IV. Zusammenfassung B Geschütztes Rechtsgut/Schutzzweck des 38 Abs. 2 WpHG I. Darstellung der unterschiedlichen Ansichten Zuverlässigkeit und Wahrheit der Preisbildung an den Börsen und Märkten Funktionsfähigkeit der organisierten Märkte Schutz der Anleger und deren Vermögen II. Stellungnahme III. Ergebnis C Tatbestandsmäßigkeit I. Objektiver Tatbestand der Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß 38 Abs. 2 in Verbindung mit 39 Abs. 2 Nr. 11 und 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 1. Alt. WpHG Handelsgegenstände Handelseinrichtungen Tathandlung X

4 a) Machen von Angaben b) Unrichtig oder irreführend c) Bewertungserhebliche Umstände (I) Konkretisierung durch die MaKonV (1) Generalklauselartige Konkretisierung (2) Bewertung (a) Tatsachen und Werturteile als Umstände (b) Anlageentscheidung eines verständigen Börsenanlegers (aa) Der verständige Anleger als Vergleichsmaßstab? (bb) Konkretisierung durch Auslegung (aaa) Institutioneller Anleger oder Privatanleger als Vergleichsmaßstab? (bbb) Verständig = börsenkundig? (ccc) Eingrenzung (ddd) Ex ante oder ex post Betrachtung? (cc) Zusammenfassung (3) Einzelfälle (a) Einzelfälle nach 2 Abs. 2 MaKonV (b) Bewertung (c) Einzelfälle nach 2 Abs. 3 MaKonV (d) Einzelfälle nach 2 Abs. 4 MaKonV (e) Bewertung der Abs. 3 und (II) Zusammenfassung d) Geeignetheit der Einflussnahme auf den Börsen- oder Marktpreis Einwirken auf den Börsen- oder Marktpreis a) Einwirken als tatbestandlicher Erfolg? b) Stellungnahme c) Relevanter Zeitpunkt der tatbestandlichen Handlung in Bezug auf den Taterfolg d) Börsen- oder Marktpreis e) Exkurs: Börsen- oder Marktpreis von Waren und ausländischen Zahlungsmitteln gemäß 38 Abs. 2 a.f. WpHG f) Einwirken auf den Börsen- oder Marktpreis/Kausalität (I) Problemdarstellung (II) Der Lösungsansatz des BGH (III) Kritik am Lösungsansatz des BGH (IV) Das Kriterium der Anlagestimmung (V) Kriterien für den Nachweis der tatsächlichen Einwirkung (VI) Zusammenfassung II. Objektiver Tatbestand der Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß 38 Abs. 2 in Verbindung mit 39 Abs. 2 Nr. 11 und 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2. Alt. WpHG Handelsgegenstand, Handelseinrichtungen Erfolg und Geeignetheit zur Einwirkung auf den inländischen Börsen- oder Marktpreis Täterkreis XI

5 3. Verschweigen von bewertungserheblichen Umständen entgegen einer Rechtsvorschrift a) Verschweigen bewertungserheblicher Umstände b) Entgegen bestehender Rechtsvorschriften Einwirken auf den Börsen- oder Marktpreis III. Objektiver Tatbestand der Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß 38 Abs. 2 WpHG in Verbindung mit 39 Abs. 1 Nr. 1 WpHG und 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG Handelsgegenstände und -einrichtungen Vornahme von Geschäften Erteilung von Kauf- oder Verkaufsaufträgen Falsche oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Finanzinstrumenten oder ein künstliches Preisniveau a) Konkretisierung durch 3 MaKonV b) Bewertung Tatbestandsbeschränkung durch 20a Abs. 2 WpHG a) Zulässige Marktpraxis b) Legitime Gründe c) Rechtsfolgen d) Bewertung IV. Objektiver Tatbestand der Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß 38 Abs. 2 WpHG in Verbindung mit 39 Abs. 1 Nr. 2 WpHG und 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG Gesetzgeberische Entwicklung und Zielsetzung Definition der sonstigen Täuschungshandlung a) Konkretisierung der sonstigen Täuschungshandlungen in 4 MaKonV b) Bewertung Geeignetheit zur Einwirkung auf den Börsen- oder Marktpreis Zusammenfassung V. Subjektiver Tatbestand D Rechtswidrigkeit E Schuld F 20a Abs. 6 WpHG Privilegierungstatbestand für Journalisten I. Tatbestandsvoraussetzung Journalisten In Ausübung ihres Berufes Berufsständische Regelungen Direkter oder indirekter Nutzen bzw. Abschöpfen eines Gewinns a) Schöpfen eines Gewinns b) Direkter Nutzen c) Indirekter Nutzen II. Dogmatische Einordnung und Rechtsnatur des 20a Abs. 6 WpHG XII

6 III. Analoge Anwendung des 20 Abs. 6 WpHG auf Handlungen nach 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG? G Tatbestandsbeschränkung aufgrund der Safe-Harbour-Regelungen H 38 Abs. 2 WpHG spezifische Irrtumskonstellationen I. Irrtümer aufgrund des Blankettcharakters der Norm II. Irrtum über die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe III. Irrtum über das Eingreifen der Safe-Harbour-Regeln/Vorliegen einer zulässigen Marktpraxis Dogmatische Einordnung und Rechtsnatur der Safe-Harbour-Regeln. 89 a) Ausschluss auf Tatbestandsebene b) Ergebnis Rechtsnatur einer zulässigen Marktpraxis Auswirkungen des Irrtums auf die Strafbarkeit Sonderfall: Safe-Harbour-Vorschriften die spezielle Anforderungen an das Nachtatverhalten stellen Kapitel 5: Einzelne Tatmodalitäten A Einleitung B Arten der Manipulation I. Handelsgestützte Manipulationen Effektive Geschäfte a) Short Sales (Leerverkäufe) b) Marking the close c) Cornering d) Abusive squeezes e) Frontrunning Fiktive Geschäfte a) Improper Matched Orders b) Pumping and Dumping c) Wash Sales d) Weitere Untergruppen der fiktiven Geschäfte Exkurs: Maßnahmen der Kurspflege a) Definition des Begriffs der Kurspflege und Abgrenzung b) Tatbestandsmäßigkeit einer Kurspflegemaßnahme (I) Rückkaufprogramme (II) Kursstabilisierungsmaßnahmen c) Safe-Harbour-Richtlinien (I) Regelungsbedürfnis (II) Gesetzgeberische Entwicklung (1) Europarecht (2) Nationales Recht (3) Exkurs: Anwendbarkeit von Rechtsnormen bei Existenz sich zeitlich überschneidender Verordnungen des europäischen und des nationalen Rechts (a) Ansicht der Kommission und des Verordnungsgebers der KuMaKV XIII

7 XIV (b) Ansicht der Literatur (c) Diskussion (d) Ergebnis (III) Rechtslage de lege lata (1) Rückkaufprogramme (2) Kursstabilisierungsmaßnahmen (a) Anwendungsbereich (b) Stabilisierungsmaßnahmen gemäß Art. 7 ff. Verordnung (EG) Nr. 2273/2003 der Kommission (aa) Begriff der Kursstabilisierung (bb) Stabilisierungszeitraum (cc) Bekanntgabepflichten (dd) Dokumentationspflichten (ee) Zentrale Auskunftsstelle (ff) Spezielle Kursbedingungen (c) Ergänzende Kursstabilisierungsmaßnahmen gemäß Art. 11 Verordnung (EG) Nr. 2273/2003 der Kommission (aa) Begriff der ergänzenden Kursstabilisierungsmaßnahmen (bb) Bedingungen für ergänzende Kursstabilisierungsmaßnahmen (3) Ausländische Stabilisierungsregeln (4) Bewertung d) Maßnahmen der Kurspflege außerhalb der Safe-Harbour-Regelungen (I) Kurspflegemaßnahmen im Vorfeld einer Emission (1) Kurspflegemaßnahmen im Vorfeld von Neuemissionen (a) Problemaufriss (b) Tatbestandsmäßigkeit der Handlung nach 38 Abs. 2 WpHG (aa) Voraussetzungen des 20a Abs. 1 WpHG (bb) Fehlender Börsen- oder Marktpreis zum Zeitpunkt der Manipulationshandlung (c) Schutzbedürftigkeit von Kurspflegemaßnahmen im Vorfeld einer Neuemission (2) Maßnahmen der Kurspflege im Vorfeld von Sekundärplatzierungen (II) Kurspflegemaßnahmen nach einer Emission die außerhalb der Verordnung (EG) Nr. 2273/2003 der Kommission liegen (1) Maßnahmen die nach Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2273/2003 der Kommission angekündigt worden sind (2) Maßnahmen ohne vorherige Ankündigung ad hoc Maßnahmen (III) Dogmatische Einordnung von (erlaubten) Kursstabilisierungsmaßnahmen die außerhalb der Safe-Harbour-Richtlinien liegen

8 e) Zusammenfassung II. Handlungsgestützte Manipulationshandlungen III. Informationsgestützte Manipulationshandlungen IV. Der Sonderfall des Scalping Definitionen a) Definition des BGH b) Definition des Verordnungsgebers der KuMaKV c) Definition des Europäischen Richtliniengebers und des Verordnungsgebers der MaKonV d) Definition im Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates über Insidergeschäfte und Marktmanipulation e) Definitionen in der Literatur Bewertung der vorgestellten Definitionen a) Kritik an den einzelnen Ansätzen (I) Der Ansatz des BGH (II) Der Ansatz des Verordnungsgebers der KuMaKV (III) Definition des Europäischen Richtliniengebers und des Verordnungsgebers der MaKonV (IV) Definition im Entwurf einer Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates über Insidergeschäfte und Marktmanipulation (V) Definitionen in der Literatur b) Zusammenfassung Einordnung der einzelnen Handlungsabschnitte des Scalpings in das Normengefüge der Verbotstatbestände des 20a Abs. 1 WpHG a) Der Kauf bzw. Verkauf im Vorfeld der Empfehlung (I) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG (II) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG (III) Zusammenfassung b) Die Empfehlung des Finanzinstrumentes (I) Empfehlung wird mit einer unwahren Tatsache über einen bewertungserheblichen Umstand begründet (1) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG (2) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG (II) Empfehlung wird mit einer wahren Tatsache über einen bewertungserheblichen Umstand begründet (1) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG (2) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG (a) Fehlende Offenbarung eines Interessenkonflikts als sonstige Täuschung? (aa) Verfassungsrechtliche Bedenken (bb) Sonstige Erwägungen (cc) Ergebnis (b) Fehlende Offenbarung des eigennützigen Zwecks der Empfehlung als sonstige Täuschungshandlung? XV

9 (aa) Kritik und Stellungnahme (bb) Geeignetheit zur Einwirkung auf den Börsen- oder Marktpreis (cc) Kausalität zwischen Täuschungshandlung und Beeinflussung des Börsen- oder Marktpreises (c) Grundsätzliche Kritik an der Einordnung von Empfehlungen die mit wahren und bewertungserheblichen Tatsachen begründet werden als sonstige Täuschungshandlung (3) Zusammenfassung (III) Empfehlung wird mit einer unwahren Tatsache über einen nicht bewertungserheblichen Umstand begründet (1) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG (2) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG (IV) Empfehlung wird mit einer wahren Tatsache über einen nicht bewertungserheblichen Umstand begründet (1) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG (2) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG (V) Empfehlung wird nicht begründet oder aber mit einer nicht mit Tatsachen untermauerten Wertung/Prognose (1) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG (2) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG (VI) Sonderfall: Ausstreuen von Gerüchten (1) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WpHG (2) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG (3) Ergebnis und Bewertung c) Kauf oder Verkauf des Wertpapiers nach der Empfehlung (I) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WpHG (II) 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG d) Zusammenfassung C Zusammenfassung Kapitel 6: Täterschaft und Teilnahme an einer Marktmanipulation A Mittäterschaft B Mittelbare Täterschaft C Anstiftung D Beihilfe Kapitel 7: Abgrenzung zu und Überschneidungen mit anderen Tatbeständen des Straf- und Ordnungswidrigkeitsrechts A Abgrenzung zu 39 WpHG B Abgrenzung zu den Insiderdelikten nach 38 Abs. 1 WpHG I. Denkbare Überschneidungen II. Der Sonderfall des Scalping im Hinblick auf die Empfehlungsabsicht Strafbarkeit des Scalpers nach 38 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a) Die Empfehlungsabsicht eine Insiderinformation? b) Der Scalper ein Insider? c) Ergebnis XVI

10 2. Strafbarkeit des Scalpers gemäß 38 Abs. 1 Nr. 1 WpHG a) Verwenden einer Insiderinformation b) Ergebnis Zusammenfassung III. Sonstige Überschneidungen beim Scalping Abs. 1 Nr. 1 WpHG Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit 39 Abs. 2 Nr. 4 WpHG C Abgrenzung zum Betrug gemäß 263 StGB D Abgrenzung zum Kapitalanlagebetrug gemäß 264a StGB E Abgrenzung zu 400 AktG F Abgrenzung zur Verleitung zu Börsenspekulationsgeschäften gemäß BörsG Kapitel 8: Verfahrensrechtliche Besonderheiten A Örtliche und sachliche Zuständigkeit der Gerichte I. Örtliche Zuständigkeit Tatort als Gerichtsstand a) Gerichtsstand beim Ort der Handlung als Tatort b) Gerichtsstand beim Ort des Erfolgseintritts als Tatort c) Eingrenzung durch 7 Abs. 2 StPO Wohnsitz oder Aufenthaltsort als Gerichtsstand Ergreifungsort als Gerichtsstand II. Sachliche Zuständigkeit B Verjährung I. Verjährung nach den Vorschriften des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches II. Verjährung nach den Vorschriften der Pressegesetze der Länder C Strafzumessung I. Zu erwartendes Strafmass II. Strafzumessungsgesichtspunkte D Sonstige Rechtsfolgen einer Marktmanipulation I. Verfall II. Verfall der Wertersatzes III. Erweiterter Verfall IV. Berufsverbot V. Bußgeld VI. Sonstige Maßnahmen E Sanktionen gegen juristische Personen des Privatrechts und deren Organe Kapitel 9: Zusammenfassung und Ausblick A Zusammenfassung B Ausblick XVII