Aktuelle Rechtsprechung zur Strafbarkeit von Bankvorständen. 3. Bankrechtstag, Düsseldorf, Rechtsanwalt Dr.

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1 Aktuelle Rechtsprechung zur Strafbarkeit von Bankvorständen 3. Bankrechtstag, Düsseldorf, Rechtsanwalt Dr. Heiko Ahlbrecht

2 Prolog Aktuelle Ermittlungsverfahren und Gerichtsverhandlungen u.a. wegen SachsenLB, Landgericht Leipzig, Untreue, Geschäfte mit strukturierten Papieren, Anklage Sept. 2011, überwiegend Nichteröffnung Nov. 2013, im Übrigen weitere Ermittlungen Hypo Real Estate, Landgericht München, unrichtige Darstellung in Bilanzen, Marktmanipulation im Zusammenhang mit Krise 2007/2008, Verfahren dauert an Untreueverfahren gegen ehemalige BayernLB-Vorstände wegen des Kaufs der Hypo Alpe Adria; Einstellung des Verfahrens gegen 4 von 6 Angeklagte nach 41 Hauptverhandlungstagen WestLB, Landgericht Düsseldorf, Verluste durch Eigenhandel, Spekulationen mit Kursdifferenzen Stamm- und Vorzugsaktien, Schaden mehrere hundert Mio., Hauptverfahren eröffnet aber noch nicht terminiert

3 Prolog Aktuelle Ermittlungsverfahren und Gerichtsverhandlungen u.a. wegen Freispruch im Untreue-Prozess gegen den ehemaligen Gesamtvorstand der HSH Nordbank wegen des Eingehens zu hoher Risiken bei dem sog. Omega 55-Deal 2007 Bankhaus Saal Oppenheim, LG Köln Untreueverfahren gegen ehemalige Vorstände Diverse Steuerstrafverfahren Strafverfahren LG München wegen (versuchten) Prozeßbetruges im Kirch-Verfahren Grundrauschen : Geldwäscheverfahren, Betrugs-/Untreueverfahren wegen falscher Anlageberatung, Verfahren wegen Marktmanipulation

4 Vorstand Pflichtenkatalog der 25a ff. KWG im Überblick Angemessenes und wirksames Risikomanagement Festlegung einer auf die nachhaltige Entwicklung des Instituts gerichteten Geschäftsstrategie und einer damit konsistenten Risikostrategie Vorsichtige Ermittlung der Risiken und des zur Abdeckung verfügbaren Risikodeckungspotentials Einrichtung einer Risikocontrolling-Funktion; umfasst eine Compliance- Funktion Sicherstellung des Rechnungswesens und der Finanzberichterstattung Pflicht des 25a Abs. 1 S. 6 Nr. 3 KWG zur Einrichtung einer Whistleblowing-Hotline Pflichtverletzung = Potentieller Anknüpfungspunkt für Untreuevorwurf

5 Kreditvergabe und Risikogeschäft als Untreue 266 Untreue (1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

6 Neubürger-Entscheidung (LG München I, , Az. 5HK O 1387/10) Leitsätze (auszugsweise): 1. Im Rahmen seiner Legalitätspflicht hat ein Vorstandsmitglied dafür Sorge zu tragen, dass das Unternehmen so organisiert und beaufsichtigt wird, dass keine Gesetzesverstöße wie Schmiergeldzahlungen an Amtsträger eines ausländischen Staates oder an ausländische Privatpersonen erfolgen. Seiner Organisationspflicht genügt ein Vorstandsmitglied bei entsprechender Gefährdungslage nur dann, wenn er eine auf Schadensprävention und Risikokontrolle angelegte Compliance- Organisation einrichtet. Entscheidend für den Umfang im Einzelnen sind dabei Art, Größe und Organisation des Unternehmens, die zu beachtenden Vorschriften, die geografische Präsenz wie auch Verdachtsfälle aus der Vergangenheit.

7 Neubürger-Entscheidung (LG München I, , Az. 5HK O 1387/10) 2. Die Einhaltung des Legalitätsprinzips und demgemäß die Einrichtung eines funktionierenden Compliance-Systems gehört zur Gesamtverantwortung des Vorstands. 3. Liegt die Pflichtverletzung eines Vorstandsmitglieds in einem Unterlassen, beginnt die Verjährung im Falle der Nachholbarkeit der unterlassenen Handlung nicht schon dann, wenn die Verhinderungshandlung spätestens hätte erfolgen müssen, sondern erst dann, wenn die Nachholbarkeit endet. ( )

8 Strafrechtliche Haftung des Vorstands Grundsätze der strafrechtlichen Organhaftung Enthaltung/Nein-Stimme schützt nicht vor Strafbarkeit, vgl. Lederspray-Entscheidung (BGH, Urteil v StR 549/89 (LG Mainz) = NStZ 1990, 587): Jeder Geschäftsführer, der es trotz seiner Mitwirkungskompetenz unterläßt, seinen Beitrag zum Zustandekommen der gebotenen Rückrufentscheidung zu leisten, setzt damit eine Ursache für das Unterbleiben der Maßnahme. Dies begründet seine strafrechtliche Haftung auch dann, wenn er mit seinem Verlangen, die Rückrufentscheidung zu treffen, am Widerstand der anderen Geschäftsführer gescheitert wäre. Von einer strafrechtlichen Mitverantwortung wäre er nur befreit, wenn er alles ihm Mögliche und Zumutbare getan hätte, um den gebotenen Beschluss zu erwirken.

9 Strafrechtliche Haftung des Vorstands Grundsätze der strafrechtlichen Organhaftung Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Führungsetagen wirtschaftlicher Unternehmen ergibt sich nach BGH, Urteil v StR 98/94 (LG Berlin) (Mauerschützenfall), aus der Fallgruppe der mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft, bei der trotz eines uneingeschränkt verantwortlich handelnden Tatmittlers der Hintermann mittelbarer Täter ist. Delegation schützt vor Strafe nicht Umfassende Vermögensbetreuungspflicht für das vertretene Institut Bußgeldrechtlicher Haftungsdurchgriff über 30, 130 OWiG

10 30, 130 OWiG 30 OWiG ermöglicht die Verhängung einer Geldbuße gegen das Unternehmen und/oder das vertretungsberechtigte Organ ( 9 OWiG) bei Straftat einer Leitungsperson, durch die Pflichten, welche die juristische Person oder die Personenvereinigung treffen, verletzt worden sind oder die juristische Person oder die Personenvereinigung bereichert worden ist oder werden sollte Bis zu 5 Mio. bei Fahrlässigkeit Bis zu 10 Mio. bei Vorsatz 17 Abs. 4 OWiG: Die Geldbuße soll den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen. Reicht das gesetzliche Höchstmaß hierzu nicht aus, so kann es überschritten werden. Nach 130 OWiG kann eine Aufsichtspflichtspflichtverletzung mit Geldbuße bestraft werden, wenn eine Zuwiderhandlung begangen wird, die durch gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre. Zu den erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen gehören auch die Bestellung, sorgfältige Auswahl und Überwachung von Aufsichtspersonen.

11 Verbandsgeldbuße in der Rechtsprechung LG Düsseldorf, Az.: 10 KLs 14/11: Hat eine Großbank insbesondere durch entsprechende Schulung ihrer Mitarbeiter ihre deutschen Kunden in großem Umfang bei deren Steuerhinterziehungen unterstützt und hat ein vertretungsberechtigtes Mitglied der Geschäftsleitung diese Steuerhinterziehung der deutschen Kunden wissentlich gefördert, anstatt sie zu unterbinden, wurden dadurch Pflichten verletzt, die die Gesellschaft treffen, und die Gesellschaft gleichzeitig bereichert. Deshalb ist gemäß 30 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1, Abs. 3, 17 Abs. IV OWiG eine Geldbuße (hier: in Höhe von ,00 Euro) festzusetzen, deren Ahndungsteil mit dem für den Fall einer vorsätzlichen Straftat vorgesehenen Höchstmaß von Euro anzusetzen ist. Der Abschöpfungsanteil, mit dem der wirtschaftliche Vorteil, den die Bank aus der Straftat gezogen hat, abgeschöpft wird; kann das vorgesehene gesetzliche Höchstmaß der Geldbuße überschreiten.

12 Vorwurf der Beteiligung an Steuerstraftaten Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch Bankmitarbeiter Grundsatzentscheidung des BGH, : Seine Tätigkeit ging über eine "neutrale" Tätigkeit eines Bankangestellten bei der Übertragung von Vermögenswerten deutlich hinaus ( ). Der Angeklagte hat die Taten der Haupttäter durch seine aktive Mitwirkung objektiv gefördert, indem er durch die Anonymisierung des Geldtransfers das Entdeckungsrisiko für die Nichtangabe der Erträge in deren Steuererklärungen stark verringert hat. (..) Dabei kommt es darauf an, ob der Angeklagte bei Anonymisierung der Kapitaltransfers wußte, daß die Bankkunden in der Absicht handelten, die aus den zu übertragenden Anlagegeldern noch zu erzielenden Erträge gegenüber dem Finanzamt nicht anzugeben, oder ob er dies zumindest für überaus wahrscheinlich hielt; unter beiden Voraussetzungen ließ er sich "die Förderung dieser Taten angelegen sein. ( ) Auch wenn er in einigen Fällen die wahren Ziele der Kunden nicht mit Sicherheit kannte - und obgleich er keine persönlichen Vorteile aus der Hilfeleistung zog -, ließ er sich dennoch die Förderung tatgeneigter Bankkunden bei deren geplanten Steuerhinterziehungen "angelegen sein"; er "solidarisierte" sich mit den Tätern.

13 Aktuelle Steuerstrafverfahren Pars pro toto: Cum-Ex-Geschäfte der HVB (mindestens drei staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren) - Vorwurfslage: Eigenhandel der HVB mit Aktientransaktionen rund um den Dividendenstichtag, um von einer mehrfachen Erstattung einer nur einmal einbehaltenen Kapitalertragssteuer zu profitieren. Weiterentwickelung des Produkts durch HVB und Verkauf an Investoren, Ausstellung unzutreffende Steuerbescheinigungen durch Steuerabteilung, die zur Rückerstattung der angeblich abgeführten Kapitalertragssteuer berechtigen. Lebensversicherungsmäntel (Vermögensverwaltung im Rahmen einer Lebensversicherung) Zertifikatehandel Beteiligung an Umsatzsteuerkarussel Beteiligung an Straftaten von Kunden, insbesondere Steuerhinterziehung (Schwarz[geld]konto etc.)

14 Kreditvergabe und Risikogeschäfte als Untreue Zentrale normative Grundlagen: 18, 25a-c KWG als bankrechtliche Interpretationsnorm für die Beurteilung einer Pflichtverletzung durch den Vorstand Grundsatzentscheidung des BGH (Urteil v , NJW 2000, 2364 und v , NJW 2002, 1211) Jede Kreditbewilligung ist ihrer Natur nach ein mit einem Risiko behaftetes Geschäft. Bei einer Kreditvergabe sind auf der Grundlage umfassender Information diese Risiken gegen die sich daraus ergebenden Chancen abzuwägen. Ist diese Abwägung sorgfältig vorgenommen worden, kann eine Pflichtverletzung nicht deshalb angenommen werden, weil das Engagement später notleidend wird. Business judgement rule, vgl. 93 Abs. 1 AktG / ARAG-Entscheidung

15 Kreditvergabe und Riskogeschäfte als Untreue Anhaltspunkte für unzureichende Risikoprüfung: Vernachlässigung von Informationspflichten (auch rechtlich: s. Ision-Entscheidung des BGH (BGH II ZR 234/09) Entscheidungsträger ohne erforderliche Befugnis Unrichtige/Unvollständige Angaben im Zusammenhang mit der Kreditgewährung Nichteinhaltung der vorgegebenen Zwecke / Überschreitung der Höchstkreditgrenzen Eigennütziges Handeln der Entscheidungsträger

16 Kreditvergabe und Riskogeschäfte als Untreue Dauerthema: Untreue bei Kreditprolongation in der Krise Beihilfe zur Insolvenzverschleppung/Bankrottdelikten faktische Geschäftsführung externen Expertenrat zur Frage der Fortführungsprognose einholen LG Arnsberg ( KLs 1/13) Leitsätze: 1. Eine Pflichtwidrigkeit im Sinne des 266 StGB kann bei der Vergabe von auch hoch riskanter Folgekredite entfallen, wenn diese Erfolg bei der Sanierung des gesamten Kreditengagements versprechen.(rn.20) 2. Ein Schädigungsvorsatz versteht sich auch unter problematischer Kreditvergabe nicht von selbst.(rn.47)

17 Strafbarkeitsrisiko Bankvorstand Freispruch HSH Nordbank Feststellungen der Strafkammer (LG Hamburg, Az.: 608 KLs 12/11) : Im Hinblick auf den Vorwurf der Untreue hat die Hauptverhandlung zwar ergeben, dass die Angeklagten durch ihre Zustimmung zu der Transaktion Omega 55 ihre Vorstandspflichten aus 93 Abs. 1 und 2 AktG verletzt und hierdurch auch einen Vermögensnachteil der HSH Nordbank AG herbeigeführt haben. Die festgestellten Pflichtverletzungen sind jedoch nicht in einer Weise offensichtlich und gravierend, die sie im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofes als tatbestandsmäßig im Sinne des 266 Abs. 1 StGB erscheinen ließen. Betreffend den Vorwurf nach 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG hat die Hauptverhandlung ergeben, dass in den betreffenden Darstellungen des Vermögensstandes der HSH Nordbank AG zwar fälschlich ein Überschuss [81 Mio. ] anstelle eines Fehlbetrages [-31 Mio.] ausgewiesen wurde, die Unrichtigkeit sich jedoch nicht als erheblich darstellte, weshalb es bereits an der objektiven Tatbestandsverwirklichung fehlt.

18 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Wessing & Partner Rechtsanwälte mbb Rechtsanwalt Dr. Heiko Ahlbrecht Rathausufer 16 17, Düsseldorf Tel / , Fax /