Vertriebssysteme. Franchising

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1 Vertriebssysteme Franchising

2 Inhalt Einleitung...4 Erscheinungsformen und Definitionen...4 Subordinations-Franchising - Das klassische Franchising...4 Abgrenzung zu anderen Vertragstypen...4 Niederlande: Amsterdam Eindhoven Slowakei: Bratislava Ungarn: Budapest Ukraine: Kiew Aufklärung vor Vertragsschluss...4 Widerrufsrecht...5 Abschluss und Inhalt des Franchisevertrags...5 AGB-Fallstricke...5 Franchising und Kartellrecht; insbesondere: E-Commerce...6 Werbung...6 Mietrecht...6 Beendigung und Abwicklung von Franchiseverhältnissen...6 Taylor Wessing im Überblick...7 USA Silicon Valley Großbritannien: London Tech City Cambridge Kontakt...7 Repräsentanzen New York Δ Assoziierte Büros Frankreich: Paris Belgien: Brüssel Deutschland: Berlin Düsseldorf Frankfurt Hamburg München Polen: Warschau ΔSaudi- Arabien: Dschidda Riad Österreich: Wien Klagenfurt Tschechische Republik: Prag Brünn VAE: Dubai Singapur Vietnam: Hanoi Ho-Chi-Minh Δ Indonesien: Jakarta Hongkong China: Beijing Shanghai ΔSüd Korea: Seoul Wir verfügen über ein ausgewähltes Netzwerk von Partnerkanzleien, mit denen wir seit vielen Jahren bei grenzüberschreitenden Transaktionen und Projekten in allen wichtigen Rechtsgebieten zusammen arbeiten. 2 3

3 Einleitung Spezielle gesetzliche Regelungen für Franchise-Verträge und deren Durchführung gibt es in Deutschland bisher nicht. Vielmehr kann man mit Fug und Recht von einem Flickenteppich an Regelungen sprechen, der einerseits Risiken und Rechtsunsicherheit schafft, andererseits Chancen bietet, indem die von Gesetz und Rechtsprechung eingeräumten Spielräume genutzt werden. Dieser Leitfaden soll Ihnen eine grobe Orientierung über die wesentlichen Zusammenhänge geben und typische Chancen und Risiken aufzeigen. Erscheinungsformen und Definitionen Unter dem Begriff Franchising werden in der Praxis recht unterschiedliche Systeme zusammengefasst. In allen treten verschiedene Marktteilnehmer unter einer gemeinsamen, einheitlichen Corporate Identity am Markt auf. Typischerweise stellt der Franchisegeber hierzu dem Franchisenehmer Rechte an gewerblichem und geistigem Eigentum (Marken, sonstige Zeichen, Knowhow) bezüglich des jeweiligen Gegenstands des Franchising zur Verfügung. Die Rechteeinräumung soll zum einen den einheitlichen Außenauftritt sämtlicher Franchisenehmer sicherstellen. Zum anderen soll sie die Einheitlichkeit von Form und Inhalt der jeweiligen Waren und/oder Dienstleistungen gewährleisten. Im Wesentlichen können die verschiedenen Franchiseformen nach ihrer Ausprägung als partnerschaftlich oder hierarchisch und nach der Art der vom System bereitgestellten Leistung (Vertrieb, Produktion, Dienstleistung) unterschieden werden: u Während sich das Partnerschaftsfranchising durch ein gleichberechtigtes Miteinander der Parteien unter einheitlicher Corporate Identity auszeichnet und im Rahmen einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung mit gemeinsamem (Geschäfts-) Zweck erfolgen kann, ist das Subordinationsfranchising durch eine hierarchische Struktur geprägt, d.h. Franchisegeber und Franchisenehmer befinden sich in einem Über- bzw. Unterordnungsverhältnis unter der vom Franchisegeber vorgegebenen Corporate Identity. u Beim Vertriebsfranchising verkauft der Franchisenehmer Produkte des Franchisegebers (z.b. Tiernahrung), beim Produktions- bzw. Herstellungsfranchising stellt der Franchisenehmer zunächst die Produkte nach Instruktionen des Franchisegebers her (z.b. Abfüllung), bevor sie vertrieben werden, und beim Dienstleistungsfranchising vertreibt der Franchisenehmer Dienstleistungen, die er nach den Vorgaben des Franchisegebers ausgestaltet und erbringt (z.b. Personalberatung). In der Praxis finden sich nicht selten Mischformen. Subordinations-Franchising Das klassische Franchising Wenn von Franchising die Rede ist, ist in der Regel das sog. Subordinationsfranchising gemeint (während das Partnerschaftsfranchising im Vergleich seltener vorkommt und deutlich weniger bekannt ist). Das Subordinationsfranchising lässt sich vereinfacht so beschreiben, dass ein Unternehmer (Franchisegeber) einem anderen Unternehmer (Franchisenehmer) die Nutzung eines Geschäftskonzepts bzw. einer Geschäftsmethode entgeltlich zur Verfügung stellt, damit der Franchisenehmer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung in einem Über- bzw. Unterordnungsverhältnis bestimmte Waren oder Dienstleistungen vertreibt. Der Franchisenehmer ist Absatzmittler des Franchisegebers und muss sich grundsätzlich an dessen Weisungen halten. Im Vergleich zum Vertragshandel liegt idr ein erhebliches Mehr an Integration vor, das insbesondere nach außen in einer Art Filialcharakter des Franchisenehmerbetriebs und nach innen in einem in Breite und Tiefe umfangreichen Franchisepaket (Vertriebskonzept, Marketingkonzept, Handbuch etc.) zum Ausdruck kommt. Im Folgenden wird das Subordinationsfranchising näher dargestellt. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen Ein typisches Praxis-Problem ist, ob tatsächlich ein Franchisevertrag vorliegt. Insbesondere die Abgrenzung zu (zumeist nicht genau spezifizierten) Lizenzverträgen und Vertragshändlerverträgen kann schwierig sein. Allgemein lassen sich folgende Elemente als kennzeichnend für einen Subordinationsfranchisevertrag bezeichnen: u das Handeln in eigenem Namen auf eigene Rechnung; u die Einbindung in das Vertriebssystem des Prinzipals mit der ständigen Verpflichtung zur Absatzförderung; u das Recht und die Pflicht zur Nutzung des Geschäftskonzepts des Prinzipals; u die Pflicht zur Zahlung eines Entgelts. Die Abgrenzung zu Lizenzverträgen ergibt sich regelmäßig aus der fehlenden Einbindung des Lizenznehmers in das Vertriebssystem des Prinzipals und der fehlenden Übertragung von Rechten und Pflichten im Hinblick auf das Geschäftskonzept des Prinzipals. Die Abgrenzung zu Vertragshändlerverträgen erfolgt ebenfalls regelmäßig über die fehlende Übertragung von Rechten und Pflichten im Hinblick auf das Geschäftskonzept des Prinzipals. Aufklärung vor Vertragsschluss Bereits vor Vertragsschluss sind Franchisenehmer und Franchisegeber verpflichtet, dem jeweils anderen solche Umstände mitzuteilen, die den Vertragszweck möglicherweise vereiteln und daher für den Vertragsabschluss bzw. Nichtabschluss des anderen Teils von wesentlicher Bedeutung sind. Der Franchisegeber hat nach der Rechtsprechung insbesondere folgende Informationen zu erteilen: u Gegenstand und Leistungen des Franchisesystems bzw. -gebers; u Entwicklung und Verbreitung des Franchisesystems; u Anzahl der bestehenden, dem System zugehörigen Betriebe; u Ergebnisse und Erfahrungen von Franchisenehmern; u Durchschnittlicher Jahresumsatz der Franchisenehmer (oder ggf. von Pilotbetrieben ); u Informationen zur voraussichtlichen Arbeits- und finanziellen Belastung (Rentabilitätsvorschau), die auf zutreffenden und nachvollziehbaren Tatsachen basieren; u Investitionssummen, insbesondere Informationen zu Mindestkapital und seinem Verhältnis zum Fremdkapital; u Informationen zur Biographie des Betriebs des Franchisegebers, aus denen insbesondere die wirtschaftliche Entwicklung hervorgeht. Verletzt der Franchisegeber seine vorvertraglichen Aufklärungspflichten schuldhaft, kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Dabei kann es zu einer Beweislastumkehr im Hinblick auf die Einhaltung von Aufklärungspflichten kommen; in welchem Umfang, ist nicht abschließend geklärt. Besteht ein Schadensersatzanspruch, ist der Franchisenehmer so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn der Franchisegeber ordnungsgemäß aufgeklärt hätte. Hier kann es unter Umständen zu einer Rückgängigmachung des Vertrags kommen. Ergebnis ist dann Schadensersatz und eine umfassende Rückgewähr bzw. -erstattung von Leistungen (z.b. ist eine an den Franchisegeber gezahlte Einstiegsgebühr von diesem zu erstatten). Der Franchisegeber sollte insbesondere wegen der gravierenden Folgen einer unzureichenden Aufklärung berücksichtigen, wie geschäftserfahren seine (potenziellen) Franchisenehmer sind. Dies wirkt sich insbesondere auf die Detailliertheit der Aufklärung aus. Widerrufsrecht Unter Umständen kann dem Franchisenehmer ein Widerrufsrecht zustehen. Das ist der Fall, wenn der Franchisevertrag ein Ratenlieferungselement enthält, d.h. sich der Franchisenehmer zum wiederkehrenden Bezug von Ware verpflichtet. Das dürfte auch nach den Änderungen im Zuge der Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie (2011/83/EU) zum 13. Juni 2014 gelten, zumal sich die relevante Vorschrift, nach denen verbraucherrechtliche Regelungen unter Umständen auch für Existenzgründer gelten, nicht geändert hat. Im Übrigen kann dem Franchisenehmer ein Widerrufsrecht zustehen, wenn der Franchisevertrag ausnahmsweise im Fernabsatz oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen wird. Seit dem 13. Juni 2014 besteht kein zeitlich unbefristetes Widerrufsrecht mehr, wenn die Widerrufsbelehrung fehlerhaft war oder überhaupt nicht erfolgte. Vielmehr gilt seither das Widerrufsrecht nur noch für einen Zeitraum von maximal einem Jahr und 14 Tagen ab Abschluss des Franchisevertrags. Abschluss und Inhalt des Franchisevertrags Jeder Franchisevertrag sollte die Rechte und Pflichten der Parteien möglichst genau regeln. Charakteristische Pflichten des Franchisegebers sind: u Know-how-Transfer, z.b. mittels Schulungen und Übergabe des Franchisehandbuchs; u Informationspflichten, insbesondere bezüglich solcher Informationen, die für eine ordnungsgemäße Nutzung des Franchise erforderlich sind, z.b. bezüglich neu vom Franchisegeber eingeführter Waren oder Dienstleistungen; u Systemeingliederungs- und Betriebsförderungspflichten, z.b. Beratungs- und Unterstützungsleistungen; u Pflicht zur Erstellung, Aufrechterhaltung und Optimierung eines Marketingkonzepts. Charakteristische Pflichten des Franchisenehmers sind: u Zahlung der relevanten Entgelte, z.b. Eintrittsgebühr, Franchisegebühr, Werbe- oder Marketinggebühr, ggf. weitere Vergütungen (hier ist es idr empfehlenswert, im Vertrag die Eintrittsgebühr als Gegenleistung für die Systemeingliederung(sleistungen) und die Franchisegebühr als Gegenleistung für die Betriebsförderung durch den Franchisegeber vorzusehen); u Pflicht zum Aufbau eines funktionsfähigen Systembetriebs; u Absatzförderungspflichten; u Verhaltenspflichten zur Wahrung der Einheitlichkeit und des Zusammenhalts des Gesamtsystems, insbesondere zur Anwendung des Geschäftskonzepts; u Interessenwahrnehmungspflicht gegenüber dem Franchisegeber; u Informations- und Offenlegungspflichten, insbesondere zu Marktbeobachtungen, Kundenwünschen, Akzeptanz der Waren bzw. Dienstleistungen des Franchisegebers. AGB-Fallstricke Franchisegeber verwenden zwecks eines einheitlichen Vertriebssystems und gebotener Gleichbehandlung der Franchisenehmer idr einheitliche Franchiseverträge. Solche Verträge, aber auch Handbücher, Richtlinien oder sonstige Manuals, sind Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des 305 Abs. 1 BGB, weil sie zwischen den Parteien nicht im Einzelnen ausgehandelt, sondern vom Franchisegeber als vorformulierte Vertragsbedingungen gestellt werden. Auf diese Formularverträge sind die Bestimmungen des AGB-Rechts gemäß 305 ff. BGB anwendbar, deren wesentlicher Inhalt ist, dass die vertraglichen Bestimmungen den Franchisenehmer nicht unangemessen benachteiligen dürfen. Angesichts der sehr restriktiven, franchisenehmerfreundlichen Rechtsprechung empfiehlt es sich, die gesetzlichen Vorgaben und die sehr umfangreiche Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Standardklauseln in Franchiseverträgen zu beachten, um Unwirksamkeits-risiken zu reduzieren bzw. zu beseitigen. 4 5

4 Franchising und Kartellrecht; insbesondere: E-Commerce Subordinationsfranchiseverträge sind vertikale Vereinbarungen und damit unter gewissen Voraussetzungen gemäß der sog. Vertikal-GVO vom Kartellverbot freigestellt. Auf Basis der sog. Pronuptia-Rechtsprechung des EuGH fallen diejenigen Bestimmungen nicht unter das Kartellverbot, die unerlässlich sind, um zu verhindern, dass das vom Franchisegeber vermittelte Know-how und die von ihm geleistete Unterstützung nicht seinen Konkurrenten zuteil werden; sie stellen danach bereits keine wettbewerbsbeschränkenden Absprachen dar. Dies gilt etwa für das Verbot, dass der Franchisenehmer während der Vertragsdauer oder während eines angemessenen Zeitraums nach Vertragsbeendigung ein Geschäft mit gleichem oder ähnlichem Zweck in einem Gebiet eröffnet, in dem er zu einem der Mitglieder der Vertriebsorganisation in Wettbewerb treten könnte. Auch Bestimmungen, die zum Schutz der Identität und des Namens der durch die Geschäftsbezeichnung symbolisierten Vertriebsorganisation angezeigt sind, sind von vornherein keine Wettbewerbsbeschränkungen, z.b. die Verpflichtung des Franchisenehmers, die vom Franchisegeber entwickelten Geschäftsmethoden anzuwenden und das von ihm übermittelte Know-how einzusetzen. Andere Beschränkungen wie etwa die Verpflichtung des Franchisenehmers, die relevanten Waren nur in dem vertraglich festgelegten Geschäftslokal zu verkaufen, werden dagegen als potenziell wettbewerbsbeschränkend angesehen. Besondere Aufmerksamkeit erfährt im Zusammenhang mit dem Kartellrecht zuletzt der Vertriebskanal E-Commerce. Dieser hat in den vergangenen Jahren ein rasantes Wachstum erlebt, das sich fortsetzt. Allerdings sind die Interessen von Franchisegebern und Franchisenehmern nicht immer spannungsfrei: Franchisegeber insbesondere hochwertiger Markenartikel möchten unter Umständen den Vertriebskanal E-Commerce beschränken, um das Markenimage zu schützen (die vielbeschworene Aura prestigeträchtiger Exklusivität ). Hingegen möchten die Franchisenehmer auch diesen Vertriebskanal frei nutzen. Letztlich stellt sich hier die Frage, welche Einschränkungen kartellrechtlich zulässig sind. Denkbar sind insbesondere qualitative Vorgaben an die Gestaltung der E-Commerce- Plattform (ohne, dass sie einem Totalverbot gleichkommen) und Beschränkungen des aktiven Verkaufs in Gebiete bzw. an Kundengruppen, die der Franchisegeber sich selbst oder einem anderen Unternehmer (also regelmäßig einem anderen Franchisenehmer) exklusiv vorbehalten hat. Allerdings darf insbesondere Folgendes nicht beschränkt werden: u eine eigene Website des Franchisenehmers; u Einrichtung der Website in verschiedenen Sprachen; Umsatzbegrenzungen des Verkaufs via Internet (zulässig hingegen sind Vorgaben für das stationäre Geschäft). Insgesamt empfiehlt sich gerade bei etwaigen Wettbewerbsbeschränkungen des Franchisenehmers eine sehr sorgfältige Vertragsgestaltung, die den relevanten gesetzlichen und durch die Rechtsprechung geprägten Anforderungen gerecht wird und zugleich die bestehenden Spielräume nutzt. Werbung Im Hinblick auf die Werbung der Systemzentralen sind gesetzliche Vorgaben insbesondere des UWG zu beachten. Der BGH hat zuletzt entschieden, dass die Zentrale verpflichtet sei, bereits im Werbeprospekt klar, verständlich und eindeutig anzugeben, welche der von ihr im Prospekt im Einzelnen mit Namen und Anschrift aufgeführten Franchisenehmer an der jeweiligen Verkaufsaktion teilnehmen. Neben Vorgaben aus dem UWG sind insbesondere die kartellrechtlichen Grenzen zu berücksichtigen, beispielsweise im Hinblick auf Angaben zu Endverkaufspreisen in der Werbung. So sind zwar unverbindliche Preisempfehlungen grundsätzlich zulässig; kombiniert mit weiteren Umständen könnte sich jedoch eine unzulässige Preisbindung ergeben. Hier ist besondere Vorsicht geboten. Mietrecht Franchisegeber (unter-)vermieten nicht selten die relevanten Geschäftsräume an ihre Franchisenehmer. Dies kann sich als sehr vorteilhaft erweisen; denn auf Basis einer solchen Gestaltung bleibt der Standort über die Laufzeit des Franchisevertrags hinaus für das Franchisesystem erhalten. Dies verhindert insbesondere, dass der Standort geschlossen werden muss, wenn der Vertrag mit dem Franchisenehmer beendet ist; damit kommt es auch nicht zu einer mit einer solchen Schließung verbundenen negativen Wahrnehmung des Systems (insbesondere: Erfolglosigkeit, Scheitern). Beendigung und Abwicklung von Franchiseverhältnissen Im Hinblick auf die Beendigung und Abwicklung von Franchiseverhältnissen stellen sich verschiedene Fragen. Diese betreffen insbesondere: u die ordentliche und außerordentliche Kündigung; u die Frage, ob bzw. in welchem Umfang Investitionen des Franchisenehmers abgegolten werden müssen; und u etwaige Ausgleichsansprüche des Franchisenehmers analog 89b HGB. Franchiseverträge können befristet oder unbefristet sein; dies hängt idr von der gewählten Expansionsmethode ab. Häufig ist bei befristeten Verträgen keine ordentliche Kündigung vorgesehen. Doch auch bei unbefristeten Verträgen kann sich die Frage stellen, welche Kündigungsfristen angemessen sind. Neben vertraglichen Regelungen kann hier die aus dem Handelsvertreterrecht stammende Regelung zu Kündigungsfristen ( 89 HGB) analog eingreifen. Die außerordentliche, fristlose Kündigung richtet sich unter Umständen nach der ebenfalls aus dem Handelsvertreterrecht stammenden Regelung des 89a HGB analog. Mit der Beendigung des Franchisevertrags erlischt das Recht des Franchisenehmers zur Weiternutzung von Know-how, Marken, Slogans oder Kennzeichnungen des Franchise-Systems. Es empfiehlt sich, Details hierzu bereits im Vorfeld zu regeln. Eine viel diskutierte Frage betrifft die Abgeltung etwaiger Investitionen des Franchisenehmers. Gute Gründe sprechen gegen die Annahme eines entsprechenden Anspruchs des Franchisenehmers. Gleichwohl sollte bei der Vertragsgestaltung darauf geachtet werden, solche Ansprüche von vornherein soweit als möglich auszuschließen. In ähnlicher Weise problematisch werden kann die Frage der (anteiligen) Erstattung etwaiger Eintrittsgebühren. Ein solches Risiko für den Fall der vorzeitigen Beendigung des Franchisevertrags lässt sich bei Ausgestaltung des Franchisesystems im Vorfeld reduzieren. Mit Vertragsbeendigung stellt sich zudem die Frage, ob dem Franchisenehmer ein aus dem Handelsvertreterrecht stammender Ausgleichsanspruch analog 89b HGB zusteht. Der BGH hat noch nicht explizit entschieden, ob diese Regelung auf Franchiseverträge überhaupt anwendbar ist; gleichwohl wird dies vielfach angenommen, wenn (1) eine hinreichende Eingliederung des Franchisenehmers in die Absatzorganisation des Franchisegebers vorliegt und (2) der Franchisenehmer vertraglich verpflichtet ist, dem Unternehmer während der Zusammenarbeit oder im Falle ihrer Beendigung seine Kundendaten zu übermitteln. Auf Basis neuer Entscheidungen des BGH und des OLG Schleswig spricht einiges dafür, dass die Rechtsprechung einen Ausgleichsanspruch allenfalls im Hinblick auf bestimmte Typen von Franchisesystemen befürwortet, und zwar in erster Linie im Hinblick auf solche, in denen der Franchisenehmer vom Franchisegeber hergestellte Produkte vertreibt. Sofern ein Ausgleichsanspruch überhaupt besteht, gelten für dessen Berechnung einige Besonderheiten gegenüber der Berechnung beim Handelsvertreter. Wie bei Handelsvertretern ist sehr genau darauf zu achten, dass nur die ausgleichsrelevanten Geschäfte im Rahmen von 89b HGB berücksichtigt werden. In der Praxis wird dieser Aspekt bisweilen ausgeblendet. Zu achten ist also insbesondere darauf, dass nur solche Geschäfte berücksichtigt werden, die mit vom Franchisenehmer geworbenen Neukunden abgeschlossen wurden bzw. auf von ihm intensivierten Altkundenbeziehungen beruhen. Denkbar sind auch Eintrittsvereinbarungen mit dem folgenden Franchisenehmer, der das Geschäft fortführen soll. Taylor Wessing im Überblick u Führende europäische Full Service-Kanzlei u Praxisnahe Beratung in allen Fragen des nationalen und internationalen Wirtschaftsrechts u Branchen Know-how durch langjährige Beratungsbeziehungen zu führenden Unternehmen u Über Rechtsanwälte an über 33 Standorten in Europa, dem Mittleren Osten und Asien, sowie Representanzbüros in den USA und Kooperationen in Südkorea, Indonesien und Saudi-Arabien u Starke Präsenz im asiatischen Raum durch unsere führende China Praxis mit Repräsentanzen in Beijing, Shanghai sowie Büros in Singapur, Seoul und Jakarta u Expertenteams für die Wirtschaftsregionen Brasilien, Russland und Indien u Internationales Netzwerk von ausgewählten und erprobten Kooperationskanzleien in weiteren Ländern Kontakt Dr. Martin Rothermel m.rothermel@taylorwessing.com Dr. Heiko Franke Tel h.franke@taylorwessing.com Dr. Benedikt Rohrßen b.rohrssen@taylorwessing.com Dr. Michael Kieffer m.kieffer@taylorwessing.com Sebastian Rünz, LL.M. 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