ERSTER TEIL: GRUNDLAGEN

Transkript

1 Inhaltsverzeichnis Geleitwort Vorwort des Verfassers Abkürzungsverzeichnis 13 EINLEITUNG 20 A Einführung in die Problematik 20 B Gegenstand der Arbeit 21 C Gang der Untersuchung 23 ERSTER TEIL: GRUNDLAGEN 25 A Anfänge und Entwicklung 25 I U.S.A 25 II Europa 27 III Deutschland 28 B Verbriefungstechnik 31 I Struktur und Funktionsweise 31 II ABS-taugliche Vermögenswerte 33 III Beteiligte an der Transaktion 34 IV Cash Flow 36 C Kosten und Wirtschaftlichkeit einer ABS-Transaktion 36 D Gründe für ABS-Transaktionen 38 E Insolvenzrecht und Bankruptcy Law 40 I Das deutsche Insolvenzrecht 40 1 Historische Grundlagen 41 2 Verfahrensziele 42 II Das U.S.-amerikanische Konkursrecht ( Bankruptcy Law") Historische Grundlagen 42 2 Rechtsquellen 43 3 Verfahrensziele und -möglichkeiten 44 ZWEITER TEIL: INSOLVENZRECHTLICHE RISIKEN 45 Kapitel 1: True Säle" 45 A Die Problematik im deutschen Recht 45 I Möglichkeiten der rechtlichen Einordnung des ABS-Kausalgeschäfts 46 1 Kauf 47 2 Darlehen 47 3 Geschäftsbesorgungsvertrag 48 4 Ergebnis 48 II Konsequenzen der unterschiedlichen Einordnung 49 1 Kaufvertrag 49 a Aussonderung 49 b Ersatzaussonderung 50 2 Darlehensvertrag 50 a Absonderung 50

2 b Negativkonsequenz: Feststellungs- und Verwertungskosten 50 c Negativkonsequenz: Ratingaspekte 51 d Negativkonsequenz: Handelsbilanzielle Aspekte 52 III Kriterien für die Einordnung des ABS-Kausalgeschäfts 53 1 Die Rechtsprechung zum echten und unechten Factoring a Rechtliche Einordnung des Factoringkausalgeschäfts b Grundsätzliche Übertragbarkeit der Rechtsprechung auf ABS-Transaktionen 55 aa Meinungsstand 55 bb Offensichtliche Gemeinsamkeiten und cc Unterschiede von Factoring und ABS 56 Funktionen des Factoring und deren Entsprechung in einer AB S-Transaktion 56 (1) Funktionen des Factoring 56 (2) Entsprechung in der ABS-Transaktion 57 dd Ergebnis 57 c Die Rechtsprechungsgrundsätze 58 aa Die Rechtsprechung des BGH 59 bb Die Rechtsprechung des BFH 61 cc Zusammenfassung 61 dd Bedeutung für ABS-Transaktionen 62 2 Die Vorgaben des IDW 63 a Bedeutung handelsbilanzieller Kriterien für die zivilrechtliche Einordnung 63 b Stellungnahme IDW RS HFA Die Vorgaben des BaKred Rundschreibens 4/97 67 a Adressaten des Rundschreibens 67 b Rechtliche Einordnung und Bedeutung für die zivilrechtliche Einordnung 67 c Die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen im Einzelnen aa Ziffer 1 68 bb Ziffer II 69 4 Ergebnis 70 IV Einordnung des ABS-Kausalgeschäfts 70 1 Die Sicherungsmittel einer ABS-Transaktion 70 a Funktion der Sicherungsmittel: Verteilung des Ausfallrisikos 71 b Externe und interne Sicherungsmittel 72 aa Externe Sicherungsmittel 72 bb Interne Sicherungsmittel 73 (1) Rückkaufzusagen 74 (2) Rückkaufoptionen 75 (3) Nachordnung/ Subordination" 76 (4) Reservekonto/ Spread Account" 77 (5) Kaufpreisabschläge 78 (6) Übersicherung/,.Overcollateralization" 80 (a) Technik 80

3 (b) Übersicherung als faktischer Discount", 1. Variante 80 (c) Übersicherung als faktischer Discount", 2. Variante 81 (d) Übersicherung als faktischer Discount", 3. Variante 82 c Unechte externe Sicherungsmittel 82 2 Bonitätsorientierte Forderungsauswahlkriterien 83 3 Faktische Rückgriffsmöglichkeiten. 84 a Moral Recourse" 84 b Factual Backing" 85 4 Servicer-Originator und Commingle Risk 86 V Zwischenergebnis 87 1 Keine Übertragung zur Sicherung eines Anspruchs 87 2 Korrektur des Ansatzes 88 VI Die Bedeutung des neuen Refinanzierungsregisters 89 1 Aussonderungsrecht an den eingetragenen Gegenständen Aussonderungsrecht bei Umqualifizierung" der Transaktion? 90 3 Keine vollständige Beseitigung der Risiken 92 VII Anschlussproblematik: Kollisionsnichtigkeit und Übersicherung 93 Vin Ergebnis Teil A 94 B Die Problematik im U.S.-amerikanischen Recht 96 I Begriff des True Säle" und Anwendungsbereich des Bankruptcy Code 96 II Konsequenzen der unterschiedlichen Einordnung 97 1 Die Bildung der Insolvenzmasse ( estate") 98 2 Schutzvorschriften der See. 362 ff. B.C 99 a Automatic Stay 99 aa Beginn und Wirkung des Automatic Stay 100 bb Beendigung und Abhilfe 101 (1) Automatische Beendigung 101 (2) Abhilfe durch das Gericht 101 b Nutzung und Veräußerung des Schuldnervermögens c Einräumung eines Sicherungsrechtes an den verkauften" Forderungen 104 III Keine gesetzliche Regelung 104 IV Die Einordnung einer Transaktion als True Säle" Majors Furniture Mart, Inc. v. Castle Credit Corp 105 a Sachverhalt 106 b Die Entscheidung des Gerichts Die Kriterien im Einzelnen 108 a Rückgriffsmöglichkeiten des SPV beim Originator b Rückkaufoption des Originators und Recht auf Überschüsse ( surplus") 111 aa Rückkaufoption 111 bb Recht auf Überschüsse 112 c Bestimmung des Kaufpreises.. 112

4 d Verwaltung und Zugriff des SPV auf die Forderungen e Äußere Form und Wortlaut 115 f Commingle Risk Octagon Gas Sys., Inc. v. Rimmer 116 a Sachverhalt 116 b Die Entscheidung des Gerichts 117 c Konsequenz und Bedeutung der Entscheidung Theorie des binären Rückgriffs" 118 a Recourse for collectibility" und economic recourse" b Keine Rechtsprechung 119 V Ergebnis Teil B 119 Kapitel 2: Die rechts«irksame Übertragung der Sicherheiten im deutschen Recht/ Perfection" im U.S.-amerikanischen Recht 121 A Die rechtswirksame Übertragung der Sicherheiten im deutschen Recht 121 I Konsequenzen der rechtsunwirksamen Übertragung 122 II Sicherheiten Personal- und Realsicherheiten Besonderheit: Whole Business Securitisation 123 III Übertragung der Sicherheiten Akzessorische Sicherheiten 124 a Pfandrecht/Bürgschaft/Erfüllungsübernahme/ Schuldmitübernahme 124 b Hypothek Nicht-akzessorische Sicherheiten 126 a Grundsätzlich problemlose Übertragung nicht-akzessorischer Sicherheiten 126 b Problem: Grundschulden 126 IV Die treuhänderische Verwaltung der Sicherheiten Wirkung der Treuhand: Aussonderungsrecht Problem: Wahlrecht des Insolvenzverwalters Problem: Unmittelbarkeitsprinzip 129 a Meinungsstand 129 b Neue Tendenzen in der Rechtsprechung?/BGH Urteil vom 24. Juni aa Keine Aussonderungswirkung lediglich schuldrechtlicher Vereinbarungen 131 bb Vormerkung im Liegenschaftsrecht 132 c Fazit und Ausblick 132 V Bedeutung des neuen Refinanzierungsregisters"' Voraussetzungen 134 a Eintragungsfähige Gegenstände 134 aa Forderungen oder Grundpfandrechte 134 bb Eintragungsfähigkeit sicherungsabgetretener Forderungen 135 cc Eintragungsfähigkeit bereits übertragener Gegenstände 136

5 10 Inhaltsverzeichnis b Refinanzierungsuntemehmen 137 aa Unternehmen 137 bb Veräußerung zum Zwecke der Refinanzierung cc Erwerber 138 (1) Zweckgesellschaften 139 (2) Refinanzierungsmittler Rechtsfolgen 140 a Aussonderungsrecht 140 b Aussonderung der Surrogate 142 VT Ergebnis Teil A 143 B Perfection" im U.S.-amerikanischen Recht 144 I Schwierigkeiten bei der Übertragung der Sicherheiten? Real- und Personalsicherheiten Übertragung der Sicherheiten 145 a Übertragung von Personalsicherheiten 145 b Übertragung von Hypotheken Ergebnis: Keine Schwierigkeiten bei der Sicherheitenübertragung 146 II Problem: Perfection Forderungen als Sicherheiten und Übertragung der Forderungen 147 a Forderungen als Sicherheiten 147 b Übertragung der Forderungen Notwendigkeit der Perfection Konsequenzen fehlender oder fehlerhafter Perfection 148 III Die Schaffung eines perfektionierten" Sicherungsrechts Attachment 150 a Voraussetzungen des Attachments 150 b Wirkung des Attachments Perfection des Sicherungsrechts 151 a Inhaltliche Anforderungen an die Finanzierungserklärung 152 b Eintragung beim zuständigen Register 152 c Problem: Forderungserlöse 153 IV Ergebnis Teil B 154 Kapitel 3: Das Schicksal der gegenseitigen Verträge in der Insolvenz nach deutschem Recht/Executory Contracts und Leases nach U.S.-amerikanischem Recht 155 A Das Insolvenzverwalterwahlrecht im deutschen Recht 155 I Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters: 103 InsO Wirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Ausübung des Wahlrechts Kein Wahlrecht ohne Forderungszuständigkeit? Reichweite der Qualitätsänderung 158 II Vertragsbeziehungen zwischen Originator und SPV Kaufvertrag 158 a Kein Wahlrecht bei zumindest einseitiger vollständiger Leistungserbringung 159 b Wahlrecht bei ausstehenden Leistungen 159

6 11 2 Rahmenvertrag 159 a Kein Wahlrecht bei zumindest einseitiger vollständiger Leistungserbringung 160 b Wahlrecht bei ausstehenden Forderungsankäufen Servicing-Vertrag 162 a Wahlrecht des Insolvenzverwalters 162 b Gefährdung der Weiterleitung eingehender Zahlungen c Ersatzaussonderung und Commingle Risk 164 III Vertragsbeziehungen des Originators zu den Forderungsschuldnern Folge der Qualitätsänderung": Die Abtretung geht ins Leere Besonderheit: Leasingforderungen 166 a 108 Abs. 1 Satz 2 InsO 167 b 91 InsO Besonderheit: Darlehensforderungen 169 a Anwendbarkeit des 103 InsO nach Valutierung des Darlehens 170 b Folge der Anwendbarkeit auf valutierte Darlehen 171 c Die Neufassung des 108 Abs. 2 InsO 172 IV Ergebnis Teil A 174 B Das Wahlrecht des Trustee nach U.S.-amerikanischem Recht 175 I Executory contracts und unexpired leases Executory contract 176 a Formel von Countryman 176 aa Vertrag vom Schuldner bereits vollständig erfüllt bb Vertrag vom Gläubiger bereits vollständig erfüllt cc Vertrag von keiner der Parteien zu einem wesentlichen Teil erfüllt 177 b Alternative Ansätze Unexpired Leases 178 II Wirkung der rejection" 178 III Bedeutung der See. 365 B.C. für ABS-Transaktionen Vertragsbeziehungen des Originators zum SPV 179 a Purchase agreement 179 b Service agreement Vertragsbeziehungen des Originators zu seinen Forderungsschuldnern 181 IV Ergebnis Teil B 182 Kapitel 4: Die Anfechtung im deutschen und l;.s.-amerikanischen Insolvenzrecht 183 A Die Insolvenzanfechtung nach deutschem Recht 183 I Eingeschränkte Anfechtbarkeit bei Bargeschäften" Forderungskauf als Bargeschäft Problem: Kaufpreisabschläge Problem: Reserveeinbehalte und Übersicherung Zwischenergebnis 187

7 12 Inhaltsverzeichnis II Anfechtbarkeit von Deckungsgeschäften Kongruente Deckungsgeschäfte 187 a Anfechtbarkeit der Übertragung der Forderungen 188 b Anfechtbarkeit der Weiterleitung der Erlöse an das SPV Inkongruente Deckungsgeschäfte 189 III Anfechtbarkeit von Verschleuderungsgeschäften" 190 IV Die Vorsatzanfechtung 191 V Ergebnis Teil A 192 B Die Anfechtung nach U.S.-amerikanischem Recht 193 I Preference Voraussetzungen Vergleich mit der Deckungsanfechtung im deutschen Recht Bedeutung für ABS-Transaktionen Ausnahmen 197 II Fraudulent Conveyance See. 548 B.C 200 a See. 548(a)(l)(A) B.C 200 b See. 548(a)(l)(B) B.C See. 544(b) B.C 202 III Ergebnis Teil B 204 DRITTER TEIL: ERGEBNISSE DER UNTERSUCHUNG 205 A Zusammenfassung der Ergebnisse 205 B Schlussbetrachtungen 207 Literaturverzeichnis 210