Renaissance der Softwarehinterlegung (Escrow)? Neues zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen

Transkript

1 Renaissance der Softwarehinterlegung (Escrow)? RA Bochum, 26. März 2012

2 Übersicht Das Problem 1 Das Problem Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge 2 Hintergrund 108a InsO-E im Einzelnen 3 Auswirkungen Kritikpunkte Handlungsempfehlungen

3 Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge Vertrag über die Überlassung von Software S N Vertrag

4 Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge Bestandteil des Vertrages: Nutzungsrechte einräumen Nutzungsrecht S N Vertrag

5 Hinterlegungsstelle Das Problem Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge H Nutzungsrecht S N Vertrag

6 Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge Hinterlegung der Software (des Quellcodes) H Nutzungsrecht S N Vertrag

7 Hinterlegungsfall Das Problem Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge H Nutzungsrecht S N Vertrag

8 Insolvenzbekanntmachungen Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge

9 Insolvenzbekanntmachungen Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge Stichproben März 2012 Unternehmen mit Namensbestandteil Software. Uneingeschränkte Suche (max. 2 Wochen alte Bekanntmachungen): 12 Treffer Eingeschränkte Suche Insolvenzgericht Eröffnete Insolvenzverfahren seit München 5 Hamburg 5 Frankfurt 3 Düsseldorf 3

10 Insolvenz des Softwareherstellers Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge Insolvenz! Nutzungsrecht S N Vertrag

11 Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge Der Insolvenzverwalter übernimmt das Ruder Insolvenz! Nutzungsrecht S I Vertrag N

12 Wahlrecht des Insolvenzverwalters Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge Nicht oder nicht vollständig erfüllte Verträge 103 InsO: Wahlrecht des Insolvenzverwalters Verwalter erfüllt anstelle des Schuldners (= insolventes Unternehmen) Verwalter lehnt Erfüllung ab Zwar Schadensersatzanspruch des Gläubigers, der aber ist praktisch wertlos (geringe Quote). 103 InsO gilt auch für Softwareüberlassungsverträge. BGH, Urteil v IX ZR 162/04 Im Fall: Verträge über die Nutzung, die Weiterentwicklung und den Vertrieb von Softwareprodukten und aller darauf basierender Zusatzmodule.

13 Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge InsoVerw lehnt die Erfüllung des Vertrages ab (I) Nutzungsrecht S I Vertrag N

14 Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge InsoVerw lehnt die Erfüllung des Vertrages ab (II) Nutzungsrecht S I Vertrag N

15 Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge Mit Wegfall des Vertrages entfällt auch das Nutzungsrecht Nutzungsrecht S I Vertrag N

16 Verträge über die Hinterlegung? Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge H Nutzungsrecht S I Vertrag N

17 Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge InsoVerw kann auch Verträge über Hinterlegung beenden H Nutzungsrecht S I Vertrag N

18 Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge Vorschläge aus Wissenschaft und Praxis Reaktion auf BGH-Entscheidung Viele Vorschläge aus Wissenschaft und Praxis, den Softwarenutzer besser zu schützen. Auch mit Blick auf Softwarehinterlegung. Aber kein Vorschlag wirklich rechtssicher.

19 Softwareüberlassung und -hinterlegung Insolvenz des Softwareherstellers Lösungsvorschläge 2007: Erster Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Entschuldung mittelloser Personen, zur Stärkung der Gläubigerrechte sowie zur Regelung der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen (Bundestags-Drucksache 16/7416 vom ) Lösung im Wesentlichen: Lizenzvertrag besteht auch bei Insolvenz fort. 108a InsO-E Schuldner als Lizenzgeber Ein vom Schuldner als Lizenzgeber abgeschlossener Lizenzvertrag über ein Recht am geistigen Eigentum besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt für vertragliche Nebenpflichten nur in dem Umfang, als deren Erfüllung zwingend geboten ist, um dem Lizenznehmer eine Nutzung des geschützten Rechts zu ermöglichen. Besteht zwischen der im Lizenzvertrag vereinbarten Vergütung und einer marktgerechten Vergütung ein auffälliges Missverhältnis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergütung verlangen; in diesem Fall kann der Lizenznehmer den Vertrag fristlos kündigen. Viel Kritik vor allem vonseiten der Insolvenzrechtler / Insolvenzverwalter. Entwurf in der Schublade verschwunden

20 Hintergrund 108a InsO-E im Einzelnen Der neue Entwurf 2012

21 Hintergrund 108a InsO-E im Einzelnen 2012: Zweiter Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen [RefEntw12]. Referentenentwurf des BMin der Justiz vom Hintergrund: Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), in Kraft seit Fokus auf Sanierung [Römermann12]: Insolvenztourismus... in das gelobte Restschuldbefreiungsland im Elsass oder in England... lieb gewonnene Zerschlagungsmentalität...

22 Neuer Entwurf eines 108a InsO-E Hintergrund 108a InsO-E im Einzelnen Der neue Entwurf macht auch einen neuen Anlauf zur Lösung des Problems der Insolvenzfestigkeit von Lizenzen. Der Referentenentwurf enthält auch einen Vorschlag zur Behandlung von Lizenzen in der Insolvenz des Lizenzgebers. Ziel der vorgeschlagenen Bestimmung, die es einem Lizenznehmer ermöglichen soll, die Lizenz auch in der Insolvenz des Lizenzgebers fortzunutzen, ist es, die Interessen der Gläubiger des Lizenzgebers mit den Interessen des Lizenznehmers in angemessenen Ausgleich zu bringen und dabei den Wirtschaftsund Forschungsstandort Deutschland zu stärken. Pressemitteilung des BMJ vom

23 Hintergrund 108a InsO-E im Einzelnen Begründung des Gesetzesentwurfs zu 108a InsO-E Große volkswirtschaftliche Bedeutung immaterieller Vermögensgüter Patentlizenzen der Automobil- oder der Pharmaindustrie; musikalische Werke; Lizenzen an Computersoftware. Insolvenz des Lizenzgebers kann ruinöse Auskwirkungen für den Lizenznehmer haben. Zitat: Selbst für Freeware hat die Lizenzfrage erhebliche Bedeutung, da der Urheber häufig in einem Endbenutzer-Lizenzvertrag konkret die Rechte der Anwender festlegt. Regelungsvorbild u.a. 365n US Bankcruptcy Code.

24 Chronologie Das Problem Hintergrund 108a InsO-E im Einzelnen InsolvenzO löst KonkursO von 1877 ab Bundesgerichtshof entscheidet: 103 InsO gilt für auch Lizenzverträge Erster Entwurf für einen 108a InsO Zweiter (Referenten-)Entwurf für einen 108a InsO zukünftige Beeinträchtungen

25 108a InsO-E: Neuer Lizenzvertrag Hintergrund 108a InsO-E im Einzelnen Insolvenzverwalter lehnt die Erfüllung eines Lizenzvertrages gemäß 103 InsO ab. Lizenznehmer (Nutzer der Software) kann binnen eines Monats den Abschluss eines neuen Lizenzvertrages verlangen. Für den neu abzuschließenden Lizenzvertrag gilt Er muss die weitere Nutzung des Rechts (der Software) zu angemessenen Bedingungen ermöglichen. Die Vergütung ist so festzulegen, dass die Insolvenzmasse angemessen beteiligt wird.

26 108a InsO-E: Schwebephase Hintergrund 108a InsO-E im Einzelnen Schwebephase bis Abschluss eines neuen Vertrages Lizenznehmer (Nutzer der Software) ist zur Nutzung berechtigt, gemäß den Bedingungen des bisherigen Lizenzvertrages

27 Hintergrund 108a InsO-E im Einzelnen 108a InsO-E: Lizenznehmer muss ggf. klagen Keine Einigung über neuen Lizenzvertrag, Schwebephase dauert zu lange: Wird innerhalb von drei Monaten nach Zugang der Aufforderung des Lizenznehmers zum Neuabschluss des Lizenzvertrages kein neuer Lizenzvertrag abgeschlossen, so muss der Lizenznehmer (Nutzer der Software) 1 eine angemessene Vergütung zahlen (Insolvenzmasse berücksichtigen!), und 2 spätestens innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen nachweisen, dass er gegen den Verwalter Klage auf Abschluss eines Lizenzvertrages erhoben hat.

28 108a InsO-E: Ablauf und Fristen Hintergrund 108a InsO-E im Einzelnen InsoVerw lehnt Erfüllung ab Lizenznehmer muss Abschluss eines neuen Vertrages verlangen Schwebephase Kein Vertrag geschlossen? Lizenznehmer muss Klage auf Abschluss eines Vertrages erheben Nutzungsrecht

29 Auswirkungen Kritikpunkte Handlungsempfehlungen

30 Auswirkungen Kritikpunkte Handlungsempfehlungen Bei Insolvenz kann Verwalter jeden Softwareüberlassungsvertrag zu Fall bringen, jedenfalls wenn Softwareüberlassungsvertrag noch nicht vollständig erfüllt ist. Lizenznehmer muss sich mit dem Verwalter einigen. Auch Softwarehinterlegung funktioniert nur, wenn der Insolvenzverwalter mitspielt keine Sicherheit

31 Das Problem Auswirkungen Kritikpunkte Handlungsempfehlungen (Siehe auch [DGRI12].) Erheblicher Aufwand Vertrag muss komplett neu verhandelt werden. Klagen sind langwierig und teuer. Kompetenz der Gerichte? Unklarer Begriff Lizenzvertrag im Markengesetz, im Geschmacksmustergesetz, aber kein zentraler Begriff im Urheberrechtsgesetz, im Hinblick auf Softwareüberlassung sehr umstritten. Gesetzliche Perpetuierung des Verweigerungsrechts des Insolvenzverwalters. wirklich angemessen? Softwarehinterlegung funktioniert auch mit dieser Variante nicht keine Renaissance des Software-Escrows

32 Was tun, wenn es brennt? Auswirkungen Kritikpunkte Handlungsempfehlungen Noch zu früh, um abschließende Empfehlung geben zu können. Referentenentwurf kann sich noch ändern. Empfehlungen auf Basis des jetzigen Standes des Entwurfs: Fristen beachten. Rechtsanwalt (Fachanwalt!) so früh wie möglich einschalten. Hinterlegung schon vorgenommen? Bestehende Verträge überprüfen Hinterlegungsfälle (Insovlenz, Geschäftsaufgabe, Übernahme,... ) voneinander trennen: in unterschiedliche Klauseln aufnehmen.

33 Anhang Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Download der aktuellen Präsentationsunterlagen unter

34 Anhang Kontakt Rechtsanwalt Brookweg 120b Oldenburg

35 Anhang Anhang: Insolvenzordnung 103 InsO Wahlrecht des Insolvenzverwalters (1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen. (2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen. (... )

36 Anhang Referentenentwurf (Stand: ) 108a InsO-E Schuldner als Lizenzgeber (1) Lehnt der Insolvenzverwalter nach 103 die Erfüllung eines Lizenzvertrages ab, den der Schuldner als Lizenzgeber geschlossen hat, so kann der Lizenznehmer binnen eines Monats, nachdem die Ablehnung zugegangen ist, vom Verwalter oder einem Rechtsnachfolger den Abschluss eines neuen Lizenzvertrages verlangen, der dem Lizenznehmer zu angemessenen Bedingungen die weitere Nutzung des geschützten Rechts ermöglicht. Bei der Festlegung der Vergütung ist auch eine angemessene Beteiligung der Insolvenzmasse an den Vorteilen und Erträgen des Lizenznehmers aus der Nutzung des geschützten Rechts sicherzustellen; die Aufwendungen des Lizenznehmers zur Vorbereitung der Nutzung sind zu berücksichtigen, soweit sie sich werterhöhend auf die Lizenz auswirken. (2)... (Lizenzketten)

37 Anhang Referentenentwurf (Stand: ) 108a InsO-E Schuldner als Lizenzgeber (3) Der Lizenznehmer ist berechtigt, bis zum Abschluss eines neuen Lizenzvertrages das lizenzierte Recht gemäß dem bisherigen Lizenzvertrag zu nutzen. Wird innerhalb von drei Monaten nach Zugang der Aufforderung des Lizenznehmers zum Neuabschluss des Lizenzvertrages kein neuer Lizenzvertrag abgeschlossen, so ist die weitere Nutzung nur zulässig, wenn 1 eine Vergütung gezahlt wird, deren Höhe sich nach den Anforderungen von Absatz 1 bemisst, und 2 der Lizenznehmer spätestens innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen nachweist, dass er gegen den Verwalter, im Falle des Absatzes 2 gegen den Hauptlizenzgeber, Klage auf Abschluss eines Lizenzvertrages erhoben hat. Wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren, wirkt der neue Vertrag auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurück.

38 Anhang Quellen I Bundesministerium der Justiz, Entwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens, zur Stärkung der Gläubigerrechte und zur Insolvenzfestigkeit von Lizenzen vom , zit. als [RefEntw12] Römermann, Volker, Neues Insolvenz- und Sanierungsrecht durch das ESUG, NJW 2012, S. 645 ff., zit. als [Römermann12].

39 Anhang Quellen II Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik e. V., Stellungnahme der DGRI vom bzgl. der Neuregelung zu 108a InsO-E