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1 7 Inhaltsübersicht A. Einleitung 19 B. Unkündbarkeit in der Praxis und ihre Reichweite 25 C. Die Kündigung im Rahmen der einfachen Unkündbarkeit 44 D. Das Sonderproblem der qualifizierten Unkündbarkeit 126 E. Die Kündigung gesetzlich unkündbarer Arbeitnehmer 132 F. Die Kündigung befristeter Arbeitsverhältnisse 135 G. Formelle Erfordernisse 137 H. Unkündbarkeit und Altersdiskriminierung 143 I. Vermeidungsstrategien: Konkretisierung des Ultima-Ratio-Prinzips 214 J. Entzug und Modifikation der Unkündbarkeit 248 K. 15 Abschließende Thesen zur Unkündbarkeit 272 Bibliografische Informationen digitalisiert durch

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung 19 B. Unkündbarkeit in der Praxis und ihre Reichweite 25 I. Gesetzliche Kündigungsausschlüsse Überblick Absolute Kündigungsverbote Wehrdienstleistende/Kriegsdienstverweigerer Funktionsträger Auszubildende Kündigungsverbote mit Erlaubnisvorbehalt Werdende und junge Mütter Elternzeit Schwerbehinderte und Gleichgestellte Dispositive Kündigungsverbote Abs. 3 TzBfG Exkurs: Inhaltskontrolle nach 307 BGB Relevanz für die Thematik der Unkündbarkeit 31 II. Kündigungsausschlüsse in Tarifverträgen Überblick über die verschiedenen Gestaltungsvarianten Lebensalter/Betriebszugehörigkeit Auflösende Bedingung Zustimmungsvorbehalte Beschäftigungs-und Standortsicherung Auslegung und Wirksamkeit Knebelungsverträge Unabdingbarkeit des 626 BGB Negative Koalitionsfreiheit Auslegung 38 III. Kündigungsausschlüsse in Betriebsvereinbarungen Überblick Die Tarifsperre des 77 Abs. 3 BetrVG 39 IV. Einzelvertraglicher Ausschluss des Kündigungsrechts Sittenwidrige Knebelung nach 138 BGB? Umgehungstatbestände 42

3 10 C. Die Kündigung im Rahmen der einfachen Unkündbarkeit 44 I. Grundlagen Dingliche Wirkung des Kündigungsausschlusses Die qualifizierte Unkündbarkeit Die einfache Unkündbarkeit Verfassungsrechtliche Vorgaben Die Berufsfreiheit des Arbeitgebers Der private Arbeitgeber Schutzumfang Der öffentliche Arbeitgeber Der ausländische Arbeitgeber Grundrechtsbindung im Privatrechtsverkehr Arbeitsvertragsparteien Tarifvertragspaiteien Betriebsparteien Die Grenze der Bindung Freiwillige Beschränkung der Berufsfreiheit 55 a) Zulässigkeit 55 b) Handelsvertreter-Entscheidung Schranken des Grundrechtverzichts 56 a) Verbandstarifverträge 56 b) Haustarif- /Einzelverträge/Betriebsvereinbarungen BGB als verfassungsrechtliches Schutzschild Wertungswidersprüche Bezugspunkt für die Unzumutbarkeit Fiktive Kündigungsfrist Tatsächliche Vertragslaufzeit Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen 61 II. Lösungswege in Rechtsprechung und Literatur Außerordentliche Kündigung Minder wichtiger Grund Außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist Einstufige Prüfung Abstellen auf das Vertragsende 66 a) Betriebs- und personenbedingte Gründe 66 b) Verhaltensbedingte Gründe Interessenabwägung Einhaltung einer notwendigen Auslauffrist 68

4 Elemente der ordentlichen Kündigung Zweistufige vs. Einstufige Prüfung Anwendung auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe? Strikt fristlose Kündigung Modifiziert fristlose Kündigung Beschränkung auf wirtschaftliche Notlagen? Risikoübernahme vs. Wegfall der Geschäftsgrundlage BGB und Unzumutbarkeitsgrundsatz" 74 a) Haustarif-ZEinzelvertrag/Betriebsvereinbarung 74 b) Verbandstarifvertrag Risikoübernahme Freiwillige Grundrechtsbeschränkung Lösung über die ordentliche Kündigung Verfassungskonforme Auslegung Partielle Unwirksamkeit/ geltungserhaltende Reduktion Begrenzung der Tarifmacht Bewertung und eigener Ansatz Strikt fristlose Kündigung Minder wichtiger Grund Anwendung der ordentlichen Kündigung Pragmatischer Vorteil Dogmatische Bedenken Außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist Sinn und Zweck des 626 BGB Der wichtige Grund als Schutzschild" 85 a) Wegfall der Geschäftsgrundlage 87 b) Risikoübernahme 89 c) Betonung der Selbstbindung des Arbeitgebers 90 (i) Verbandstarifvertraglicher Kündigungsausschluss 90 (ii) Einzelvertraglicher/betrieblicher Kündigungsausschluss 92 (iii) Haustarifverträge 96 d) Der Ansatz der Rechtsprechung 97 e) Zwischenergebnis Bewertungsmaßstab der Zumutbarkeit 98 a) Auswirkung zu Lasten des Unkündbaren? 98 b) Angleichung an die ordentliche Kündigung Keine Anwendung auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe 100

5 Kein realistischer Anwendungsbereich Besonders strenger Maßstab Kein Persilschein" Aktuelle Trendwende des BAG? Anwendung auf personenbedingte Kündigungsgründe Zweistufige Prüfung Kein praktischer Vorteil 105 a) Betriebsbedingte Gründe 106 b) Personenbedingte Gründe 106 c) Verhaltensbedingte Gründe Systematische Probleme Fiktive Kündigungsfrist Praktikabilitätsfragen Ergebnis 110 III. Einzelheiten des Konzepts Betriebsbedingte Gründe Anforderungen an den wichtigen Grund An sich geeignet" Interessenabwägung 113 a) Bindungsdauer 113 b) Freiwillige Beschränkung der Unternehmerfreiheit 115 (i) Verbands-ZFlächentarifverträge 115 (ii) Einzelverträge/Betriebsvereinbarungen 115 (iii) Haustarifverträge 117 (iv) Qualifizierte Unkündbarkeit Ultima-Ratio-Prinzip Rationalisierungsschutztarifverträge Ausschöpfen aller Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten Einhaltung der fiktiven Kündigungsfrist" Personenbedingte Gründe Anforderungen an den wichtigen Grund An sich geeignet Interessenabwägung 123 a) Bindungsdauer 123 b) Verursachungssphäre Ultima-Ratio-Prinzip Verhaltensbedingte Kündigungsgründe 125

6 13 D. Das Sonderproblem der qualifizierten Unkündbarkeit 126 I. 55 Abs. 2 BAT a.f 126 II. Die Unabdingbarkeit des 626 BGB 127 III. Rechtsfolgen der qualifizierten Unkündbarkeit 129 E. Die Kündigung gesetzlich unkündbarer Arbeitnehmer 132 I. Funktionsträger Betriebsübergang Abschaffung einer gesamten Führungsebene 132 II. Kündigungsverbote mit Zustimmungsvorbehalt 134 F. Die Kündigung befristeter Arbeitsverhältnisse 135 G. Formelle Erfordernisse 137 I. Anforderungen an die Betriebs-/Personalratsbeteiligung Rechtsprechung des BAG Individualschutz 139 II. Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist, 626 Abs. 2 BGB Wertungswidersprüche Dauertatbestand 141 H. Unkündbarkeit und Altersdiskriminierung 143 I. Einführung in das Problem Das Verbot der Altersdiskriminierung Altersdiskriminierende Unkündbarkeitsklauseln 145 II. Anwendbarkeit des AGG auf Unkündbarkeitsvereinbarungen Die Bereichsausnahme des 2 Abs. 4 AGG Kündigung vs. Entlassungsbedingung Begrifflichkeiten Die Streichung des 10 Nr. 7 a.f. AGG Europarechtswidrigkeit der Bereichsausnahme Europarechtskonformer Kündigungsschutz 152 a) Kündigungsschutz 153 b) Sozialauswahl 156 c) Abschreckungsfunktion 156 d) Darlegungs- und Beweislast 158 e) Absenkungsverbot 159 f) Transparenzgebot 160 g) Ergebnis Folge der Europarechtswidrigkeit des 2 Abs. 4 AGG 161

7 Richtlinienkonforme Auslegung des 2 Abs. 4 AGG Unmittelbare Anwendung der Richtlinie Altersdiskriminierung als primärrechtliches Verbot Die Mangold-Entscheidung des EuGH 163 a) Der Grundsatz des Anwendungsvorrangs 164 b) Das (ungeschriebene) Primärrecht Die EuGH-Entscheidungen,3artsch" und Heyday" Erste nationale Entscheidungen zu 2 Abs. 4 AGG Ergebnis 173 III. Die Rechtfertigung von Unkündbarkeitsklauseln Rechtfertigung nach 10 AGG Legitimes Ziel Konkrete Festlegung Allgemeinwohlinteresse Verhältnismäßigkeit Geeignetheit vs. Kontraproduktivität Angemessenheit Kombination von Lebensalter und Betriebszugehörigkeit Alter als vorrangiges Kriterium Mindestgrenze des Alters Betriebszugehörigkeit Ergebnis Vermeidung grober Fehlerhaftigkeit Übertragung der Maßstäbe aus 10 Nr. 7 a.f. AGG Einzelfallbetrachtung vs. abstrakte Eignung Ergänzende Vertragsauslegung 193 a) Tarifklauseln 194 b) Betriebsvereinbarungen 197 c) Individualvertrag Unkündbarkeit als positive Maßnahme nach 5 AGG Ergebnis 200 IV. Sozialauswahl Bisherige Diskussion Abs. 3 KSchG als zwingendes Gesetzesrecht Einbeziehung Unkündbarer in die Sozialauswahl Herausnahme aller Unkündbarer aus der Sozialauswahl Vermittelnde Auffassung Neue Tendenzen nach Inkrafttreten des AGG 205

8 15 3. Sozialauswahl unter Beachtung des AGG Variante 1: Herausnahme und Abwägung Schritt 1: Sozialauswahl allein unter den Kündbaren Schritt 2: Sozialauswahl allein unter den Unkündbaren Schritt 3: Überprüfung auf grobe Fehlerhaftigkeit Variante 2: virtuelle Einbeziehung der Unkündbaren Rechtsfolge Beschränkung der Wirksamkeit des Kündigungsverbots Angleichung nach oben/ Außerordentliche Kündigung Geltendmachung der grob fehlerhaften Sozialauswahl 212 I. Vermeidungsstrategien: Konkretisierung des Ultima-Ratio-Prinzips 214 I. Vertragliche Kündigungsverbote Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz Versetzung/Umsetzung Umschulung- und Qualifizierungsmaßnahmen Mitwirkungspflichten des Arbeitnehmers Erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers Exkurs: Widerspruch bei Betriebsübergang Änderungskündigung mit Entgeltreduzierung Zuzahlungspflicht Exkurs: Streichung von Sondervergütungen Unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigung Grundsatz: unternehmensbezogener Kündigungsschutz Ausnahme: Gemeinschaftsbetrieb (Ausnahme): Konzernarbeitsverhältnis Ausnahme: Konzernbeschäftigung 222 a) Durchsetzbare Übernahmeverpflichtung 222 b) Selbstbindung durch Verrrauenstatbestand 223 c) Übertragbarkeit auf unkündbare Arbeitsverhältnisse 224 (i) Einfache Unkündbarkeit 224 (ii) Qualifizierte Unkündbarkeit Betriebsübergang und Personalgestellung Freimachen" besetzter Arbeitsplätze Meinungsstand in Schrifttum und Instanzrechtsprechung Vergleich mit 15 Abs. 5 KSchG Eingriff in die Rechte drittbetroffener Arbeitnehmer Instanzgerichtliche Urteile 229

9 Rechtsprechung des BAG Eigener Ansatz Abgrenzung Sozialauswahl/Freikündigung Kein Vergleich mit 15 Abs. 5 KSchG Fehlen eines betrieblichen Grundes Praktikabilitätserwägungen Arbeitnehmer außerhalb des KSchG Ergebnis Organisatorische Maßnahmen Verzicht auf unternehmerische Maßnahmen Trennung von Leiharbeitnehmern Betriebliches Eingliederungsmanagement Darlegungs-und Beweislast 245 II. Gesetzliche Kündigungsverbote 246 J. Entzug und Modifikation der Unkündbarkeit 248 I. Rückwirkender Eingriff zu Lasten des Arbeitnehmers Echte Rückwirkung Grundsätzliche Unzulässigkeit Ausnahme: kein schützenswertes Interesse Ausnahme: Zwingende Gründe des Gemeinwohls Praxisrelevanz Unechte Rückwirkung Das BAG-Urteil vom Sachverhalt Begründung des BAG Eingriff oder bloße Modifikation"? Das BAG-Urteil vom Kollektivistisches Vertrauen? Eingriff in die Unkündbarkeit während der Wartezeit Vergleich mit Versorgungsanwartschaften Versuch einer Begriffsbestimmung des Vertrauens 260 II. Rückwirkender Eingriff zu Lasten des Arbeitgebers 264 III. Ablösung des 55 Abs. 2 BAT a.f. durch den TVöD Reichweite und Hintergrund des 55 Abs. 2 BAT a.f Ablösung durch den TVöD? Wortlaut des 34 TVöD: dabei" Andere Formulierung Besitzstand aus dem BMT-G 268

10 Protokollnotiz zum TVÜ Ergebnis Entzug geschützter Rechtspositionen? Erheblicher Eingriff in die Unkündbarkeit Zulässigkeit der rückwirkenden Verschlechterung 271 K. 15 Abschließende Thesen zur Unkündbarkeit 272