Mischformen (z.b. Wandelschuldverschreibung) Gesellschafterdarlehen und entsprechende Hilfen

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1 I. Grundlagen - Finanzierungsmöglichkeiten Eigenkapital Fremdkapital Mischformen (z.b. Wandelschuldverschreibung) Gesellschafterdarlehen und entsprechende Hilfen I. Grundlagen/Eigenkapital Allgemeiner Begriff: EK ist der Wert des Vermögens eines Unternehmens nach Abzug aller Verbindlichkeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt d.h. EK ist eine Geldziffer, die den Überschuss der Aktiva über die Verbindlichkeiten angibt EK-Ziffer kann null betragen oder negativ sein grobe Definition: EK ist hypothetischer Liquidationsüberschuss nach Zahlung aller Schulden Aufbringung des EK erfolgt durch: Einlagen der Gter bzw. eines Einzelunternehmers, Stehenlassen von Gewinnen oder Dritte

2 I. Aufgaben des Eigenkapitals - Überblick Aus haftungsrechtlicher Perspektive hat EK vier Funktionen: 1. Schuldentilgung 2. Risikopuffer 3. Selbstbehalt für die Gesellschafter 4. Risikolimit für Geschäftsleiter I. Aufgaben des Eigenkapitals 1. Schuldentilgung Allgemeines: EK-Beiträge erhöhen zusammen mit Rücklagen und dem nicht entnommenem Jahresüberschuss das für die Schuldentilgung bereitstehende Aktivvermögen des Unternehmens Aber: Bei Personengesellschaft wird durch EK-Beiträge der Haftungsfonds nicht vergrößert, weil Gläubiger auch auf Privatvermögen der Gter Zugriff nehmen können: Überführung der Einlagen ins Gesellschaftsvermögen und Aufbau von Rücklagen bedeuten, dass das Gesellschaftsvermögen dem unmittelbarem Zugriff der Privatgläubiger der Gter entzogen wird Gesellschaftsgläubiger haben damit strukturellen Vorrang vor Privatgläubigern der Gter

3 I. Aufgaben des Eigenkapitals 1. Schuldentilgung Verlustverrechnung: Je höher das vorhandene EK, desto stärker sind Gläubiger davor geschützt, dass sich Verluste zu ihren Lasten auswirken, d.h. die Erfüllung ihrer Forderungen in Frage stellen Hinsichtlich bereits eingetretener Verluste dient EK als Verlustpuffer (d.h. keine Unterbilanz/Überschuldung => keine Insolvenz) Hinsichtlich noch nicht eingetretener Verluste wirkt es als Risikopuffer, soweit das EK noch nicht verbraucht ist Bei Auflösung der Gesellschaft bzw. Ausscheiden des Gters bestehen Ansprüche auf den Liquidationsanteil oder Abfindung Gesellschaftern hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der Einlage (vgl. 30 GmbHG), auch nicht wenn seine Mitgliedschaft endet, etwa bei Auflösung der Gesellschaft oder Einziehung des Geschäftsanteils ( 34, 33, 30 GmbHG) Einlage ist der Einsatz, mit dem sich der Gter an den Gewinnaussichten und Verlustrisiken der Gesellschaft beteiligt I. Aufgaben des Eigenkapitals 2. Risikopuffer Vorsorgefunktion des EK: Der Gesetzgeber ordnet für Kapitalgesellschaften eine je nach Rechtsform unterschiedlich ausgestaltete Vermögensbindung an Ziel: Vermögensbindung soll Verschiebung von Gesellschaftsvermögen ins Privatvermögen der Gesellschafter beschränken Die Vermögensbindung im GmbHR: Im GmbH-Recht umfassend ausgestaltet Dem Gesellschafter dürfen nicht die zum Stammkapital gehörenden Einlagen zurückgezahlt werden (vgl. 30 I GmbHG) Vermögensbindung betrifft weitere EK-Bestandteile: Aufgeld, kein Schutz, anders bei der AG: ( 272 II Nr. 1 HGB, 150 AktG) Nur bei der UG ( 5 a GmbHG) generell bei der AG: gesetzliche Rücklage ( 150 AktG) andere Gewinnrücklagen (vgl. 266 III A III.4. HGB)

4 I. Aufgaben des Eigenkapitals 3. Selbsbehalt Fehlanreize bei beschränkter Haftung: Haftungsbeschränkung in Kapitalgesellschaft führt dazu, dass sich das Verlustrisiko der Gter auf das von ihnen eingebrachte Kapital beschränkt! Folge: nicht abgedeckte Verluste sind wirtschaftlich von den Gläubigern zu tragen Lösung: Gesetzlicher Mindestkapitaleinsatz (Selbstbehalt): 1. Fairnessgedanke: Es ist ungerecht, wenn Gter, aufgrund der Gesellschaftsform, Projekte wählen können an deren Gewinnchancen sie partizipieren können, deren Verluste aber von Dritten getragen werden müssen 2. Nachteilige Fehlallokationen: Je dünner die EK-Decke des Unternehmens, desto stärker wird Anreiz zu wertvernichtenden Investitionen Opt in-lösung des Kapitalgesellschaftsrecht: Der Gesetzgerber fordert von Gtern einer Kapitalgesellschaft einen gewissen Mindesteinsatz ( 7 AktG, 5 I GmbHG) Kapitalaufbringung bzw. Kapitalerhaltung Aber: Festlegung einer angemessenen Höhe dieses Selbstbehalts wird weitgehend Marktteilnehmern überlassen (Banken). Gter müssen Mindesteinsatz erhöhen (=Kapitalerhöhung) + FK-Gebern zusichern, dass Verluste aus Risikogeschäften zunächst von dem EK abgezogen werden Entscheidend: EK-Geber können ihren Einsatz nur und erst zurückfordern, wenn FK-Geber bzw. Gläubiger befriedigt worden sind I. Aufgaben des Eigenkapitals 4. Risikolimit EK soll Verhalten der Leitungsorgane des Unternehmens steuern (Vorstand; Geschäftsführer) Soweit Risikomanagement zwingend vorgeschrieben (z.b. 25a KWG; str. bei 91 II AktG) sollen Bestandsgefahren (Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit) abgewehrt werden Neben diese organisatorischen Pflichten treten Verhaltenspflichten bei bestandsgefährdenden Entwicklungen und hinsichtlich der Übernahme existenzbedrohender Risiken

5 II. Kapitalaufbringung 1. Stammkapital 1. Kapitalaufbringung durch: a) Bareinlagen oder b) Sacheinlagen 1. Umgehungen der realen Kapitalaufbringung a) Verdeckte Sacheinlagen b) Hin- und Herzahlen c) Abgrenzung verdeckte Sacheinlage / Hin- und Herzahlen II. Kapitalaufbringung/Stammkapital Feste Ziffer als Satzungsbestandteil, 3 I Nr. 3 GmbHG Passivposten in der Bilanz, daher entsteht Bilanzgewinn erst, wenn Aktiva größer als Grundkapital Angabe der Beteiligungsquote der Gesellschafter, 5 II GmbHG Mindestaufbringung bei Gründung ( 5 I GmbHG) Grundsatz, der Finanzverfassung der GmbH beherrscht: keine Befreiung des Gesellschafters von der Kapitalaufbringung! 19 Absatz 2 Satz 1 GmbHG

6 II. Stammkapital - Bareinlagen Bareinlagen - Freie Verfügung des Geschäftsführers ( 8 Abs. 2 GmbHG) BGB ergänzende Erfüllungsanforderung - Aufrechnungsverbot ( 19 II 2 GmbHG) - Mindestumfang des eingezahlten Betrages: ¼, insgesamt jedoch mindestens ½ des Mindeststammkapitals ( 7 Abs. 2 GmbHG) Bareinlage und Tilgung einer Gesellschaftsschuld - Allgemein gilt: 267 I; 362 II, 185 BGB => mit Zustimmung der GmbH erlischt grds. die Einlageverpflichtung - aber folgende zusätzliche Voraussetzungen: Mindesteinlage: h.m. verlangt bare oder bargeldgleiche Zahlung an die GmbH! (-) Resteinlage: Erlöschen (+), wenn getilgte Gläubigerforderung vollwertig, fällig + liquide Zahlung auf debitorisches Bankkonto: Erlöschen (+), soweit durch Bank eingeräumte Kreditlinie durch Zahlung wieder unterschritten ist oder Bank Verfügungen über das Konto stillschweigend tatsächlich gestattet. Auch liegt bargeldgleiche Zahlung an GmbH vor (vgl. Mindesteinlage) Gestattet Bank Verfügungen nicht, liegt kein Erlöschen der Einlageschuld vor. 161 II. Stammkapital - Sacheinlagen Sacheinlagen Übertragbarer Gegenstand mit feststellbarem Wert; Vereinbarung zwingend in der Satzung ( 5 IV GmbHG) Freie Verfügung des Geschäftsführers ( 7 III, 8 II GmbHG<=> 36a AktG) Vollständige (!) Erbringung der Sacheinlage (vgl. 7 II 1 GmbHG) Bewertung - Sachgründungsbericht der Gesellschafter - und externe Prüfung der Höhe; ( 5 IV; 8 I Nr. 4, 5, II 2; 9 c I 2 GmbHG) Haftung auf Wertdifferenz bei nicht vollwertiger Einlage ( 9 GmbHG); Daneben: Leistungsstörungsrecht BGB entsprechend anwendbar (vgl. auch 9 I 2 GmbHG) Bespiele für Sacheinlage: Wertpapiere, Patente, obligatorische Nutzungsrechte, Unternehmen Dienstleistungen (-), vgl. 27 II AktG => Bezahlung zeitnaher Dienstleistungen vom Inferenten an die Gesellschaft erlaubt (z.b. Mediavertrag, Restrukturierungsberatung, GF-Gehälter) - Höhe der Vergütung muss aber Fremdvergleich standhalten - sonst Fall des Hin- und Herzahlens

7 II. Mischeinlagen (Bar- und Sacheinlage) Mischeinlagen Auf vereinbarte Stammeinlage ist ein Teil durch Sacheinlage und der Rest durch Bareinlage zu erbringen Vollständige (!) Erbringung der Sacheinlage (vgl. 7 II 1 GmbHG) und (!) ein Viertel auf die Bareinlage Beispiel für Mischeinlage (OLG Celle 9 W150/15): Bei der Gründung der X-GmbH (SK: 25 T ) übernimmt A eine Stammeinlage von ,--, auf die er einen PKW im Wert von 10 T einbringen soll. B übernimmt Bareinlage von 10 T. Lösung: A=Übereignung PKW und Bareinlage und B Bareinlage! Es reicht also nicht, wenn A PkW einbringt und B ¼ auf seine Bareinlage, obwohl damit ja die Hälfte des SK eingebracht ist II. Die missglückte Sacheinlage 1 Beispielsfall: A und B gründen die AB-GmbH mit einem Stammkapital von A übernimmt einen Anteil von , B einen von A zahlt 50 % der Einlage sofort bar, B soll einen Pkw zu einem Wert von einbringen und ,00 in Bar leisten. B übergibt den Wagen an A, der zum Geschäftsführer bestellt worden ist, mit allen Papieren und der Erklärung, dass das Eigentum nun der GmbH zustehen soll. Der Pkw ist aber mangelhaft. Die Wertminderung betrug im Zeitpunkt der Anmeldung beim Handelsregister Für die geschäftlichen Tätigkeit muss ein Leihwagen angemietet werden A verlangt nach einem entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung als Geschäftsführer von B Bareinlage Minderwert SchE. B weigert sich mit dem Hinweis, dass A seine restliche Einlage auch noch nicht erbracht hat und SchE mangels Verschulden nicht gegeben sei. Rechtslage?

8 II. Die missglückte Sacheinlage 2 Fall - Lösung: I. Anspruch AB-GmbH B auf Zahlung von B im GV zur Zahlung verpflichtet Bareinlagepflicht entstanden (+) und nicht gem. 362 BGB untergegangen Ggf. nicht durchsetzbar, da Grundsatz der Gleichbehandlung, 19 I GmbHG; 53 a AktG analog und A nur 50 % gezahlt Daher muss auch B nur 50 % leisten Sacheinlage gem. 7 III GmbHG sofort zu leisten II. Anspruch AB-GmbH B auf Zahlung von I 1 GmbHG Differenzhaftung, wenn Sacheinlage im Zeitpunkt der HRanmeldung nicht versprochenen Wert Verschuldensunabhängig Keine Befreiung der Leistung, 19 II 1 GmbHG III. Anspruch AB-GmbH B auf SchE von I 1 GmbHG (-) 9a II GmbHG (-), da nicht vorsätzlich/grob fahrlässig Ergebnis: Zahlung Bareinlage Wertdifferenz II. Kapitalaufbringung/Umgehungen Bareinlagen sind zur freien Verfügung der Geschäftsführung zu erbringen. Sacheinlagen erfordern externe Gründungsprüfung. Umgehungen in Gestalt - der Verdeckten Sacheinlage ( 19 IV GmbHG) oder - des sog. Hin- und Herzahlens ( 19 V GmbHG) werden durch gesetzliche Regelungen sanktioniert

9 II. Verdeckte Sacheinlage Beispielsfall: A und B gründen am die AB-GmbH mit einem Stammkapital von und überweisen jeweils ,-- auf das Konto der GmbH. A verkauft im Mai an die GmbH seinen PKW für ,--. Im Dezember 2015 wird das Insolvenzverfahren über die GmbH eröffnet. Der Insolvenzverwalter verlangt von A Zahlung von ,--, da A seine Einlageverpflichtung nicht erfüllt habe. A weist nach, dass der PKW einen Wert von 8.000,-- hatte. Wie ist die Rechtslage? II. Verdeckte Sacheinlage Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage (vse) jetzt im Gesetz definiert, 19 IV 1 GmbHG ( BGH übliche Definition): Geldeinlage eines Gesellschafters [die] bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten [ist]. drei Tatbestandsmerkmale 1. Bareinlage (vereinbart und formell erbracht) 2. Bei wirtschaftlicher Betrachtung Sacheinlage, da Inferent anderen (sacheinlagefähigen) Gegenstand leistet Bar gezahlter Betrag an Inferenten zurückfließt (als Vergütung der Sachleistung). 3. Entsprechende Abrede

10 II. Verdeckte Sacheinlage Häufige Erscheinungsformen der vse Einseitige Aufrechnung mit Alt- bzw. Neuforderungen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft Hier wird Forderung (=Sacheinlage) verdeckt eingebracht absprachegemäße schädliche Verkehrsgeschäfte Kauf eines Unternehmens oder anderer Gegenstände, die im Eigentum des Gesellschafters stehen Was ist bei unentgeltl. Einbringung Einzelunternehmen zur Erfüllung einer Sachagioverpflichtung? (Übernahme Schulden = KP-Ersatz?) Nutzungsüberlassung (Vermietung Geschäftsgrundstück, das im Eigentum des Gesellschafters steht) II. Verdeckte Sacheinlage Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage: Befreiung des Inferenten von der Einlageschuld? (Anrechnungslösung des 19 IV GmbHG) - Keine Erfüllungswirkung der Barzahlung, Satz1. - Wirksamkeit der Ausführungsrechtsgeschäfte, Satz 2. - Anrechnung des Wertes auf fortbestehende Bareinlagepflicht, Sätze 3-5. Pflichtverletzung des Geschäftsführers bei der Anmeldung nach 8 II GmbHG ( freie Verfügung ) - Zivilrechtliche Haftung ( 9a GmbHG) - Strafbarkeit ( 82 I Nr. 1 GmbHG) - Berufsverbot ( 6 II Nr. 3 lit. c GmbHG)

11 II. Verdeckte Sacheinlage Anrechnung Wert vse auf Bareinlageverpflichtung (19 IV 3 GmbHG): erfolgt automatisch kraft Gesetzes Zeitpunkt der Bewertung Anmeldung zur Eintragung oder falls später: Überlassung vse an GmbH Rechtslage wie bei der Unterbilanzhaftung Formel: Offene Einlageverpflichtung = Geldeinlagepflicht Wert des verdeckt eingelegten Gegenstandes II. Verdeckte Sacheinlage Beweislast: für Vorhandensein einer nicht schuldtilgenden verdeckten Sacheinlage: nach allg. Beweislastgrundsätzen: bei der GmbH/Insolvenzverwalter für die Werthaltigkeit: 19 IV S. 5 GmbHG: bei Inferenten

12 II. Verdeckte Sacheinlage Gefestigte BGH-Rechtsprechung zur VSE: - Kein Ausnahmetatbestand für gewöhnliche Umsatzgeschäfte - VSE-Abrede ist bei engem zeitlichen Zusammenhang (ca. 6 Monate) von (offener) Bareinlage und (verdeckter) Sacheinlage zu vermuten. Problem bei entgeltlicher Erbringung von Dienstleistungen (s.o. BGH Qivive, Eurobike ): - Gesellschafter-Geschäftsführer, - Beratervertrag für Gesellschafter II. Verdeckte Sacheinlage Falllösung: Anspruch aus 80 InsO, 19 I GmbHG (+) Erlöschen durch Erfüllung, 362 BGB? Erfüllungswirkung entfallen, 19 IV 1 verdeckte Sacheinlage (+) ausdrückliche Abrede (-), aber wird vermutet innerhalb 6 Monaten nach Gründung Anrechnung 19 IV 3 (+) Beweislast für Werthaltigkeit: 19 IV 5 = Inferent Ergebnis: 2.000,-- muss A noch einzahlen

13 II. Dienstleistung als Sacheinlage? Abgrenzung (vse Hin- u. Herzahlen) bei Dienstleistungen: Wenn offene Forderung für bereits erbrachte Dienstleistung bezahlt, dann verdeckte Sacheinlage (=Einlage der Vergütungsforderung) Wenn Bareinlage reserviert 19 V GmbHG - Einlagenrückgewähr (+) oder fehlende Leistung zur freien Verfügung? Wenn Dienstleistung nicht werthaltig oder objektiv für Gesellschaft schlechterdings unbrauchbar 19 V GmbHG? Alles-oder-Nichts bei leichter Überbewertung? Zum Ganzen: Qivive BGH NJW 2009, II. Verdeckte Sacheinlage BGH ZIP 2009, 713 ( Qivive ) 1. Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage ( 19 Abs. 4 n. F.) finden auf Dienstleistungen, welche ein GmbH- Gesellschafter nach Leistung einer Bareinlage entgeltlich erbringen soll, keine Anwendung. 2. Ebenso wenig liegt in dem o.g. Fall ein der Erfüllung der Einlageschuld entgegenstehendes Hin- und Herzahlen der Einlagemittel ( 19 Abs. 5 n. F.) vor, sofern der Inferent diese nicht für die Vergütung seiner Dienstleistungen "reserviert"

14 II. Verdeckte Sacheinlage BGH ZIP 2010, 423 (EUROBIKE) 1. Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage finden auf Dienstleistungen, die der Bezieher neuer Aktien im zeitlichen Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung entgeltlich für die Aktiengesellschaft erbracht hat oder durch eine von ihm abhängige Gesellschaft hat erbringen lassen, keine Anwendung (Fortführung von"qivive"). Entgeltliche Dienstverträge zwischen der Gesellschaft und dem Inferenten sind im Aktienrecht nicht verboten. 2. Die Bezahlung von Beratungsleistungen vor Leistung der Einlage ist keine verdeckte Finanzierung (erg.: der Einlage) durch die Gesellschaft im Sinn eines rechtlich dem Hin- und Herzahlen gleichstehenden Herund Hinzahlens, wenn eine tatsächlich erbrachte Leistung entgolten wird, die dafür gezahlte Vergütung einem Drittvergleich standhält und die objektiv werthaltige Leistung nicht aus der Sicht der Gesellschaft für sie unbrauchbar und damit wertlos ist Kapitalaufbringung II. Hin- und Herzahlen Fall: A gründet zusammen mit B im Juli 2009 eine GmbH mit Stammkapital von dem jeder die Hälfte übernimmt. Sie vereinbaren sofortig Volleinzahlung der Einlagen. Da der A sich aber einen privaten PKW kaufen will, gibt ihm die GmbH ein Darlehen i.h.v zu einem marktüblichen Zinssatz von 6 %. A zahlt das Darlehen im Laufe des Jahres 2010 zurück. Die GmbH gerät 2011 in Insolvenz. Der Insolvenzverwalter verlangt von A Zahlung von ,00 auf die Einlageschuld. Zu Recht?

15 Kapitalaufbringung II. Hin- und Herzahlen 19 V 1 1. HS GmbHG = Voraussetzungen des Hin- und Herzahlens: Ist vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage im S.inne von Absatz 4 zu beurteilen ist, V 1 2. HS GmbHG = Rechtsfolgen des Hin- und Herzahlens:..., so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. Eine solche Leistung oder die Vereinbarung einer solchen Leistung ist in der Anmeldung nach 8 anzugeben Kapitalaufbringung II. Hin- und Herzahlen Voraussetzungen ( 19 V 1 1. HS) Leistung an Gesellschafter, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht Leistung darf nicht verdeckte Sacheinlage sein (Subsidiarität) Leistung muss aufgrund einer vor der Einlageleistung getroffenen Abrede erfolgt sein Rechtsfolgen ( 19 V 1 2. HS) Erfüllungswirkung der Einlageleistung entfällt, außer vollwertiger Rückgewähranspruch, der jederzeit fällt ist oder durch fristlose Kündigung der Gesellschaft fällig werden kann Leistung/Vereinbarung in HR-Anmeldung angeben, 19 V 2; 8 Keine Angaben in HR-Anmeldung/ kein vollwertiger Rückzahlungsanspruch Strafbarkeit: 82 I Nr. 1! und Haftung GF wegen Pflichtverletzung

16 Kapitalaufbringung II. Hin- und Herzahlen Problem: Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs Zeitpunkt: Moment der Rückgewähr der Einlage (=Herzahlen) aber insoweit gilt: laufende Überwachungspflicht des GF! MPS-Urteil zu 57 AktG (BGH NJW 2009, 850) Nachteilsausgleich im faktischen Aktienkonzern Fortlaufende gefährliche Haftungssituation für den Geschäftsführer! Verzinsungspflicht für Rückzahlungsanspruch der GmbH? h. M.: keine Verzinsung a.a.: Bargeldsurrogat; daher Girokontoverzinsung zwingend; bilanzielle Betrachtung führt zur Abzinsung bei Laufzeit länger ein Jahr Sicherheiten für Rückzahlungsanspruch der GmbH? h.m.: wohl nicht erforderlich (vgl. MPS Urteil BGH) a. A.: Entscheidend ist Bonität Schuldner + Verkehrsüblichkeit. => fehlende verkehrsübliche Besicherung führt zur bilanziellen Wertberichtigung oder zumindest zu höherer Verzinsung Kapitalaufbringung II. Hin- und Herzahlen Problem: Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs Nachweis der Vollwertigkeit beim Handelsregister? Beweislast liegt beim Gesellschafter Keine Analogie zu 19 IV 5 erforderlich Wertgutachten wohl erforderlich Praxis: Rückzahlung wird nicht offengelegt! Achtung: Rechtsfolgen Verstoß Hin- und Herzahlen beachten! Fallbeil-Lösung => entweder - oder wenn ( 19 V GmbHG) soweit ( 19 IV GmbHG) str. bei 30 GmbHG

17 Kapitalaufbringung II. Hin- und Herzahlen Hin- und Herzahlen - Rechtsfolgen fehlender Offenlegung BGH (h.m.): keine Erfüllung der Einlageschuld Qivive v , NZG 2009, 463 Bestätigung durch Cash-Pool II: NJW 2009, 3091 M.M.: Lutter/Hommelhoff-Bayer 19 Rn. 99: fehlende Offenlegung (wie bei der verdeckten Sacheinlage) = Pflichtverletzung des GF Strafbarkeit des GF Geschäftsführerpflichten 8, 19 V 2 GmbHG (mit Folgen 9a, 82 I Nr. 1, 6 II Nr. 3 lit. c GmbHG) Kapitalaufbringung II. Hin- und Herzahlen BGH ZIP 2009, 713 Qivive, Rn. 16: Insgesamt handelt es sich sonach bei dem Hin- und Herzahlen [...] um Fälle einer verdeckten Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft, deren Offenlegung nunmehr 19 Abs. 5 Satz 2 n.f. GmbHG ausdrücklich und als Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld verlangt. BGH ZIP 2009, 1561 Cash-Pool II, Rz. 25: Wie der Senat bereits entschieden hat ("Qivive"), ist die Offenlegung der verdeckten Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft ( 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.f.) eine Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld

18 Kapitalaufbringung II. Hin- und Herzahlen Hauptsächliche Fälle des Hin- und Herzahlens: Darlehensgewährung (vgl. Fallbeispiel) Darlehensforderung der GmbH gegen Gesellschafter nicht sacheinlagefähig => keine verdeckte Sacheinlage 19 V GmbHG => meist keine Offenlegung => (-) Rückzahlung des Darlehens führt dann zur Tilgung der Einlageforderung analog 422 I 1 BGB und trotz 366 I BGB keine Sonderregelungen für GmbH & Co. KG Praxis: Komplementär-GmbH stellt Stammkapital der KG als Darlehen zur Verfügung Da KG durch GmbH-Gesellschafter beherrscht wird: Hin- u. Herzahlen! keine Sonderregelungen für den Cash-Pool Hin- und Herzahlen/vSE - Abgrenzung (1) 2. Rückfluss als Darlehen an Gesellschafter. Gesellschafter GmbH 1. Leistung der Bar-Einlage von Gesellschafter an GmbH

19 Hin- und Herzahlen/vSE - Abgrenzung (2) Gesellschafter 488 BGB GmbH 1. Leistung der Bar-Einlage von Gesellschafter an GmbH Hin- und Herzahlen/vSE - Abgrenzung (3) 2. Rückfluss als Darlehenstilgung an Gesellschafter. Gesellschafter 488 BGB GmbH 1. Leistung der Bar-Einlage von Gesellschafter an GmbH

20 Kapitalaufbringung II. Hin- und Herzahlen BGH ZIP 2010, 423 EUROBIKE Dem Hin- und Herzahlen steht auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung wegen der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit, für die die Reihenfolge der Leistungen ohne Belang ist, das Her- und Hinzahlen gleich, bei dem die Einlagemittel nicht an den Gesellschafter zurückfließen, sondern die Gesellschaft dem Inferenten die Einlagemittel schon vor Zahlung der Einlage aus ihrem Vermögen zur Verfügung stellt. BGH ZIP 2009, 1561 Cash-Pool II Auch beim bloßen Hin- und Herzahlen wird die fortbestehende Einlageschuld nicht durch spätere Leistungen über den Cash-Pool an Gläubiger der Gesellschaft getilgt. Zwar kann in den Fällen, in denen mit dem "her" gezahlten Geld eine Darlehensschuld des Inferenten gegen die Gesellschaft begründet wurde, in der späteren Rückzahlung des "Darlehens eine Tilgung der Einlageschuld liegen (vgl. BGHZ 165, 113, 117). Einer solchen erneuten Leistung der Bareinlage zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen Zahlungen des Cash-Pool-Managers an Gläubiger für Rechnung der Gesellschaft aber nicht gleich. Im Rahmen des Zero-Balancing lassen sich die einzelnen Leistungen nicht wie im Falle der vermeintlichen Darlehensrückzahlung zweifelsfrei der noch offenen Einlage zuordnen (BGHZ 166, 8 Tz. 25 C_Pool I) Kapitalaufbringung II. Hin- und Herzahlen BGH, Urteil vom II ZR 61/15 (verdeckte Sacheinlage durch Hin- und Herzahlen) Eine verdeckte Sacheinlage einer Altforderung des Gesellschafters liegt sowohl dann vor, wenn erst die geschuldete Bareinlage auf eine Kapitalerhöhung eingezahlt und sodann zur Tilgung der Gesellschafterforderung zurückgezahlt wird, als auch dann, wenn in umgekehrter Reihenfolge erst die Gesellschafterforderung getilgt und der erhaltene Betrag sodann ganz oder teilweise als Bareinlage zurückgezahlt wird

21 III. Kapitalerhaltung - Überblick Vermögensbindung in der GmbH auf die Erhaltung des Stammkapitals beschränkte Vermögensbindung im Interesse der Gläubiger (Haftung wegen Unterbilanz - 30, 31 GmbHG) Ausnahmen von der Unterbilanzhaftung Umfassende Vermögensbindung im Interesse der Minderheitsgesellschafter Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriff ( 826 BGB) Erwerb eigener Geschäftsanteile durch GmbH ( 33, 34 GmbHG) III. Kapitalerhaltung Qualifizierung des 30 Abs. 1 GmbHG: Bilanzielle Ausschüttungssperre, Kein gegenständlicher Schutz. Parallelregelung: 57 I AktG Vorschrift schützt allerdings gesamtes Vermögen der AG, nicht nur das Grundkapital an Aktionär dürfen nur Gewinne ausgeschüttet werden! vgl. auch Slide

22 III. Kapitalerhaltung Fall: A und B sind Gesellschafter der A & B Maschinenfabrik GmbH. Die Stammeinlagen sind von ihnen vollständig eingezahlt worden. A ist zugleich zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt worden. Am wird die Gesellschaft von einem Kunden mit der Herstellung einer Anlage zum Preis von EUR 1,5 Mio. beauftragt. Als A als Geschäftsführer den Jahresabschluss aufstellt, aktiviert er wegen dieser Auftragserteilung den seiner Kalkulation nach zu erwartenden Gewinn aus dem Geschäft in Höhe von EUR ,00. Auf diese Weise kann er in der GuV für 2003 einen Jahresgewinn von EUR ,00 ausweisen. Kurz vor der Fertigstellung der Jahresabschlussarbeiten im April 2004 kündigt der Auftraggeber den abgeschlossenen Vertrag, weil die GmbH trotz zweifacher Fristsetzung die im Vertrag vorgesehene Erfüllungsbürgschaft über 10 % des Auftragsvolumens nicht zur Verfügung gestellt hat. Der dennoch aufgestellte Jahresabschluss wird in der ordentlichen Gesellschafterversammlung am von den Gesellschaftern einstimmig festgestellt. Nach Maßgabe des gefassten Gewinnverwendungsbeschlusses werden anschließend je EUR ,00 an A und B ausgezahlt. Welche Ansprüche gegen die Beteiligten ergeben sich aufgrund des vorstehenden Sachverhaltes? III. Kapitalerhaltung Tatbestand: 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG: Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Rechtsfolge: 31 Abs. 1 GmbH: Zahlungen, welche den Vorschriften des 30 zuwider geleistet sind, müssen der Gesellschaft erstattet werden. Auszahlung führt zur Unterbilanz Unterbilanz = Nettovermögen < Stammkapital Nettovermögen (Bilanzielles Aktivvermögen, also regelmäßig die Bilanzsumme minus echten Passiva [Verbindlichkeiten und Rückstellungen])

23 III. Kapitalerhaltung Auszahlung aus dem gebundenen Vermögen ( 30 I 1) Tatbestand Zuwendung an Gesellschafter führt zu Unterbilanz (UB) (=jede auch verdeckte Vermögensverlagerung von GmbH zu Gesellschafter; zb Verkauf Oldtimer im Wert von 50T für 5 T ) UB: Aktiva minus Verbindlichkeiten < Stammkapital weitergehend: Vermögensverlagerung führt sogar zu Überschuldung auch Zahlungen an Dritte auf Geheiß Gesellschafter oder Treuhänder Atypisch stille Gesellschafter = wie Gesellschafter Rechtsfolgen: Verstoß führt zu Rückerstattungspflicht ( 31 I) Auffüllung Stammkapital nur durch Erstattung; Aufrechnung unzulässig Bei Gutgläubigkeit des Gesellschafters gilt 31 II GmbHG 31 III 1- Haftung Mitgesellschafter / kein Erlass ( 31 IV) Haftung des GF: 43 III, 30 I 43 a GmbHG => Kreditgewährung an GF, Prokuristen unzulässig 43 a GmbHG steht in Widerspruch zu Hin- und Herzahlen, wenn GF zugleich Gesellschafter (aber: 30 I 2) III. Kapitalerhaltung 30 I 1 bis 3 GmbHG (Parallelvorschrift: 57 I 1 bis 3 AktG): Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. (auch sog. verdeckte Gewinnausschüttungen, zb Verkauf unter Wert - wirtschaftliche Betrachtungsweise des Begriffs Auszahlung ) Satz 1 gilt nach 30 I 2 nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags ( 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind (Marktwert, nicht Buchwert). (Rückzahlungsanspruch nach 31 GmbHG ist kein Anspruch isd Satz 2) Satz 1 ist zudem nach 30 I 3 nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. (diese Zahlungen werden ggf. nach Insolvenzrecht vom Verwalter zurückgefordert; 39, 135 InsO)

24 III. Kapitalerhaltung Lösung: (Fall Slide 160) Die Gesellschaft könnte gegen A und B gemäß 31 Abs. 1 GmbHG einen Anspruch auf Rückzahlung der empfangenen je ,00 haben. Voraussetzung dafür ist, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft an die Gesellschafter ausgezahlt wurde. Dies erfordert nicht notwendigerweise eine ausdrückliche Rückzahlung von Stammeinlagen. Vielmehr ist der Tatbestand auch bei unzulässigen Gewinnausschüttungen (auch als verdeckte Gewinnausschüttungen) verwirklicht. Nur wenn und soweit die Aktiva der Gesellschaft die Summe der Verbindlichkeiten der Gesellschaft zzgl. des Stammkapitals übersteigen, ist eine Gewinnausschüttung zulässig. Für die Beurteilung dieses Tatbestandes kommt es nicht auf die formelle Bilanz, sondern auf die wahren Vermögensverhältnisse der Gesellschaft an. Insbesondere sind bei einem festgestellten Jahresabschluss unberechtigte Ansätze bzw. Bewertungen zu korrigieren. Gemäß 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB ist die Berücksichtigung erwarteter Gewinne aus schwebenden Geschäften grundsätzlich unzulässig. Dies gilt erst recht, wenn sich eine Bewertung aufgrund von wertaufhellenden Umständen nach dem Abschlussstichtag aber vor Aufstellung des Jahresabschlusses als unzulässig erweist. Deshalb hätte der erwartete Gewinn von ,00 nicht ausgewiesen werden dürfen. Korrigiert man diesen Aktivposten, hätte sich anstelle eines Jahresgewinns in der Bilanz von ,00 ein Verlust von ,00 ergeben. Sofern nicht aus Vorjahren Gewinnvorträge existierten, bestand also bereits eine Unterbilanz, das Stammkapital war in Höhe von ,00 nicht mehr vorhanden. Die dennoch erfolgte Gewinnausschüttung war deshalb unzulässig und stellt einen Verstoß gegen 30 Abs. 1 GmbHG dar. Folglich sind A und B zur Rückerstattung der empfangenen Zahlung nach Maßgabe des 31 Abs. 1-4 GmbHG verpflichtet. Beachte: Es erfolgt eine rein bilanzielle Betrachtung. Ist die Leistung an den Gesellschafter durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt, bestehen keine Ansprüche aus den 30, 31 GmbHG. III. Kapitalerhaltung Wie ist das Auszahlungsverbot der 30 Abs. 1 GmbHG, 57 AktG zu verstehen? Gelten Grenzen für bilanzielle Betrachtungsweise? GmbH zahlt Darlehen an Gesellschafter zurück, zb Konzernmutter (Fall: MPS - vgl. Slides 148; 166!) Besicherungen von Gesellschafterverbindlichkeiten durch GmbH, (vgl. Slide 148!) Behandlung stiller Reserven: nach h.m. werden sie bei der Bilanzaufstellung nicht berücksichtigt (arg. 42 GmbHG) - me sehr zweifelhaft (Gegenarg: vornehmlich Gläubigerschutz) Gelten Sonderregeln für den Cash Pool? nein, s.o. Gelten Sonderregeln für den Vertragskonzern? ja, 30 I 2 GmbHG

25 III. Kapitalerhaltung - Entwicklung der Rechtsprechung BGHZ 157, 72 = ZIP 2004, 263 (sog. November-Entscheidung) Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgen, sind auch dann grundsätzlich als verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen zu bewerten, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig sein sollte. BGHZ 179, 71 = ZIP 2009, 70 MPS Wenn die Rückzahlungsforderung im Zeitpunkt der Darlehensausreichung vollwertig ist [...] liegt [...] kein Verstoß gegen 57 AktG vor, wie dessen Abs. 1 Satz 3 in der Fassung vom 23. Oktober 2008 klarstellt. An der gegenteiligen Auffassung im Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGH, 24. November 2003, II ZR 171/01, BGHZ 157, 72 zu 30 GmbHG) wird auch für Altfälle nicht festgehalten IV; V; 30 I GmbHG ADCOCOM BGH ZIP 2010, 978 (Slides ggf. raus) A war Alleingesellschafterin der AdCoCom GmbH. A beabsichtigte den Verkauf sämtlicher Anteile an die Geschäftsleitung der Gesellschaft (Management Buy-Out) und bekundete hierzu in einem Letter of Intent den Willen, vor der Übertragung eine Kapitalerhöhung um rd EUR auf 1 Mio. EUR durchzuführen, eine Einzahlung von 3 Mio. EUR in die Kapitalrücklage vorzunehmen sowie Lizenzen gegen Zahlung von 4 Mio. EUR an die GmbH zu übertragen. Am leistete sie die genannten Einzahlungen auf ein debitorisches Konto der AdCoCom GmbH, am 20./ wurde der Kaufvertrag über die Lizenzen zwischen der GmbH und A geschlossen, am der Kapitalerhöhungsbeschluss gefasst und am gleichen Tag der Kaufpreis für die Lizenzen von der GmbH an A überwiesen. Das Konto der AdCoCom GmbH schloss hierdurch an diesem Tag mit einem Minus. Am übertrug A ihren Geschäftsanteil für 1 EUR an die Geschäftsleitung, am wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Der Kläger (Insolvenzverwalter) behauptet, die Gesellschaft sei Ende 2013 überschuldet und die Lizenzen seien wertlos gewesen. Wie ist der Vorgang der Einzahlungen und der Übertragung der Lizenzen einzuordnen?

26 Anrechnung nach 19 Abs. 4 GmbHG 500 TEUR Barzahlung Gesellschafterin W ert? Lizenzen 4000 TEUR Kaufpreis Gesellschaft Sind im Saldo der Gesellschaft 500 TEUR zugeflossen: Bei W ert der Lizenzen = TEUR 4000: Zufluss TEUR 500 Bei W ert der Lizenzen = TEUR 3750: Zufluss TEUR 250 Bei W ert der Lizenzen = TEUR 3500: Zufluss TEUR IV; V; 30 I GmbHG 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB: Als Kapitalrücklage sind auszuweisen der Betrag von anderen Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten. BGH: 1. Die Regelungen über die Kapitalaufbringung sichern das im Handelsregister verlautbarte Stammkapital. Nur im Umfang dieser Verlautbarung besteht ein schutzwürdiges Interesse der Gläubiger der Gesellschaft an einer realen Kapitalaufbringung. Das gilt, wenn - wie hier - die Leistung als eine solche im Sinne des 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB gekennzeichnet ist, unabhängig davon, auf welchen Konten der Gesellschaft diese Zuzahlungen verbucht werden. 2. Die Anrechnung des Wertes der verdeckt eingelegten Sache auf die fortbestehende Bareinlageverpflichtung nach 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG darf im Fall der verdeckten gemischten Sacheinlage nicht zu Lasten des übrigen Gesellschaftsvermögens gehen. Daher ist vor einer Anrechnung von dem tatsächlichen Wert der eingelegten Sache der Betrag abzuziehen, der von der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsvermögen über den Nominalbetrag der Bareinlage hinaus als Gegenleistung (hier: Kaufpreis für Lizenzen) aufgewendet worden ist

27 Auszahlung nach 30 I GmbHG? 500 TEUR Barzahlung Gesellschafterin W ert? Lizenzen 4000 TEUR Kaufpreis Gesellschaft Stellt Austauschvertrag Auszahlung isd 30 I dar?: Bei W ert der Lizenzen = TEUR 4000: Zufluss TEUR 500 Bei W ert der Lizenzen = TEUR 3750: Zufluss TEUR 250 Bei W ert der Lizenzen = TEUR 3500: Zufluss TEUR 0 Bei Wert der Lizenzen = TEUR 0: Abfluss TEUR GmbHG (Unterbilanzhaftung) BGH ZIP 2010, 978 (ADCOCOM) Leitsatz 3: Bestand oder entsteht im Zeitpunkt einer verdeckten gemischten Sachkapitalerhöhung eine Unterbilanz oder war die Gesellschaft sogar bilanziell überschuldet, können auf den Teil der Gegenleistung der Gesellschaft, der den Nominalbetrag der Bareinlage übersteigt, 30, 31 GmbHG Anwendung finden. Alt. Meinung: Herrschende Meinung ((Lutter/Hommelhoff-Bayer 19 Rn. 77) bejaht statt Kapitalerhaltung eine Differenzhaftung aus 9 Abs. 1 GmbHG analog - Keine Vermischung von Kapitalaufbringung und -erhaltung - Differenzhaftung als Parallele zur Anrechnung Unterschied, weil 9 Abs. 1 GmbHG keinen Eingriff in gebundenes Vermögen (Unterbilanz) voraussetzt

28 III. Kapitalerhaltung - 30 I GmbHG BGH Adcocom - BGH ZIP 2010, 978: Die Grundsätze der Kapitalaufbringung gelten in gleicher Weise für die Kapitalerhöhung. Ein Vorgang, bei welchem sich gegenseitige Zahlungsströme aufheben und letztendlich eine Sache übertragen wird, kann unter den Voraussetzungen des 19 Abs. 4 ivm. 56 Abs. 2 GmbHG als verdeckte Sachkapitalerhöhung zu bewerten sein. Entscheidend ist, dass ein enger, zeitlicher Zusammenhang zwischen der Einlageleistung und dem Rückfluss besteht. 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG lässt in diesem Fall den Einlageanspruch zwar fortbestehen, allerdings sieht 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG eine Anrechnung des Werts des Vermögensgegenstandes auf die fortbestehende Einlagepflicht vor. Die Anrechnung darf dabei jedoch nicht zulasten des übrigen Gesellschaftsvermögens gehen. Bei einer verdeckten gemischten Sachkapitalerhöhung entfällt nur ein Teil des Kaufpreisanteils auf den Nominalwert der Kapitalerhöhung. Daher ist von dem tatsächlichen Wert des verdeckt eingebrachten Gegenstands zunächst derjenige Betrag abzuziehen, der nicht auf den Nominalwert der Kapitalerhöhung entfallen sollte. Eine Anrechnung findet nur statt, soweit der verdeckt eingebrachte Gegenstand einen höheren Wert hat als der nicht auf den Nominalwert der Kapitalerhöhung entfallende Kaufpreisanteil. Der den Nominalwert der Kapitalerhöhung übersteigende Kaufpreisanteil (Lizenzwert) unterfällt nicht den Vorschriften der Kapitalaufbringung, aber der Kapitalerhaltung. Durch die Neuregelung in 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG bleibt der Kaufvertrag grundsätzlich wirksam, daher müssen 30, 31 GmbHG aus Kapitalschutzgründen herangezogen werden. Falls ein Rückfluss an den Gesellschafter erfolgt ist, der zu einer Unterbilanz führt oder eine solche vertieft, sind die 30, 31 GmbHG einschlägig. Es liegt dann eine verbotene Rückzahlung in Höhe des Differenzbetrags zwischen Kaufpreis und Nominalwert der Kapitalerhöhung vor. III. Kapitalerhaltung BGH Adcocom: Die Behandlung verdeckter gemischter Sachkapitalerhöhungen ist folglich von dem W ert des verdeckt eingebrachten Gegenstands abhängig. Hat der Kaufgegenstand (mindestens) den W ert des Kaufpreises, so führt 19 Abs. 4 ivm. 56 Abs. 2 GmbHG zur Anrechnung; als Folge hieraus erlischt die Einlageforderung. 30, 31 GmbHG sind nicht einschlägig, da hinsichtlich des Restbetrag keine Rückzahlung vorliegt. Beträgt der Wert des Kaufgegenstandes weniger als der Gesamtkaufpreis aber mehr als der nicht auf die Kapitalerhöhung entfallende Kaufpreisanteil (hier: W ert zwischen 4 Mio und 3,5 Mio [= ]), kommt es gemäß 19 Abs. 4 ivm. 56 Abs. 2 GmbHG nur zu einer Teilanrechnung; die Einlageforderung besteht hinsichtlich des Restbetrages fort. Die Regelungen der 30, 31 GmbHG werden durch das speziellere (und strengere!) Kapitalaufbringungsrecht verdrängt. Jeder Euro an Minderwert verringert also zuerst die Anrechnung Beträgt der Wert des Kaufgegenstandes weniger als der nicht auf die Kapitalerhöhung entfallende Kaufpreisanteil (hier also weniger als 3,5 Mio), führt 19 Abs. 4 ivm. 56 Abs. 2 GmbHG nicht einmal zu einer Teilanrechnung; die Einlageforderung besteht in voller Höhe fort. Im Fall einer Unterbilanz sind überdies die 30, 31 GmbHG einschlägig; in Höhe der Differenz zwischen dem nicht auf die Kapitalerhöhung entfallenden Kaufpreisanteil und dem tatsächlichen W ert des Kaufgegenstands liegt eine Rückzahlung vor

29 III. Kapitalerhaltung Vermögensbindung im Interesse der Minderheitsgesellschafter Verschuldensabhängig: SchadenE nach 280, 241 II BGB Treupflichtverletzung: = Offene oder verdeckte Vermögensverlagerung zulasten der Mitgesellschafter (Sondervorteil) Rechtsfolge: Schadenersatz, der über Rückgewähr des Vorteils nach 31 I GmbHG hinausgehen kann Fall: BGH ITT - II ZR 23/74 Haftung ohne Verschulden auf Rückgewähr ( 31 I GmbHG) Rechtsfolge: nur erhaltener Vorteil ist zurückzugewähren Parallelregelung im Aktienrecht ( 57; 117; 243 II AktG) Pflichten des Gesellschafters III. Kapitalerhaltung - Durchgriffshaftung Durchgriffshaftung des Gesellschafters gegenüber Gläubiger ( 826 BGB) = Durchbrechung der Haftungsbeschränkung ( 13 II) Ökonomischer Sinn der Haftungsbeschränkung Stammkapital nur Eintrittsgeld Gefahr der missbräuchlichen Überwälzung von Gesellschaftskosten auf Dritte ( Kostenexternalisierung )

30 Pflichten des Gesellschafters III. Kapitalerhaltung - Durchgriffshaftung Durchgriffshaftung gegenüber Gläubiger Fallgruppen Materielle Unterkapitalisierung (-) BGHZ 68, 312 ( Fertighaus ) 176, 204 ( Gamma ): keine Finanzausstattungspflicht der Gesellschafter und zwar unabhängig vom Verschulden (arg.: keine ausfüllungsbedürftige Lücke im Gesetz) BSG wohl eher (+) ( 39 I Nr. 5; IV, V; 44;135 InsO Vermögensvermischung Privat/Geschäft (arg.: 13 II) (+) Nur Allein- oder Mehrheitsgesellschafter (BGHZ 165, 85) - dann Außenhaftung des Gesellschafters analog 128 HGB Indizien: Kein als Buchhalter qualifiziertes Personal (BGHZ 125,366) kein Steuerberater/ keine Bilanzen nicht: bloßes Fehlen doppelter Buchführung Anspruchsberechtigung des InsOVerw analog 93 InsO Pflichten des Gesellschafters III. Kapitalerhaltung - Durchgriffshaftung Durchgriffshaftung gegenüber Gläubiger Fallgruppen Sozialwidrige Risikoabwälzung auf Dritte durch Gestaltung der gesellschaftlichen Struktur BGH NJW 1979, 2104: Architektenfall Bauvorhaben zu Festpreis, der die Selbstkosten der Gesellschaft voraussichtlich nicht deckt BGH NJW-RR 1988, 1181: Bauhandwerkerfall Werkleistung an privatem Grundstück; Beauftragung der Bauhandwerker durch die GmbH Täuschung über Bereitschaft /Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung von Verträgen BGH ZIP 2015, 2169: Schwindelunternehmen zusätzlich: 823 II BGB i.v.m. 263 StGB

31 Pflichten des Gesellschafters III. Kapitalerhaltung Existenzvernichtender Eingriff BGB Frühere Rspr.: qualifiziert faktischer Konzern Außenhaftung nach 302, 303 AktG -- heute: Aufgabe der Durchgriffsaußenhaftung Innenhaftung Gesellschafter gegenüber der GmbH: Haftung bei missbräuchlichen und kompensationslosen zur Insolvenz führenden oder diese vertiefenden Eingriffen in das Gesellschaftsvermögen Vorsätzliche, missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen GmbH-Vermögens BGHZ 173, 246 ( Trihotel ) => Reine Innenhaftung gegenüber GmbH! (sehr zw.) Existenzvernichtung auch noch im Liquidationsstadium möglich (BGHZ 179, 344 Sanitary ) Keine Subsidiarität gegenüber 30, 31 GmbHG Pflichten des Gesellschafters III. Kapitalerhaltung Beispiele: Existenzvernichtender Eingriff Nicht: bloßer Managementfehler BGH ZIP 2005, 250 Liquidation der GmbH durch Abzug aller Ressourcen auf kaltem Wege BGHZ 173, 246 ( Trihotel ) Z.B.: Übertragung von Vermögenswerten auf neue GmbH = GmbH-Stafette Auslagerung von Risikoprojekten auf Tochter-GmbH, wenn Verluste wegen Unterkapitalisierung notwendigerweise die Gläubiger treffen ( einseitige Spekulation zulasten der Gläubiger ) - BGH NJW 2000,

32 Pflichten des Gesellschafters III. Kapitalerhaltung Trihotel Fall (BGHZ 173, 246) A ist zu 48/100 und ihr Ehemann B ist zu 52/100 Gesellschafter der A-GmbH und zugleich deren alleiniger von 181 BGB befreiter Geschäftsführer. Er verpachtet ein ihm gehörendes Hotelgrundstück an die A-GmbH. B s Mutter M bestellte als Alleingesellschafterin der J-GmbH dort B zum alleinigen von 181 BGB befreiten Geschäftsführer. B übertrug die 52/100 Anteile an der A-GmbH an J-GmbH. M übertrug ihre Anteile an J-GmbH an B. Nunmehr kündigte B den Pachtvertrag mit A-GmbH wg. Zahlungsverzug und schloss neuen Pachtvertrag mit J-GmbH; gleichzeitig wurde A-GmbH als Geschäftsbesorger zum Betrieb des Hotels eingesetzt und erhielt 40/100 des Hotelumsatzes als Pauschale. A-GmbH geht in der Folgezeit insolvent. Insolvenzverwalter I verlangt von B Zahlung der zur Insolvenztabelle angemeldeten und anerkannten Forderungen in Höhe von 800 T mit dem Argument, das zu geringe Entgelt für A-GmbH habe zur Insolvenz geführt Trihotel Falllösung 93 InsO analog gegen B? Durchgriffshaftung der Gesellschafter analog 128 HGB gegenüber Gläubiger; Anspruch kann von InsoV geltend gemacht werden Gesellschafter: J-GmbH. B jedoch nach BGH faktischer Gesellschafter, da er beherrschenden Einfluss auf die geschädigte Gesellschaft hat; ggf. kann auch Zurechnung über 830 BGB ( Mittäter-Haftung ) helfen Vermögensvermischung nicht ersichtlich Existenzvernichtender Eingriff führt nicht zur Außenhaftung, sondern ergänzt 30, 31 GmbHG, weil Eingriffe häufig in der Stichtagsbilanz nicht oder nur ungenügend abgebildet werden Problematisch, weil Insolvenzen mangels Masse oft nicht eröffnet werden => dann nur Pfändung des GmbH-Anspruchs durch Gläubiger

33 Trihotel Falllösung 80 InsO Anspruch GmbH nach 826 BGB? Keine Subsidiarität gegenüber 30, 31 Sittenwidrige Schädigung = Existenzvernichtender Eingriff? Entzug von Gesellschaftsvermögen durch (faktischen) Gesellschafter: Geschäftsfelder und -chancen-fälle - Entzug Pachtvertrag?: hier: Pachtvertrag war kündbar wg. Zahlungsverzug! Planmäßiger Entzug liquider Mitteln zum eigenen Vorteil ohne Kompensation? Ja, wenn Umsatzbeteiligung unvertretbar niedrig, so dass Insolvenz der B-GmbH bereits bei Vertragsschluss unausweichlich und erkennbar war Tatfrage (BGH: UB entsprach wohl Personal und Ausstattung des Hotels) Kausalität Eingriff => Insolvenz; Beweislast bei Gesellschaft (keine Beweislastumkehr/Vermutung) Verschulden? - mindestens bedingter Vorsatz Rechtsfolgen: Schadenersatz, der Gewinnausfall, Verzugszins ab Eingriff und Kosten des Insolvenzverfahrens mit abdeckt! (BGHZ 173, 246 Rz.: 55, 57) Trihotel Falllösung 80 InsO, 30, 31 GmbHG? =Anspruch GmbH gegen Gesellschafter Keine Rückzahlung der Einlage an B 80 InsO, 43 II GmbHG? Anspruch GmbH gegen GF (+), wenn Umsatzbeteiligung unvertretbar niedrig

34 III. Kapitalerhaltung - 33 GmbHG Erwerb eigener Anteile durch die GmbH - 33 GmbHG Besondere Form der Einlagenrückgewähr Voraussetzungen: Einlage auf Geschäftsanteil muss voll eingezahlt sein ( 33 I GmbHG) Zahlung Kaufpreis darf nicht zulasten des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens gehen Rücklage, die nicht an Gesellschafter zurückgezahlt werden darf, muss unangetastet bleiben ( 33 II 1 GmbHG) Rechtsfolge: Eigener Geschäftsanteil vermittelt GmbH keinerlei Rechte IV. Kapitalerhöhung Effektive Kapitalerhöhung ( b GmbHG) Nominelle ( 57c -57o GmbHG) Bezugsrecht ( 186 AktG analog) und Ausgabebetrag für neue Geschäftsanteile

35 IV. Kapitalerhöhung Effektive Kapitalerhöhung ( 55 57b GmbHG) Neues Eigenkapital für GmbH Ordentliche Satzungsänderung, 53, 3 Nr. 3 GmbHG => Beurkundung! Zulassungsbeschluss, 55 Abs. 2 GmbHG (Bezugsrecht, 186 AktG) Übernahmeverträge, 55 Abs. 1 GmbHG Übernahmeerklärung des Zeichners in notariell beglaubigter Form; GmbH wird durch Gesellschafter (!) vertreten, die GF bevollmächtigen Leistung der Einlagen, 56 a GmbHG Handelsregisteranmeldung, 57 GmbHG Eintragung im Handelsregister, 55 Abs. 3 GmbHG => Entstehung der neuen Geschäftsanteile Genehmigtes Kapital ( 55a GmbHG) Einführung durch MoMiG nach Vorbild 202 ff. AktG Ermessen der Geschäftsführer IV. Kapitalerhöhung BGHZ 168, 201 Voreinzahlungen auf eine künftige Kapitalerhöhung haben grundsätzlich nur dann Tilgungswirkung, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt der Beschlussfassung und der mit ihr üblicherweise verbundenen Übernahmeerklärung als solcher noch im Gesellschaftsvermögen zweifelsfrei vorhanden ist (Bestätigung von BGHZ 158, 283). Ausnahmsweise können Voreinzahlungen unter engen Voraussetzungen als wirksame Erfüllung der später übernommenen Einlageschuld anerkannt werden, wenn nämlich die Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung im Anschluss an die Voreinzahlung mit aller gebotenen Beschleunigung nachgeholt wird, ein akuter Sanierungsfall vorliegt, andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen und die Rettung der sanierungsfähigen Gesellschaft scheitern würde, falls die übliche Reihenfolge der Durchführung der Kapitalerhöhungsmaßnahme beachtet werden müsste

36 IV. Kapitalerhöhung Sacheinlagen Im Beschluss vorzusehen ( 56 I 1) Es gelten die Kapitalaufbringungsvorschriften wie bei Gründung Aufrechnungsverbot ( 56 II, 19 II 2) Aufrechnung durch Gesellschafter: Erhöhungsbeschluss kann dies zulassen Aufrechnung durch GmbH: gegen Altforderungen unzulässig; gegen Neuforderungen, nur wenn fällig, liquide und vollwertig (wie bei Hin- und Herzahlen) Verdeckte Sacheinlagen ( 56 II, 19 IV) Hin- und Herzahlen ( 56 a; 19 V) IV. Kapitalerhöhung Festlegung des Ausgabebetrages der neuen Geschäftsanteile Bezugsrecht ( 186 AktG analog): bei Zustimmung aller frei bestimmbar, zb zugunsten Nichtgesellschafter Ausschluss Bezugsrecht: Unternehmensbewertung erforderlich, OLG Stuttgart NZG 2000, 156 Vgl. auch 7 VIII ErbStG: Disquotale Einlage als steuerbare Schenkung der Altgesellschafter an Neugesellschafter (BFH II R 43/12)!

37 IV. Kapitalerhöhung Nominelle ( 57c -57o GmbHG) - KapErh aus Gesellschaftsmitteln Umwandlung der ausgewiesenen Kapitalrücklagen ( 272 II HGB) od. Gewinnrücklagen in Stammkapital - 57c I, 57 d I GmbHG keine Verluste oder Verlustvorträge ( 57 d II GmbHG) => keine Zuführung neuen Kapitals in die GmbH geprüfte, mit uneingeschränktem Bestätigungsvermerk versehene Bilanz erforderlich ( 57 c III; 57 e I; 57 f I; 57 i I GmbHG) Bilanz höchstens 8 Monate alt ( 57 e I GmbHG) Neue Geschäftsanteile für Altgesellschafter oder Aufstockung der Altanteile ( 57 h I GmbHG) fehlt ordnungsgem. Bilanz ist Beschluss analog 241 Nr. 3 AktG nichtig wird dennoch eingetragen, gilt 242 II AktG analog => 3 Jahre nach Eintragung ist Fehler geheilt V. Kapitalherabsetzung Ordentliche Kapitalherabsetzung ( 58 GmbHG) effektiv Vereinfachte Kapitalherabsetzung ( 58a ff. GmbHG) nominell Kapitalschnitt

38 V. Kapitalherabsetzung Ordentliche Kapitalherabsetzung ( 58 GmbHG) effektiv Anwendungsbereich Verzicht auf Stammeinlagen, 19 III GmbHG Abfindung nach Anteilseinziehung, 34 III GmbHG Gesellschafterbeschluss Kapitalabzug aktiviert Gläubigerschutz Vereinfachte Kapitalherabsetzung ( 58a ff. GmbHG) nominell Grundkapital wird an tatsächliches Vermögen angepasst, Kapital wird der Gesellschaft nicht entzogen, kein Gläubigerschutz notwendig V. Kapitalherabsetzung BGH ZIP 2011, Fasst die Gesellschafterversammlung einer GmbH den Beschluss, einen Gesellschafter auszuschließen und seinen Geschäftsanteil einzuziehen, und ist die Einziehung wegen Verstoßes gegen 34 III, 30 I GmbHG nichtig, so ist auch die Ausschließung nichtig. 2. Die Ausschließung ist in diesem Fall auch dann nichtig, wenn im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist, dass die Ausschließung mit Zugang des Ausschließungsbeschlusses wirksam werden soll