Good Leaver, Bad Leaver - Hauptsache Leaver: Der richtige Umgang mit "Non-performing" Managern in Portfoliounternehmen

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1 Good Leaver, Bad Leaver - Hauptsache Leaver: Der richtige Umgang mit "Non-performing" Managern in Portfoliounternehmen Frankfurt am Main, 19. März 2013 Dr. Volker Junghanns, Carolin Gäthke

2 Agenda I. Managementbeteiligung II. III. IV. Non-Performance Vertragsgestaltung im Vorfeld Trennung von einem non-performing Manager (Fallbeispiel) V. Diskussion 2

3 I. Managementbeteiligung Exitorientierung des Finanzinvestors Gutes Management-Team als Erfolgsfaktor Erfahrung in der konkreten Unternehmensführung Business Plan Branchenexpertise Wir kaufen keine Unternehmen, wir kaufen Management-Teams (Zitat eines PE Professional) Bindung des Managements durch finanzielle Anreize Herstellung des Interessengleichlaufs Vom angestellten Geschäftsführer zum (Mit-)Unternehmer Vorteile von gesellschaftsrechtlichen Mitbestimmungs- und Vermögensrechten Steuervorteil (gegenüber Bonusregelung, Phantom Shares etc) 3

4 II. Non-Performance (1) Non-Performance = Manager erfüllt die in ihn gesteckten Erwartungen nicht (z.b. Nicht-Erfüllung des Business-Plans) Arbeitsrecht: Unterscheidung no und low performance Unterscheidung nicht können (personenbedingte Kündigung) und nicht wollen (verhaltensbedingte Kündigung) Hohe Anforderungen an Kündigung eines Arbeitnehmers Beteiligungsvertrag Non-Performance ist kein klassisches Leaver-Ereignis Nachweisproblematik 4

5 II. Non-Performance (2) Zielerwartung des Finanzinvestors: Auswechslung des Managers ohne zeitlichen Verlust Geräuschloser Übergang im Innen- und Außenverhältnis Geringe Transaktionskosten Zielerreichung: Proaktive Regelung in Vertragsdokumenten Umsetzung der vertraglichen Regelungen im Einzelfall 5

6 III. Vertragsgestaltung im Vorfeld (1) Einschlägige Verträge Beteiligungsvertrag (Leaver-Klausel) Anteile zurückholen Gesellschaftsrechtliche Regelungen (Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers) Position freimachen Gesellschaftsvertrag Geschäftsordnung Bestellung-/Abberufungsbeschluss Geschäftsführerdienstvertrag (Kündigungsregelungen) Zahlungen minimieren Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf einen Manager, der als Geschäftsführer und Gesellschafter an einer GmbH beteiligt ist (überwiegende Beteiligungsform bei KMU-Beteiligungen in Deutschland) 6

7 III. Vertragsgestaltung im Vorfeld (2) 7 Beteiligungsvertrag Pflicht zur Rückübertragung von Anteilen bei Ausscheiden eines Managers (Leaver-Klausel) Inhalt der Leaver-Klausel: Der Manager bietet dem Finanzinvestor oder einem von diesem zu benennenden Dritten (einschließlich - soweit rechtlich zulässig - der Gesellschaft selbst) für den Fall eines Leaver-Ereignis unwiderruflich den Verkauf und die Abtretung aller von dem Manager gehaltenen Anteile an der Gesell-schaft an. Typische Leaver-Ereignisse sind: Abberufung des Geschäftsführers oder Amtsniederlegung, Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags Tod des Managers Verstoß gegen wesentliche Regelungen des Gesellschaftsvertrages, der Gesellschaftervereinbarung oder Weisungen der Gesellschafter Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Managers

8 III. Vertragsgestaltung im Vorfeld (3) Ausgestaltung der Leaver-Klausel (Vor- und Nachteile aus Sicht des Finanzinvestors): Schuldrechtlich Rechtsnatur Verpflichtung zum Verkauf Vorteile Größerer Gestaltungsspielraum Dispositionsmöglichkeiten Einfacher als Einziehung Nachteile Bei Ausübung gegenseitiger Vertragsschluss nötig Birgt Streitpotential Dinglich Call Option Nur einseitige, notariell zu beurkundende Annahmeerklärung nötig Einfacher als Einziehung Bei den Vertragsverhandlungen (bei Einstieg) schwerer durchzusetzen 8

9 III. Vertragsgestaltung im Vorfeld (4) Qualifikation als Good Leaver / Bad Leaver: Einordnung nach Umständen Good Leaver Unverschuldetes, nicht verhaltensbedingtes oder nicht in der Person des Managers begründetes Ausscheiden Beispiele Krankheit, Tod Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrages durch die Gesellschaft ohne wichtigen Grund Abfindung Höherer Wert: Anschaffungskosten oder Verkehrswert der Anteile Bad Leaver Verhaltensbedingtes Ausscheiden Eigenkündigung Fristlose Kündigung aus vom Manager zu vertretenden wichtigem Grund Niedrigerer Wert: Anschaffungskosten oder Verkehrswert der Anteile 9

10 III. Vertragsgestaltung im Vorfeld (5) Gesellschaftsrechtliche Regelungen Regelungen im Gesellschaftsvertrag Abberufung grundsätzlich jederzeit und ohne Gründe zulässig ( 38 I GmbHG) Ausschluss des Stimmrechts des Gesellschafter-Geschäftsführers in Bezug auf Bestellung und Abberufung Alternativ: Abberufungskompetenz auf Beirat verlagern, in dem der Manager nicht vertreten ist Gesellschafterbeschluss Bestellung und Abberufung eines Managers als Geschäftsführer durch einfachen Gesellschafterbeschluss (ohne Notar) Eintragung im Handelsregister Eintragung eines bestellten Geschäftsführers im Handelsregister ist Formalität Austragung eines abberufenen Geschäftsführers im Handelsregister ist Formalität, aber wegen Gutglaubensschutz dringend geboten 10

11 III. Vertragsgestaltung im Vorfeld (6) Geschäftsführerdienstvertrag Vergleich zum Anstellungsverhältnis: Kündigungsschutzgesetz gilt nicht, Vereinbarung von ordentlichen Kündigungsgründen zulässig Einhaltung des Business Plans als Kriterium für Non- Performance und Kündigung Problem: Starke Stellung und Verhandlungsposition des Managers beim Einstieg des Finanzinvestors schränkt Möglichkeiten ein, die (zu definierende) Non-Performance zu sanktioneren 11

12 III. Vertragsgestaltung im Vorfeld (7) Vertragliche Regelungen zur Non-Performance Definition Non-Performance Bezug zu operativem Geschäft ( Milestones, Einzelprojekte, Umsetzung 180-Tage-Plan, Anknüpfung an Geschäftsertrag) Verknüpfung mit Business-Plan Beteiligungsvertrag: Non-Performance (Nichterreichung bestimmter Targets ) als zusätzliches Leaver-Ereignis, Einordnung Good Leaver / Bad Leaver je nach Grund für die Non-Performance Gesellschaftsvertrag: Keine Zusatzregelung erforderlich, soweit Abberufung jederzeitige und ohne Angabe von Gründen möglich ist; Ausschluss des Stimmrechts des Managers optional 12

13 III. Vertragsgestaltung im Vorfeld (8) Geschäftsführerdienstvertrag: Non-Performance als Kündigungsgrund, Verknüpfung mit Business-Plan oder anderen Targets, Einzelheiten: Puffer einbauen Nichterreichen von vorgegebenen Zielen verschuldensabhängig? Dann ggf. Nachweisproblematik! Alternativ zur Kündigung: Kürzung von Gehalt oder Boni, Abgabe von Anteilen oder andere Sanktionen Während der Verhandlungen ggf. schwer durchsetzbar 13

14 III. Vertragsgestaltung im Vorfeld (9) Take away (Vertragsgestaltung): Abberufung muss jederzeit und ohne Grund möglich sein Ausübung der Leaver-Klausel aufgrund von Abberufung oder Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags (nicht: und ) Recht des Finanzinvestors, Gesellschafterdarlehen des Managers im Leaver-Fall stehen zu lassen Sonderkündigungsrecht im Geschäftsführerdienstvertrag trotz starker Verhandlungsposition des Managers bei Einsatz von Puffer und Force-Majeure -Ausnahme Keine Fortzahlung variabler Gehaltsbestandteile nach Ausspruch der Kündigung 14

15 IV. Fallbeispiel (1) Trennung von einem non-performing Manager: Fall: Manager verletzte diverse Pflichten: Nichteinhaltung des Business-Plans Vorlage unrealistischer Zahlen Urlaub in krisenartiger Situation Prüfungsumfang: Verstöße gegen Vertragsabreden? Möglichkeit einer (außer-)ordentlichen Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags? Übernahme der Anteile des Gesellschafter-Geschäftsführers möglich? Mit dem Ausscheiden verbundener finanzieller Aufwand? Rechtsschutzmöglichkeiten des Managers nebst Erfolgsaussichten? 15

16 IV. Fallbeispiel (2) Arbeitsrecht: Ordentliche Kündigung aufgrund der Befristung des Geschäftsführerdienstvertrages ausgeschlossen Außerordentliche Kündigung nur unter Voraussetzung des 626 BGB möglich, d.h. wichtiger Grundes erforderlich und Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses, Beweislast hierfür liegt bei der Gesellschaft Aufhebungsvertrag (Verhandlungsbasis) Finanzieller Aufwand: Anspruch auf Vergütung bei Freistellung bis Laufzeitende (d.h. Jahresgrundgehalt unter Anrechnung ersparter oder böswillig nicht erworbener Bezüge) Kann für variable Gehaltskomponenten ausgeschlossen werden 16

17 IV. Fallbeispiel (3) Gesellschaftsrecht: Abberufung als Geschäftsführer Frei abrufbar Ausnahme: Satzungsregelung gem. 38 II GmbHG oder bei Anwendbarkeit von 31 MitbestG, 84 AktG (dann sachlicher Grund erforderlich) Stimmrecht des Geschäftsführers? Grds. Ja! Ausnahme: Regelung in Satzung, wichtiger Grund liegt vor, Fremdgeschäftsführer, hier: Abberufung durch Beirat Simultane Abberufung auch in nachgelagerten Gruppengesellschaften Entlastung gewollt? Zu welchem Zeitpunkt? Ausübung der Leaver-Klausel Im Fallbeispiel war nur die Geschäftsführerabberufung als Grund für die Optionsausübung möglich, Folge: Manager ist Good Leaver Antizipierte Zustimmung des Managers im Beteiligungsvertrag erteilt, aber: Zeitpunkt der Ausübung beachten 17

18 IV. Fallbeispiel (4) Rechtsschutzmöglichkeiten des Managers: Einstweilige Verfügung gegen Abberufung als Geschäftsführer im Vorfeld gerichtet auf Unterlassung der Beschlussfassung Ggf. Schutzschrift bei Gericht hinterlegen Einstweilige Verfügung gegen Eintragung der Abberufung im Handelsregister / zur Wiedereintragung im Handelsregister Klage gegen die Abberufung: Gesellschafter-Geschäftsführer: Anfechtung des Beschlusses Fremdgeschäftsführer: Feststellungsklage gegen Abberufung Klage gegen Kündigung des Geschäftsführerdienstvertrags 18

19 IV. Fallbeispiel (5) Lösung des Fallbeispiels: Der Manager hielt steuerverstrickte Anteile Dieser Aspekt führte zu einer guten Verhandlungsposition für den Finanzinvestor Der Konflikt wurde im Weg eines Vergleichs gelöst: Geschäftsführerdienstvertrag wurde durch Aufhebungsvertrag beendet (keine Gehaltsfortzahlung) Statt Ausübung der Call Option (Leaver-Klausel) wurden die Anteile des Managers durch separaten Kaufvertrag übertragen Klagen wurden zurückgenommen Gesichtswahrung für alle Seiten 19

20 IV. Fallbeispiel (6) Take away (Trennung in der Praxis): Die Trennung von einem Manager macht eine Gesamtstrategie erforderlich Einsatz von Verhandlungsführern, die nicht emotional involviert sind, hilfreich (wie z.b. dritter Fondsmanager oder externer Berater anstelle eines anderen Geschäftsführers) Flexible Handhabung - die Praxis zeigt, dass vertragliche Regelungen häufig das konkrete Problem nicht erfassen Vertraglich gute Regelungen als Ausgangspunkt für bessere Verhandlungslösungen Ausübung von Druck erzeugt Gegendruck dem betroffenen Manager Zeit lassen, führt in der Regel zu Zeitgewinn Grund für die Non-Performance berücksichtigen Fair play! 20

21 21 V. Diskussion

22 Kontakt Salans LLP Rechtsanwälte Steuerberater Building Pollux Platz der Einheit Frankfurt am Main T: F: Dr. Volker Junghanns Rechtsanwalt, Sozius vjunghanns@salans.com Carolin Gäthke Rechtsanwältin, Associate cgaethke@salans.com 22 Salans LLP is a Limited Liability Partnership registered in England and Wales with Registration Number OC Regulated by the Solicitors Regulation Authority of England and Wales. A list of the members of Salans LLP and of the non-members who are designated as partners of Salans LLP and/or its affiliated entities is available at its Registered Office: Millennium Bridge House, 2 Lambeth Hill, London EC4V 4AJ, United Kingdom. See for further information Salans LLP. All rights reserved. In certain jurisdictions this brochure may constitute attorney advertising.