Inhaltsverzeichnis. A. Einleitung... 19

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1 9 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung B. Unkündbarkeit in der Praxis und ihre Reichweite I. Gesetzliche Kündigungsausschlüsse Überblick Absolute Kündigungsverbote Wehrdienstleistende/ Kriegsdienstverweigerer Funktionsträger Auszubildende Kündigungsverbote mit Erlaubnisvorbehalt Werdende und junge Mütter Elternzeit Schwerbehinderte und Gleichgestellte Dispositive Kündigungsverbote Abs. 3 TzBfG Exkurs: Inhaltskontrolle nach 307 BGB Relevanz für die Thematik der Unkündbarkeit II. Kündigungsausschlüsse in Tarifverträgen Überblick über die verschiedenen Gestaltungsvarianten Lebensalter/Betriebszugehörigkeit Auflösende Bedingung Zustimmungsvorbehalte Beschäftigungs- und Standortsicherung Auslegung und Wirksamkeit Knebelungsverträge Unabdingbarkeit des 626 BGB Negative Koalitionsfreiheit Auslegung III. Kündigungsausschlüsse in Betriebsvereinbarungen Überblick Die Tarifsperre des 77 Abs. 3 BetrVG IV. Einzelvertraglicher Ausschluss des Kündigungsrechts Sittenwidrige Knebelung nach 138 BGB? Umgehungstatbestände... 42

2 10 C. Die Kündigung im Rahmen der einfachen Unkündbarkeit I. Grundlagen Dingliche Wirkung des Kündigungsausschlusses Die qualifizierte Unkündbarkeit Die einfache Unkündbarkeit Verfassungsrechtliche Vorgaben Die Berufsfreiheit des Arbeitgebers Der private Arbeitgeber Schutzumfang Der öffentliche Arbeitgeber Der ausländische Arbeitgeber Grundrechtsbindung im Privatrechtsverkehr Arbeitsvertragsparteien Tarifvertragsparteien Betriebsparteien Die Grenze der Bindung Freiwillige Beschränkung der Berufsfreiheit a) Zulässigkeit b) Handelsvertreter-Entscheidung Schranken des Grundrechtverzichts a) Verbandstarifverträge b) Haustarif- /Einzelverträge/Betriebsvereinbarungen BGB als verfassungsrechtliches Schutzschild Wertungswidersprüche Bezugspunkt für die Unzumutbarkeit Fiktive Kündigungsfrist Tatsächliche Vertragslaufzeit Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen II. Lösungswege in Rechtsprechung und Literatur Außerordentliche Kündigung Minder wichtiger Grund Außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist Einstufige Prüfung Abstellen auf das Vertragsende a) Betriebs- und personenbedingte Gründe b) Verhaltensbedingte Gründe Interessenabwägung Einhaltung einer notwendigen Auslauffrist... 68

3 Elemente der ordentlichen Kündigung Zweistufige vs. Einstufige Prüfung Anwendung auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe? Strikt fristlose Kündigung Modifiziert fristlose Kündigung Beschränkung auf wirtschaftliche Notlagen? Risikoübernahme vs. Wegfall der Geschäftsgrundlage BGB und Unzumutbarkeitsgrundsatz a) Haustarif-/Einzelvertrag/Betriebsvereinbarung b) Verbandstarifvertrag Risikoübernahme Freiwillige Grundrechtsbeschränkung Lösung über die ordentliche Kündigung Verfassungskonforme Auslegung Partielle Unwirksamkeit/ geltungserhaltende Reduktion Begrenzung der Tarifmacht Bewertung und eigener Ansatz Strikt fristlose Kündigung Minder wichtiger Grund Anwendung der ordentlichen Kündigung Pragmatischer Vorteil Dogmatische Bedenken Außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist Sinn und Zweck des 626 BGB Der wichtige Grund als Schutzschild a) Wegfall der Geschäftsgrundlage b) Risikoübernahme c) Betonung der Selbstbindung des Arbeitgebers (i) Verbandstarifvertraglicher Kündigungsausschluss (ii) Einzelvertraglicher/betrieblicher Kündigungsausschluss (iii) Haustarifverträge d) Der Ansatz der Rechtsprechung e) Zwischenergebnis Bewertungsmaßstab der Zumutbarkeit a) Auswirkung zu Lasten des Unkündbaren? b) Angleichung an die ordentliche Kündigung Keine Anwendung auf verhaltensbedingte Kündigungsgründe

4 Kein realistischer Anwendungsbereich Besonders strenger Maßstab Kein Persilschein Aktuelle Trendwende des BAG? Anwendung auf personenbedingte Kündigungsgründe Zweistufige Prüfung Kein praktischer Vorteil a) Betriebsbedingte Gründe b) Personenbedingte Gründe c) Verhaltensbedingte Gründe Systematische Probleme Fiktive Kündigungsfrist Praktikabilitätsfragen Ergebnis III. Einzelheiten des Konzepts Betriebsbedingte Gründe Anforderungen an den wichtigen Grund An sich geeignet Interessenabwägung a) Bindungsdauer b) Freiwillige Beschränkung der Unternehmerfreiheit (i) Verbands-/Flächentarifverträge (ii) Einzelverträge/Betriebsvereinbarungen (iii) Haustarifverträge (iv) Qualifizierte Unkündbarkeit Ultima-Ratio-Prinzip Rationalisierungsschutztarifverträge Ausschöpfen aller Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten Einhaltung der fiktiven Kündigungsfrist Personenbedingte Gründe Anforderungen an den wichtigen Grund An sich geeignet Interessenabwägung a) Bindungsdauer b) Verursachungssphäre Ultima-Ratio-Prinzip Verhaltensbedingte Kündigungsgründe

5 13 D. Das Sonderproblem der qualifizierten Unkündbarkeit I. 55 Abs. 2 BAT a.f II. Die Unabdingbarkeit des 626 BGB III. Rechtsfolgen der qualifizierten Unkündbarkeit E. Die Kündigung gesetzlich unkündbarer Arbeitnehmer I. Funktionsträger Betriebsübergang Abschaffung einer gesamten Führungsebene II. Kündigungsverbote mit Zustimmungsvorbehalt F. Die Kündigung befristeter Arbeitsverhältnisse G. Formelle Erfordernisse I. Anforderungen an die Betriebs-/Personalratsbeteiligung Rechtsprechung des BAG Individualschutz II. Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist, 626 Abs. 2 BGB Wertungswidersprüche Dauertatbestand H. Unkündbarkeit und Altersdiskriminierung I. Einführung in das Problem Das Verbot der Altersdiskriminierung Altersdiskriminierende Unkündbarkeitsklauseln II. Anwendbarkeit des AGG auf Unkündbarkeitsvereinbarungen Die Bereichsausnahme des 2 Abs. 4 AGG Kündigung vs. Entlassungsbedingung Begrifflichkeiten Die Streichung des 10 Nr. 7 a.f. AGG Europarechtswidrigkeit der Bereichsausnahme Europarechtskonformer Kündigungsschutz a) Kündigungsschutz b) Sozialauswahl c) Abschreckungsfunktion d) Darlegungs- und Beweislast e) Absenkungsverbot f) Transparenzgebot g) Ergebnis Folge der Europarechtswidrigkeit des 2 Abs. 4 AGG

6 Richtlinienkonforme Auslegung des 2 Abs. 4 AGG Unmittelbare Anwendung der Richtlinie Altersdiskriminierung als primärrechtliches Verbot Die Mangold-Entscheidung des EuGH a) Der Grundsatz des Anwendungsvorrangs b) Das (ungeschriebene) Primärrecht Die EuGH-Entscheidungen Bartsch und Heyday Erste nationale Entscheidungen zu 2 Abs. 4 AGG Ergebnis III. Die Rechtfertigung von Unkündbarkeitsklauseln Rechtfertigung nach 10 AGG Legitimes Ziel Konkrete Festlegung Allgemeinwohlinteresse Verhältnismäßigkeit Geeignetheit vs. Kontraproduktivität Angemessenheit Kombination von Lebensalter und Betriebszugehörigkeit Alter als vorrangiges Kriterium Mindestgrenze des Alters Betriebszugehörigkeit Ergebnis Vermeidung grober Fehlerhaftigkeit Übertragung der Maßstäbe aus 10 Nr. 7 a.f. AGG Einzelfallbetrachtung vs. abstrakte Eignung Ergänzende Vertragsauslegung a) Tarifklauseln b) Betriebsvereinbarungen c) Individualvertrag Unkündbarkeit als positive Maßnahme nach 5 AGG Ergebnis IV. Sozialauswahl Bisherige Diskussion Abs. 3 KSchG als zwingendes Gesetzesrecht Einbeziehung Unkündbarer in die Sozialauswahl Herausnahme aller Unkündbarer aus der Sozialauswahl Vermittelnde Auffassung Neue Tendenzen nach Inkrafttreten des AGG

7 15 3. Sozialauswahl unter Beachtung des AGG Variante 1: Herausnahme und Abwägung Schritt 1: Sozialauswahl allein unter den Kündbaren Schritt 2: Sozialauswahl allein unter den Unkündbaren Schritt 3: Überprüfung auf grobe Fehlerhaftigkeit Variante 2: virtuelle Einbeziehung der Unkündbaren Rechtsfolge Beschränkung der Wirksamkeit des Kündigungsverbots Angleichung nach oben/ Außerordentliche Kündigung Geltendmachung der grob fehlerhaften Sozialauswahl I. Vermeidungsstrategien: Konkretisierung des Ultima-Ratio-Prinzips I. Vertragliche Kündigungsverbote Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz Versetzung/Umsetzung Umschulung- und Qualifizierungsmaßnahmen Mitwirkungspflichten des Arbeitnehmers Erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers Exkurs: Widerspruch bei Betriebsübergang Änderungskündigung mit Entgeltreduzierung Zuzahlungspflicht Exkurs: Streichung von Sondervergütungen Unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigung Grundsatz: unternehmensbezogener Kündigungsschutz Ausnahme: Gemeinschaftsbetrieb (Ausnahme): Konzernarbeitsverhältnis Ausnahme: Konzernbeschäftigung a) Durchsetzbare Übernahmeverpflichtung b) Selbstbindung durch Vertrauenstatbestand c) Übertragbarkeit auf unkündbare Arbeitsverhältnisse (i) Einfache Unkündbarkeit (ii) Qualifizierte Unkündbarkeit Betriebsübergang und Personalgestellung Freimachen besetzter Arbeitsplätze Meinungsstand in Schrifttum und Instanzrechtsprechung Vergleich mit 15 Abs. 5 KSchG Eingriff in die Rechte drittbetroffener Arbeitnehmer Instanzgerichtliche Urteile

8 Rechtsprechung des BAG Eigener Ansatz Abgrenzung Sozialauswahl/Freikündigung Kein Vergleich mit 15 Abs. 5 KSchG Fehlen eines betrieblichen Grundes Praktikabilitätserwägungen Arbeitnehmer außerhalb des KSchG Ergebnis Organisatorische Maßnahmen Verzicht auf unternehmerische Maßnahmen Trennung von Leiharbeitnehmern Betriebliches Eingliederungsmanagement Darlegungs- und Beweislast II. Gesetzliche Kündigungsverbote J. Entzug und Modifikation der Unkündbarkeit I. Rückwirkender Eingriff zu Lasten des Arbeitnehmers Echte Rückwirkung Grundsätzliche Unzulässigkeit Ausnahme: kein schützenswertes Interesse Ausnahme: Zwingende Gründe des Gemeinwohls Praxisrelevanz Unechte Rückwirkung Das BAG-Urteil vom Sachverhalt Begründung des BAG Eingriff oder bloße Modifikation? Das BAG-Urteil vom Kollektivistisches Vertrauen? Eingriff in die Unkündbarkeit während der Wartezeit Vergleich mit Versorgungsanwartschaften Versuch einer Begriffsbestimmung des Vertrauens II. Rückwirkender Eingriff zu Lasten des Arbeitgebers III. Ablösung des 55 Abs. 2 BAT a.f. durch den TVöD Reichweite und Hintergrund des 55 Abs. 2 BAT a.f Ablösung durch den TVöD? Wortlaut des 34 TVöD: dabei Andere Formulierung Besitzstand aus dem BMT-G

9 Protokollnotiz zum TVÜ Ergebnis Entzug geschützter Rechtspositionen? Erheblicher Eingriff in die Unkündbarkeit Zulässigkeit der rückwirkenden Verschlechterung K. 15 Abschließende Thesen zur Unkündbarkeit