Transparenz der Verdingungsunterlagen u. Dokumentationspflichten der Auftraggeber im Verfahren nach VOL/A

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1 Transparenz der Verdingungsunterlagen u. Dokumentationspflichten der Auftraggeber im Verfahren nach VOL/A Vortrag bei der Informationsveranstaltung Vergaberecht Lüneburg, 22.September 2005 Dr.-Ing. Christoph Tiebel ATUS GmbH Berater Gutachter Ingenieure Hamburg

2 Gliederung Besonderheiten von Dienstleistungsausschreibungen Verdingungsunterlagen Bieterbetreuung Angebotsauswertung

3 Dienstleistungsausschreibungen Ausschreibungsverpflichtung vor allem dann, wenn öffentliche Hand Pflichtaufgaben nicht selbst durchführt, z.b. * Verkehr (Schülernahverkehr, ÖPNV) * Abfall- und Klärschlammentsorgung * Abwasser * Straßenunterhaltung * Grünpflege * Reinigungsleistungen (Straßen, Gebäude) Merkmal: in der Regel dauerhaft bestehende Aufgaben, d.h. häufig keine Erstausschreibung

4 Neuausschreibung oder Vertragsverlängerung Für die Verlängerung oder Nicht-Kündigung bestehender Verträge (soweit der Vertrag dies vorsieht) spricht oft das vertrauensvolle Verhältnis zum bisherigen Dienstleister Altverträge jedoch oft wirtschaftlich ungünstig * Preisanstieg durch Gleitklausel * Effizienzsteigerung nicht an AG weitergegeben * schärferer Wettbewerb Gesetzliches Wettbewerbsgebot Keine Angst vor dem Wechsel!

5 Neuausschreibung und die Rolle des Platzhirschen Der Platzhirsch hat vielfach langjährige Beziehungen zur Vergabestelle hat oft einen lukrativen Altvertrag hat Verantwortung für mit dem Auftrag befasste Mitarbeiter wird deshalb oft abweichende Vergabeentscheidung mit Nachprüfungsverfahren angreifen Bei der Erstellung der Verdingungsunterlagen bestehen Gestaltungsmöglichkeiten pro/contra Platzhirsch

6 Verdingungsunterlagen Teil I: Bewerbungsbedingungen Teil II Bietererklärung und Preisblatt Teil III Leistungsbeschreibung, meist mit umfangreichem Anhang Teil IV Vertrag Bekanntmachung

7 Bewerbungsbedingungen I: Nebenangebote Rechtssprechung beschränkt den Zuschlag auf Nebenangebote: Nebenangebote sind nur wertbar, wenn der öffentliche Auftraggeber für sie Mindestanforderungen festgelegt hat. Erfordernis, mögliche Nebenangebote zu antizipieren und ihre Bewertung mitzuteilen Beispiele zulässiger Nebenangebote: * losübergreifende Nebenangebote mit Preisnachlass * abweichende Preisgestaltung bei Altpapier-Entsorgung * gleichwertige technische Lösungen mit niedrigerem Angebotspreis * Erweiterungsangebote, wenn Erweiterung in den Verdingungsunterlagen monetär bewertet wurde

8 Bewerbungsbedingungen II Eignungsanforderungen und -nachweise Festlegung der Eignungsnachweise in der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen Möglichkeit der Feinsteuerung ; wichtig, diese Anforderungen genau an Leistung und zu erwartendes Bieterspektrum anzupassen! Bei der Eignungsprüfung besteht ein weitgehender Ermessensspielraum der Vergabestelle, es sei denn sie hat ihr Ermessen im Vorwege durch Mindestanforderungen eingeschränkt, z.b. * mindestens drei Referenzen * Vorlage bestimmter Zertifikate Newcomer-freundliche OLG-Rechtsprechung schützt vor überzogenen Eignungsanforderungen

9 Bewerbungsbedingungen III Bietergemeinschaften, Nachunternehmer Häufige Konstellation: Fachkundiger überregionaler Dienstleister mit weniger fachkundigem lokalen Partner * als Bietergemeinschaft tolerierbar * als Nachunternehmer kritisch (fehlender Durchgriff, Entgelt kaum überprüfbar) * Vorteil: Bietervielfalt wird langfristig gefördert. Eignungsanforderungen genau definieren! * maßgeblich für Eignungsprüfung: ob der Bieter über die geliehene Eignung tatsächlich verfügen kann Bei Bietergemeinschaften: Kartellverbot nach 1 GWB beachten Fehlende Angaben zum Nachunternehmer können zum Ausschluss führen, VK Bund vom 21. Juli 2004 (VK 1-81/04)

10 Wirtschaftlichstes Angebot Definition in Verdingungsunterlagen Bei Dienstleistungsausschreibung ist fast immer nur der Angebotspreis maßgeblich Bewertung von Eventualpositionen mit Wahrscheinlichkeiten Bewertung von Alternativen: Vorabfestlegung, wann auf die eine oder andere Alternative zugeschlagen werden soll (konditionierte Alternative)! Andere Kriterien als Preis (z.b. Umweltschutz, Entsorgungssicherheit): * grundsätzlich zulässig * selten * Indikatorsetzung schwierig * Empfehlung: monetär bewerten (Transparenz)

11 Ausgewählte Aspekte der Leistungsbeschreibung Weiter Gestaltungsspielraum der Vergabestelle * Nebenpflichten (z.b. Vorlage von Tourenplänen, Werbung auf Müllfahrzeugen) * Vorliegende Informationen sind mitzuteilen, aber keine Verpflichtung zur aufwändigen Recherche Entgeltgestaltung * differenziert oder aggregiert? * aggregiert: Vorteil einfache Abrechnung * differenziert: besser Kalkulierbarkeit und höhere Sicherheit im Vertragsvollzug * Anpassungsanspruch nach 2 Nr. 3 VOL/B auch bei Mengenänderungen (10%- Schwelle, Anlehnung an VOB) Zur Vermeidung von Nachforderungen im Vertragsvollzug sollten zukünftige Entwicklungen antizipiert und dargestellt werden ( Der Bieter hat damit zu rechnen... ) Grenze: ungewöhnliches Wagnis, 8 Nr. 1 Abs. (3) VOL/A Strategie: Rügen abwarten und ggf. reagieren

12 Laufzeit Ausgewählte Aspekte: Vertrag * keine gesetzlichen Vorgaben * Mindestlänge fördert Wettbewerb, kurze Laufzeit hilft dem Platzhirschen * einseitige Verlängerungsoption zulässig * vorteilhaft: langer Optionszeitraum Anpassungsklausel * Änderungen im Vertragsvollzug normal -> Anpassung erforderlich * klarstellen, dass Mehr- und Minderleistungen (auch bei anderen Positionen) zu berücksichtigen sind * Grenzen einziehen (Mehrleistung ggf. abtrennbar)

13 Bieterbetreuung nach Abforderung Verdingungsunterlagen, vor Angebotsabgabe Rügen * des Platzhirschen, dass die Leistung nicht kompliziert genug dargestellt wurde * des Angreifers, dass dem Platzhirschen zu viele Vorteile eingeräumt wurden Verwendung im Nachprüfungsverfahren nur wenn unverzüglich gerügt wurde Reaktion durch Bieterrundschreiben oder Vermerke

14 Angebotsauswertung Rechtliche Reihenfolge Zwingende Ausschlussgründe, 25 Nr. 1 (1) VOL/A * wesentliche Preisangaben, Unterschrift, nicht zweifelsfrei,, verspätet, unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprache * Änderungen/Ergänzungen an VU auch versteckt Fakultative Ausschlussgründe, 25 Nr. 1 (2) VOL/A * Angebote, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten; * Angebot unzuverlässiger Bieter; nicht als solche gekennzeichnete Nebenangebote Bietereignung (entweder ja oder nein) Unterangebot? Wirtschaftlichstes Angebot praxisgerechte Reihenfolge: erst Preise bewerten, aufwändige Prüfungsschritte auf Bestbieter beschränken (Gleichbehandlung beachten!)

15 Auswertung II: Auskömmlichkeit 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A: Auf Angebote, deren Preise in offensichtlichem Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der Zuschlag nicht erteilt werden Unterschiedliche Praxis, ob diese Vorschrift drittschützend ist Preisüberprüfung wird dann durchgeführt, wenn Angebote ungewöhnlich niedrig erscheinen ( 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A) i.d.r. ab 10 % Minderpreis gegenüber Zweitem; abzustellen ist auf den Gesamtpreis Vorlage von Unterlagen/Kalkulationen durch den Bieter Mögliches Ergebnis: * plausibel und nachvollziehbar kalkuliert -> Angebot ist zuschlagsfähig * zu niedrige Ansätze -> Angebot ist als Unterangebot anzusehen

16 Darf der Zuschlag auf ein Unterangebot erteilt werden? Es würde geradezu einen Verstoß gegen das Europäische Richtlinienrecht bedeutet, wenn man einen öffentlichen Auftraggeber verpflichten würde, nur auskömmliche oder kostendeckende Preise der Bieter zu akzeptieren (OLG Düsseldorf Verg 28/00 und nachfolgend andere OLGs) Ausschluss nur dann, wenn * Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der Leistung bestehen * Preise nicht wettbewerblich begründet sind oder zur gezielten und planmäßigen Verdrängung von Wettbewerbern abgegeben werden

17 Gliederung eines Vergabevermerks Verfahren (Bekanntmachung, Bieterbetreuung, Angebotseingang) Haupt- und Nebenangebote, Zulässigkeit von Nebenangeboten Wirtschaftliche Bewertung * Bestbieter * Preisüberprüfung erforderlich? Formale Prüfung, u.a. * Vollständigkeit der Unterlagen Eignungsprüfung Ggf. Preisüberprüfung Zuschlagsempfehlung vollständig dokumentieren! 30 VOL/A, siehe auch OLG Celle, Beschluss vom (13 Verg 21/04)

18 Aufgabenverteilung Verwaltung - Gremien - Sachverständiger Die Vergabestelle muss alle wesentlichen Entscheidungen im Vergabeverfahren selbst fällen, z.b. * Ausschluss von Bietern * Nicht-Ausschluss (fakultative Ausschlussgründe) * Nachforderung von Unterlagen * Zuschlag Dokumentation des Verfahrens durch Sachverständigen (Vergabevermerk) Empfehlung zur Gremienbeteiligung: * Weitgehende Abstimmung der Eckpunkte * Zuschlagsentscheidung niedrig hängen

19 Typische Angriffspunkte für Nachprüfungsantrag Bestbieter ist nicht geeignet (Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit, 25 Nr. 2 Abs. (1) VOL/A) Vermeintliche Nicht-Auskömmlichkeit des Angebots des Bestbieters -->Rüge nach 13 VgV-Info Bestbieter hat die Schwere der Aufgabe verkannt, weil die Leistungsbeschreibung * nicht eindeutig und erschöpfend sei * ungewöhnliche Wagnisse enthalte -> Rüge nach Erhalt der Verdingungsunterlagen Allgemeine Fehler im Verfahren (nach Akteneinsicht)

20 Beispiele von Verfahrensfehlern Diskriminierende Gestaltung der Ausschreibung * zu kurze Laufzeit * marktbeschränkende Regelungen zu Nachunternehmern bzw. Bietergemeinschaften Unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen: * Bieter hat Voraussetzungen einkalkuliert, die nicht konform mit Anforderungen der Leistungsbeschreibung sind (Bsp.: Gebührenmarken ablesen/seitenlader) * Verstoß gegen Anforderungen an Entgeltgestaltung Verstoß gegen Gleichbehandlungsgebot * ein Bieter darf nachlegen, der andere nicht * Unterlagen wurden nach Ablauf von Fristen nachgereicht

21 Fazit Neuausschreibung lohnt sich meistens Vergaberecht ist kompliziert, aber beherrschbar Verfahrensrisiken sind meist kalkulierbar, wenn die Prinzipien von Transparenz und Dokumentation eingehalten werden.

22 Herzlichen Dank für die Aufmerksamkeit!