III. Zeitlicher Umfang 123, 124 6

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1 III. Zeitlicher Umfang 123, Einerseits wird der dem Versicherten gewährte Umfang des Versicherungsschutzes sachlich deutlich erweitert. Insbesondere bekommt er Hilfe in einer deutlich größeren Anzahl von Verfahren, die nicht unbedingt zivilrechtlichen Charakter haben müssen. Andererseits belasten diese zusätzlichen Verfahrensarten die vereinbarte Versicherungssumme. Sollten sich die Parteien für diese Variante entscheiden, ist es daher geboten, eine höhere Versicherungssumme zu vereinbaren. Darüber hinaus entsteht die Obliegenheit des Versicherten, den eingetretenen Versicherungsfall anzuzeigen, auch in Fällen, bei denen die Wahrscheinlichkeit gering ist, dass ihr Ausgang zur zivilrechtlichen Inanspruchnahme des Organmitglieds führen kann. Dennoch führt auch hier die Verletzung der Anzeigeobliegenheit ggf. zur Leistungsfreiheit des Versicherers. 2. Rückwärtsversicherung a) Grundlagen. Eine Rückwärtsversicherung besteht nach 2 Abs. 1 VVG, wenn der Versicherungsschutz vor dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses beginnt. Der materielle und der formelle Versicherungsbeginn fallen auseinander. 259 Das charakteristische Merkmal der Rückwärtsversicherung ist die Tatsache, dass die Ungewissheit des Schadenseintritts, die zur Natur des Versicherungswesens gehört, in diesem Fall nur in subjektivem Sinne besteht. 260 Das Anspruchserhebungsprinzip der D&O- Versicherung bringt in seiner ursprünglichen Bedeutung eine unbegrenzte Rückwärtsversicherung mit sich. 261 Auch das OLG München begründete die Zulässigkeit des Anspruchserhebungsprinzips in der gegenständlichen D&O-Versicherung im Lichte des 307 BGB u.a. mit dem Vorteil, den der VN und der Versicherte i.r.d. Rückwärtsversicherung 123 genießen. 262 Mittlerweile gehört die Rückwärtsdeckung zu den Standardbestimmungen der D&O-Versicherung. Im Laufe der neunziger Jahre hat eine all- 124 mähliche, dennoch konsequente Entwicklung dieses Instruments in Richtung auf eine volle Rückwärtsversicherung stattgefunden. 263 Die auf dem Markt befindlichen D&O-AVB weisen zwei Gruppen von Regelungen auf. 264 Die Anwendung des reinen Anspruchserhebungsprinzips bringt den 259 Ausführlich dazu B/M/Johannsen 2 Rn.5ff.; P/M/Prölss 2 Rn.2; BK/ Baumann 2 Rn BGH VersR 1982, 841, 843; B/M/Johannsen 2 Rn.2; BK/Baumann 2 Rn Schramm S. 285, 293. Vgl. Rn OLG München VersR 2009, 1066 f. 263 Ihlas, D&O, S Olbrich S

2 Umfang des Versicherungsschutzes unbegrenzten Versicherungsschutz für vorvertragliche Pflichtverletzungen automatisch mit sich. Selten wird das Anspruchserhebungsprinzip mit dem Verstoßprinzip kombiniert In den AVB-AVG findet sich diese Kombination von Anspruchserhebungs- und Verstoßprinzip in Ziff Diese steht im Zusammenhang mit der Ziff. 3.2 wie folgt: Erfasste Pflichtverletzungen und Anspruchserhebungen (claims made) Versicherungsschutz besteht für während der Dauer des Versicherungsvertrages eingetretene Versicherungsfälle wegen Pflichtverletzungen, die während der Dauer des Versicherungsvertrages begangen wurden. Wird eine Pflichtverletzung durch fahrlässige Unterlassung verursacht, gilt sie im Zweifel als an dem Tag begangen, an dem die versäumte Handlung spätestens hätte vorgenommen werden müssen, um den Eintritt des Schadens abzuwenden Rückwärtsversicherung für vorvertragliche Pflichtverletzungen Zusätzlich besteht auch Versicherungsschutz für Pflichtverletzungen, die vor Beginn dieses Versicherungsvertrages begangen wurden. Dies gilt jedoch nicht für solche Pflichtverletzungen, die eine versicherte Person, die Versicherungsnehmerin oder eine Tochtergesellschaft bei Abschluss dieses Versicherungsvertrages kannte. Als bekannt gilt eine Pflichtverletzung, wenn sie von der Versicherungsnehmerin, einer Tochtergesellschaft oder versicherten Personen als wenn auch nur möglicherweise objektiv fehlsam erkannt oder ihnen, wenn auch nur bedingt, als fehlsam bezeichnet worden ist, auch wenn Schadensersatzansprüche weder erhoben noch angedroht noch befürchtet worden sind. 128 Die Ziff. 3.2 wurde in den AVB-AVG 2011 im Vergleich zu den Vorjahren entscheidend verbessert. Die Rückwärtsversicherung gilt nun automatisch, ist nicht mehr auf das Außenverhältnis beschränkt und wird nicht nur noch durch positive Kenntnis und nicht mehr durch die Worte hätte kennen müssen eingeschränkt. 129 b) Einschränkungen. aa) Zeitliche Einschränkung. Standardmäßig wird eine zeitlich unbegrenzte Rückwärtsversicherung angeboten, was insbesondere bei guten Risiken zutrifft. Werden allerdings in einem kon- 265 In einem solchen Fall wird bei der Bestimmung des zeitlichen Umfangs der Versicherung ein zusätzliches Kriterium eingeführt, nämlich der Zeitpunkt der Pflichtverletzung, die dem geltend gemachten Anspruch zugrunde liegt. In einem solchen Fall muss der Verstoß auch während der Versicherungszeit begangen worden sein. 140

3 III. Zeitlicher Umfang kreten Fall beträchtliche Risiken erkannt, kann dies zu zeitlichen Begrenzungen der Rückwärtsdeckung führen. 266 Den Ansatz für derartige 130 bb) Einschränkungen sachlicher Natur. Einschränkungen bietet hier 2 Abs. 2 Satz 2 VVG, wonach in dem Fall, dass der VN bei Abgabe seiner Vertragserklärung vom Eintritt des Versicherungsfalles Kenntnis hatte, der Versicherer von seiner Leistung befreit wird. Nur die positive Kenntnis erfüllt den Ausschlusstatbestand. Ein Kennenmüssen genügt nicht. 267 Darin kommt einer der Grundgedanken des Versicherungsrechts zum Ausdruck, wonach nur ungewisse Risiken versicherbar sind, 268 während bereits eingetretene Schäden auf die Gemeinschaft der Versicherten nicht übertragen werden dürfen. 269 Gemäß 18 VVG ist die Bestimmung des 2 Abs. 2 Satz 2 VVG abänderbar. AVB verschiedener D&O-Versicherer enthalten in dieser Hinsicht 131 sehr unterschiedliche Varianten. Allgemein übernehmen D&O-AVB die gesetzliche Regelung und schließen somit solche Fälle vom Versicherungsschutz aus, in denen der VN bzw. der Versicherte 270 positive Kenntnis von einer Pflichtverletzung bei Vertragsschluss hatte. Allerdings wird darauf hingewiesen, wie schwierig es für den Versicherer ist dem Versicherten bzw. dem VN die positive Kenntnis einer Pflichtverletzung nachzuweisen. 271 Im Deckungsprozess obliegt der Beweis für die den Anspruch ausschließenden Tatsachen nämlich dem Versicherer. Aus diesem Grund entscheiden sich zahlreiche Versicherer dafür, den Ausschluss auf Situationen auszudehnen, in denen der Versicherer bzw. der VN die Pflichtverletzung hätten kennen müssen. 272 Diese Gestaltung der Ausschlussklausel wird in Ziff. 3.2 AVB-AVG empfohlen. Eine Legaldefinition ist in 122 Abs. 2 BGB enthalten, wonach es sich beim Begriff hätte kennen müssen um eine fahrlässige Unkenntnis handelt, für deren Annahme bereits einfache Fahrlässigkeit ausreicht. 273 Gleichzeitig setzt die Haftung eines Mitglieds der Geschäftsleitung auch Ihlas, D&O, S. 380 f. 267 Ihlas, D&O, S. 381; B/M/Johannsen 2 Rn.14; P/M/Prölss 2 Rn.10; BK/ Baumann 2 Rn B/M/Johannsen 2 Rn Ihlas, D&O, S. 381; Lattwein NVersZ 1999, 49, 51; BK/Baumann 2 Rn Zu berücksichtigen ist hier 47 VVG, wonach das Wissen des Versicherten bei der Versicherung für fremde Rechnung grundsätzlich dem VN zugerechnet wird. 271 Ihlas, D&O, S. 381; Olbrich S. 152 f. 272 Ihlas, D&O, S. 381; Olbrich S jurispk-bgb/gruber 122 Rn. 16; Staudinger/Singer 122 Rn

4 Umfang des Versicherungsschutzes dessen Verschulden voraus ( 93 Abs. 2 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG). Für eine Haftung des Organmitglieds genügt schon eine leicht fahrlässige Pflichtverletzung. Daraus wird zu Recht der Schluss gezogen, dass der Ausschluss der Rückwärtsversicherung bereits bei fahrlässiger Unkenntnis der Pflichtverletzung zur Wirkungslosigkeit dieses Deckungselements führt Nach den Erläuterungen zu Ziff. 3.2 AVB-AVG war mit dem in den Musterbedingungen bis 2010 verwendeten Ausdruck nicht jede fahrlässige Unkenntnis gemeint, sondern lediglich die grob fahrlässige Unkenntnis i.s.d. Rspr. zu den Obliegenheitsverletzungen im VVG. Im Falle einer Obliegenheitsverletzung dient 276 BGB und nicht 122 Abs. 2 BGB als Maßstab des Verschuldens. 275 Demnach ist zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit zu unterscheiden. 276 Seit der VVG-Reform 2008 wird eine Obliegenheitsverletzung nur mehr bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit sanktioniert. Einfache Fahrlässigkeit reicht nicht mehr aus. 277 Weiters erklären die Erläuterungen zu den AVB-AVG Fälle grob fahrlässiger Unkenntnis als Situationen, in denen der Versicherer bzw. der Versicherte sich in grober Weise der Kenntnis verschlossen habe. Bei einer nur leicht fahrlässigen Unkenntnis sollte der Versicherungsschutz hingegen weiterhin aufrechterhalten werden. 134 Diese zweite Variante der beiden möglichen Auslegungen des Ausschlusstatbestands hätte kennen müssen hält auch der Inhaltskontrolle des 307 BGB stand. Sie führt zwar zum Ausschluss der Rückwärtsversicherung bei grob fahrlässiger Unkenntnis der Pflichtverletzung. Bei leicht fahrlässiger Unkenntnis bleibt der Versicherungsschutz jedoch erhalten. Daher liegt keine unangemessene Benachteiligung der VN bzw. der Versicherten vor Die AVB-AVG 2011 verzichten hier in der Ziff. 3.2 Satz 2 auf die Worte oder hätte kennen müssen und beschränkten die Rückwärtsversicherung mit den folgenden Worten: Dies gilt jedoch nicht für solche Pflichtverletzungen, die eine versicherte Person, die Versicherungsnehmerin oder eine Tochtergesellschaft bei Abschluss dieses Versicherungsvertrages kannte. Als bekannt gilt eine Pflichtverletzung, wenn sie von der Versicherungsnehmerin, einer Tochtergesellschaft oder versicherten Personen als 274 Staudinger VP 2009, 138, 139; VersR-Hdb/Beckmann 28 Rn. 109; Lattwein/Krüger NVersZ 2000, 365, Terbille/Terbille 2 Rn Siehe Staudinger/Löwisch/Caspars 276 Rn. 98; MünchKomm-BGB/ Grundmann 276 Rn VersR-Hdb/Marlow 13 Rn.62; Terbille/Terbille 2 Rn. 218; Begr. zum RegE, BT-Drucks. 16/3945 S. 68 f. 278 Staudinger VP 2009, 138,

5 III. Zeitlicher Umfang wenn auch nur möglicherweise objektiv fehlsam erkannt oder ihnen, wenn auch nur bedingt, als fehlsam bezeichnet worden ist, auch wenn Schadensersatzansprüche weder erhoben noch angedroht noch befürchtet worden sind. 136 Worauf muss sich die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis beziehen? 2 Abs. 2 VVG spricht von Situationen, in denen der VN (in der D&O-Versicherung die versicherte Person) Kenntnis vom bereits eingetretenen Versicherungsfall haben müsste. Dies würde bedeuten, dass die Beteiligten nicht nur von der unternommenen Geltendmachung des Haftpflichtanspruchs wissen müssten, sondern auch davon, dass dieses Ereignis i.s.d. abzuschließenden Vertrages einen Versicherungsfall darstellt. 279 Im Falle der auf dem Anspruchserhebungsprinzip gründenden D&O- 137 Versicherung würde diese Variante eine sehr große Manipulationsgefahr in sich bergen. Etwa dann, wenn die Gesellschaft erst nach Begehung einer Pflichtverletzung durch ein Organmitglied noch schnell eine D&O- Versicherung abschließen möchte, um den sehr wahrscheinlich daraus entstandenen Schaden auf den Versicherer abzuwälzen. Aus diesem Grund eignet sich das gesetzliche Konzept für die D&O-Versicherung keinesfalls. 280 Daher finden sich in der Praxis noch zwei andere Lösungen. Die auf 138 dem D&O-Markt überwiegende bezieht die Kenntnis bzw. die fahrlässige Unkenntnis lediglich auf die Pflichtverletzung. Weiters bestimmt Ziff. 3.2 Satz 3 AVB-AVG, dass eine Pflichtverletzung als bekannt gilt, wenn sie vom VN, einer Tochtergesellschaft oder einer versicherten Person als wenn auch nur möglicherweise objektiv fehlbar erkannt oder sie, wenn auch nur bedingt, als fehlbar bezeichnet worden ist, auch wenn Schadensersatzansprüche weder erhoben noch angedroht noch befürchtet worden sind. Andere D&O-Versicherer übernehmen diese strenge Regelung nicht, weil sie zu einer unangemessenen Benachteiligung des VN bzw. der versicherten Personen führt. Die äußerste Grenze dürfte die Ausdehnung des Ausschlusses auf Fälle grob fahrlässiger Unkenntnis sein, d.h. auf Situationen, in denen sich der VN bzw. die versicherte Person in grober Weise der Kenntnis verschlossen haben. Aus diesem Grund darf kein allzu hoher Anspruch an das Maß der Sorgfaltspflicht der Beteiligten gestellt werden. Notwendig sind gewisse objektive Umstände (Ereignisse, Tatsachen), die dann eine Annahme über eine begangene Pflichtverletzung und die Möglichkeit des Eintritts eines Versicherungsfalles rechtfertigen. Es kommt 279 B/M/Johannsen 2 Rn.14; Olbrich S. 153; P/M/Prölss 2 Rn.10; BK/Baumann 2 Rn Vgl. Staudinger VP 2009, 138,

6 Umfang des Versicherungsschutzes hier allerdings nicht darauf an, ob Haftpflichtansprüche bereits erhoben, angedroht oder befürchtet sind oder nicht Was die Beschreibung des Umfangs des Versicherungsschutzes betrifft, so enthalten D&O-Verträge i.d.r. keine gesonderten Regelungen für die Rückwärtsversicherung. Über den Versicherungsstatus entscheidet nach den allgemeinen Regeln der Zeitpunkt der Anspruchserhebung Nachhaftung 141 a) Grundlagen. Als Nachhaftung (extended reporting period ERP), zutreffender Nachmeldefrist, 283 bezeichnet man in der D&O-Versicherung die Ausdehnung des Versicherungsschutzes auf jene Versicherungsfälle, bei denen Haftpflichtansprüche erst nach Ablauf der D&O-Police erhoben werden, sofern die diesen Ansprüchen zugrunde liegenden Pflichtverletzungen vor Ablauf der Versicherung begangen worden sind. 284 Zu Recht sieht die Rspr. in dieser Regelung eine erhebliche Abmilderung der Folgen des reinen claims made-prinzips, die v.a. dem Umstand Rechnung trage, dass Pflichtverletzungen in dem versicherten Bereich nicht oder oft nicht zeitnah zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen führen In der Praxis überwiegt das bilaterale Modell der Nachmeldefrist: Der Versicherungsschutz wird unabhängig davon gewährt, ob der Versicherer oder der VN den Versicherungsvertrag beendet. Demgegenüber gewährt das (seltenere) unilaterale Modell der Nachhaftung den Versicherungsschutz nur, wenn der Versicherungsvertrag infolge einer Entscheidung des Versicherers beendet wird, der die Police auslaufen lässt, sie kündigt oder auch ihre Verlängerung nur unter veränderten Bedingungen zulässt und eine diesbezügliche Einigung nicht zustande kommt. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass D&O-Versicherungen i.d.r. langfristigen Charakter haben, so dass es nur selten zu einem Versichererwechsel kommt. 286 Umgekehrt mag die Nachhaftung den Versicherer davon abhalten, das Versicherungsverhältnis wegen höherer Schadensgeneigtheit zu beenden, was angesichts der üblichen kurzfristigen (einjährigen) Versicherungsverträge 281 P/M/Lücke 2 AVB-Vermögen Rn Olbrich S Die Bezeichnung Nachmeldefrist betont die Tatsache, dass die Nachhaftung lediglich die Schadensmeldefrist verlängert, ohne nach Vertragsablauf begangene Verstöße mitzuversichern, und dass sie mit keiner eigenständigen Versicherungssumme ausgestattet ist, vgl. Lattwein NVersZ 1999, 49, Siehe ausführlich dazu VersR-Hdb/Beckmann 28 Rn Überblick bei Ihlas, D&O, S. 384; Terbille/Sieg 17 Rn. 117 ff.; Lattwein NVersZ 1999, 49, 52; Kelch VW 1998, 677, OLG München VersR 2009, 1066 f. 286 Lattwein/Krüger NVersZ 2000, 365,

7 III. Zeitlicher Umfang 143, durchaus bedeutsam ist. Darüber hinaus fördert die Nachhaftung den Wettbewerb zwischen den Versicherern, da diese es dem VN erleichtert, den Versicherer zu wechseln. 287 Ohne Nachhaftung wäre die Gefahr von Deckungslücken bei einer Umdeckung auf einen anderen Versicherer aufgrund des Ausschlusses der bekannten Pflichtverletzung in der Rückwärtsversicherung wesentlich höher. Die in den AVB-AVG 2011 mit Blick auf die Rspr. des OLG München vom GDV optimierte Nachhaftungsregelung ist in mehreren Punkten verbessert und blieb auch vom Restrukturierungsgesetz nicht unbeeindruckt. Sie verzichtet jedoch aus kartellrechtlichen Gründen auf konkrete Jahresangaben und Prozentzahlen, was natürlich in den Angeboten der Versicherer notwendig und üblich ist: 3.3 Nachmeldefrist für Anspruchserhebungen nach Vertragsbeendigung Der Versicherungsschutz umfasst auch solche Anspruchserhebungen, die auf Pflichtverletzungen beruhen, die bis zur Beendigung des Versicherungsvertrages begangen und innerhalb eines Zeitraums von Jahren nach Beendigung des Versicherungsvertrages erhoben und dem Versicherer gemeldet worden sind. Darüber hinaus hat die Versicherungsnehmerin das Recht, gegen Zahlung eines zusätzlichen Beitrages in Höhe von % des letzten Jahresbeitrages die Vereinbarung einer weiteren Nachmeldefrist von Jahr(en) zu verlangen; dies gilt jedoch nur, wenn der Versicherungsvertrag mindestens Jahre bestanden hat. Das Recht der Versicherungsnehmerin, die Vereinbarung dieser weiteren Nachmeldefrist zu verlangen, erlischt, wenn die Nachmeldefrist nicht innerhalb eines Monats nach Ablauf des Versicherungsvertrages schriftlich beim Versicherer beantragt wird oder wenn die Zahlung des zusätzlichen Beitrages für die Nachmeldefrist nicht unverzüglich geleistet wird. Die automatische Nachmeldefrist wie auch das Recht zum Erwerb einer weiteren Nachmeldefrist gilt nicht für den Fall eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Versicherungsnehmerin sowie in den Fällen der Vertragsbeendigung gemäß Ziffer 9.2. sowie in den Fällen, in denen der Versicherungsvertrag wegen Zahlungsverzug beendet worden ist. Das gleiche gilt, wenn nach Beendigung dieses Vertrages eine anderweitige Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Unternehmensleiter abgeschlossen wird. Versicherungsschutz besteht für die gesamte Nachmeldefrist im Rahmen und nach Maßgabe der bei Ablauf des letzten Versicherungsjahres geltenden Vertragsbestimmungen, und zwar in Höhe des unverbrauchten Teils der Versicherungssumme des letzten Versicherungsjahres Lattwein NVersZ 1999, 49,

8 Umfang des Versicherungsschutzes 145 b) Mögliche Gestaltungen der Nachmeldefrist. Der Eintritt der Nachmeldefrist kann entweder automatisch erfolgen oder auch als Einkaufsoption ausgestaltet sein. Für den Fall, dass dem VN automatisch eine Nachhaftung gewährt wird, ist sie i.d.r. prämienfrei, während sie der VN optional nur gegen Zusatzprämie erwerben kann. Will der VN diese Option in Anspruch nehmen, so ist er verpflichtet, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt (z.b. bis zum Ablauf der Versicherungsperiode 288 oder innerhalb eines Monats nach Ablauf des Versicherungsvertrages 289 ) den einschlägigen Antrag zu stellen. Die auf dem Markt existierenden AVB sehen auch keine Möglichkeit für den Versicherer vor, einen solchen Antrag außer bei Prämienzahlungsverzug abzulehnen, was eine für die Effizienz dieses Instruments notwendige Voraussetzung ist. 146 In der Praxis existieren auch Lösungen, welche diese zwei genannten Modelle kombinieren, indem sie eine kürzere automatische ( unverfallbare ) Nachmeldefrist prämienfrei gewähren und gleichzeitig eine Möglichkeit ihrer Verlängerung gegen eine Zusatzprämie anbieten Eine besondere Art der Nachhaftung bildet das sog. Anspar- bzw. Anwachsungsmodell, 291 in dem die Länge der dem VN prämienfrei gewährten Nachmeldefrist von der Dauer des Versicherungsvertrages abhängt. Auf diese Weise wird die Vertragstreue des VN honoriert. 148 c) Umfang des Versicherungsschutzes im Rahmen der Nachmeldefrist. Der Umfang des innerhalb der Nachhaftung gewährten Versicherungsschutzes ist in der Praxis weitestgehend einheitlich geregelt. 292 Der versicherten Person bzw. dem VN steht der unverbrauchte Teil der Deckungssumme des letzten Versicherungsjahres zur Verfügung. Sollte jedoch die Versicherungssumme in der letzten Versicherungsperiode gänzlich verbraucht worden sein, läuft die Nachhaftung leer. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Summe nicht wieder auffüllbar ist, sondern sie für die gesamte vereinbarte Nachmeldefrist gilt, die bis zu sechs Jahren betragen kann (siehe Rn. 149). Daraus können sich Zweifel bezüglich der Effizienz des Schutzes innerhalb der Nachhaftung ergeben. 293 Zudem gelten die Bedingungen des letzten Versicherungsjahres. 288 Ziff. 3.4 lit. c Allianz Protect 2008 MM. 289 Ziff. 3.3 Abs. 3 AVB-AVG. 290 Beispielsweise Ziff. 3.4 lit. a Allianz Protect 2008 MM; Art. 3 lit. b bb Zurich AVBDO Ziff. 3.1 Abs. 1 AVB-VOV VersR-Hdb/Beckmann 28 Rn. 114; Terbille/Sieg 17 Rn. 119; Olbrich S Lattwein/Krüger NVersZ 2000, 365,