Fall 8. - Ein guter Freund -

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1 Fall 8 - Ein guter Freund - Kioskbetreiber K will einen Kredit über bei der X-Bank aufnehmen, um seine Wohnung zu renovieren. Da die Geschäfte im Sommer hoch hergehen, schickt er seinen Freund F, der im Moment viel Freizeit hat. Dieser erklärt beim zuständigen Sachbearbeiter, er handle für den K. Wofür das Geld bestimmt ist, sagt F nicht. Er erwähnt aber, dass K einen Kiosk betreibe. Man vereinbart eine Laufzeit von 2 Jahren, festgesetzt ist ein angemessener Zinssatz. In der ansonsten formgerechten Vertragsurkunde sind keine Angaben zu Rückzahlungsmodalitäten o- der Kündigungsmöglichkeiten vorgesehen. Angesichts der derzeitigen Kreditklemme war der Sachbearbeiter nur damit zu überzeugen, dass der F der dem K ein guter Freund sein will erklärt er mündlich, auch er wolle für die Rückzahlung und die Zinsen einstehen. Diese Vereinbarung wird ebenfalls dokumentiert, enthält aber nur einen Verweis auf den Darlehensvertrag mit dem K. Der Betrag wird dem F ausgehändigt, der ihn sofort pflichtschuldig abliefert. Der K ist dem F allerdings kein wirklich guter Freund. Er hatte, bereits kurz nachdem F losgezogen war, herausgefunden, dass die Vollmacht der Schriftform bedurft hätte. Er kommt auf die tolle Idee, der F solle allein für die Rückzahlung einstehen. Daher leistet der K zunächst bei der Fälligkeit der Rückzahlung nicht. Aufgrund einer Mahnung der Bank entschließt es sich dann aber doch, die Darlehensvaluta zurückzuzahlen. Allerdings geht das Geld bei der Einsendung in einem Briefumschlag per Post verloren. Die Bank möchte wissen, von wem sie die Rückzahlung der Darlehensvaluta und Zahlung der geschuldeten Zinsen verlangen kann. Zudem möchte sie wissen, welche Ansprüche sie gegen K aufgrund der fehlenden Leistung trotz Mahnung hat. 1

2 Lösung Fall 8 A. Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta und Zahlung der geschuldeten Zinsen... 3 I. Anspruch der B gegen K gemäß 488 Abs. 1 Satz 2 BGB Darlehensvertrag... 3 a) Stellvertretung... 3 (1) Abgabe einer eigenen Willenserklärung... 3 (2) Offenlegung der Stellvertretung... 3 (3) Handeln mit Vertretungsmacht... 3 aa) Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen den Formzwang... 3 bb) Heilung des Formmangels?... 4 cc) Zwischenergebnis... 5 (4) Genehmigung des Vertretergeschäfts... 5 (5) Zwischenergebnis... 7 b) Formerfordernis im Hinblick auf den Darlehensvertrag... 7 c) Zwischenergebnis Fälligkeit Erfüllung der Leistungspflicht Ergebnis... 8 II. Anspruch der B gegen F gemäß 488 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. 421 Satz 1 BGB Entstehung einer Verpflichtung des F... 8 a) Qualifikation der Verpflichtung... 8 b) Anwendung der Verbrauchervorschriften 491 ff. BGB Heilung gemäß 494 Abs. 2 BGB analog Ergebnis B. Anspruch gemäß 280 Abs. 1 und 2 i. V. m. 286 Abs. 1 BGB 11 I. Fällige Leistung II. Vertretenmüssen III. Ergebnis C. Gesamtergebnis

3 A. Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta und Zahlung der geschuldeten Zinsen I. Anspruch der B gegen K gemäß 488 Abs. 1 Satz 2 BGB Die Bank könnte gegen K einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta und Zahlung der geschuldeten Zinsen gem. 488 Abs. 1 Satz 2 BGB haben. 1. Darlehensvertrag Dies setzt zunächst voraus, dass zwischen B und K ein Darlehensvertrag zustande gekommen ist. a) Stellvertretung Da der K vorliegend nicht selbst, sondern nur durch den F gehandelt hat, kommt ein Vertragsschluss nur dann in Betracht, wenn der F als Stellvertreter für den K gehandelt hat. Dies setzt neben der Abgabe einer eigenen Willenserklärung und dem Auftreten in fremdem Namen ein Handeln im Rahmen der eingeräumten Vertretungsmacht voraus. (1) Abgabe einer eigenen Willenserklärung Der F hat vorliegend eine eigene Willenserklärung abgegeben. (2) Offenlegung der Stellvertretung Die Stellvertretung wurde auch durch den K offen gelegt. (3) Handeln mit Vertretungsmacht Fraglich ist allerdings, ob der F vorliegend auch mit Vertretungsmacht gehandelt hat. aa) Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen den Formzwang Der K hat den F zwar zum Abschluss des Darlehensvertrages bevollmächtigt. Allerdings könnte die Vollmacht aufgrund von 3

4 492 Abs. 4 Satz 1, Abs. 1 und 2 BGB i.v.m. 494 Abs. 1 BGB nichtig sein, da diese lediglich mündlich erfolgte. Dies setzt aber zunächst voraus, dass es sich vorliegend überhaupt um einen Verbraucherdarlehensvertrag handelt. Gem. 491 Abs. 1 BGB müsste es sich dafür um einen Darlehensvertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer handeln. Die Bank ist Unternehmer i. S. d. 14 BGB. Der K müsste Verbraucher i. S. d. 13 BGB sein. Dafür ist ganz überwiegend entscheidend, dass die Zweckbestimmung der Kreditaufnahme objektiv dem privaten Bereich des Darlehensnehmers zuzuordnen ist. Da der K damit seine Wohnung renovieren möchte, könnte es sich um ein Verbrauchergeschäft handeln. Fraglich ist hier, ob dem Verbraucher ein Berufen auf die Schutzvorschriften der 491 ff. BGB dann gem. 242 BGB zu verwehren ist, wenn eine gewerbliche Verwendung vorgetäuscht wird. Dies könnte vorliegend in der Angabe des F gesehen werden, dass der K einen Kiosk betreibe. Der F wird dem K hier gem. dem Rechtsgedanken des 123 Abs. 2 Satz 1 BGB zugerechnet. Da er am Zustandekommen des Vertrags maßgeblich beteiligt ist, ist er kein Dritter i. S. d. Vorschrift. Vorliegend hat F jedoch eine gewerbliche Verwendung nicht vorgetäuscht, da er nicht ausdrücklich auf die Verwendung im Bereich der selbstständigen Tätigkeit des K verwiesen hat. Die Aussage zum Beruf des K kann auch allgemein als Aufklärung über die Person des Darlehensnehmers verstanden werden. Eine Täuschung liegt nicht vor. Bei dem Darlehensvertrag handelt es sich daher um ein Verbraucherdarlehen. Die Bevollmächtigung des K durch den V hätte daher schriftlich erfolgen müssen. Da dies nicht erfolgte, ist die Bevollmächtigung des F daher nichtig ( 492 Abs. 4 Satz 1, Abs. 1 und 2 BGB i.v.m. 494 Abs. 1 BGB). bb) Heilung des Formmangels? Fraglich ist dabei aber, ob die nichtige Vollmacht gem. 494 Abs. 2 Satz 1 BGB durch die Inanspruchnahme der Darlehensvaluta geheilt werden kann. Nach allgemeiner Ansicht, die sich auf 4

5 den Wortlaut des 494 Abs. 2 Satz 1 BGB stützen kann, ist die Vollmacht allerdings gerade nicht heilungsfähig. Ansonsten würde durch die Auszahlung der Darlehensvaluta an den vollmachtlosen Vertreter als Empfangsboten des Darlehensnehmers auch die Vollmacht geheilt und damit der besondere Schutz der zwingenden Form der Vollmacht nach 492 Abs. 4 Satz 1, Abs. 1 und 2 BGB unterlaufen. Selbst wenn man richtiger erst die Annahme durch den Vertretenen als Ausreichen des Darlehens i. S. d. 494 Abs. 2 Satz 1 BGB betrachtet, so würde der besondere Schutzzweck der Vorschrift unterlaufen. Primär geht es darum, dass der Vertretene die Reichweite der Vertretungsmacht kontrollieren kann bzw. soll. Bei der bloßen Entgegennahme wird ihm die (rechtlich abgesicherte) Möglichkeit zur Kontrolle des Geschäfts nicht bewusst sein. Damit ist er auch nicht in der Lage, seinen Schutz selbstständig zu gewährleisten. Der F hat somit mangels wirksamer Bevollmächtigung als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt. cc) Zwischenergebnis Eine wirksame Bevollmächtigung des F durch den K liegt daher nicht vor. Der F handelte daher als Vertreter ohne Vertretungsmacht. (4) Genehmigung des Vertretergeschäfts Das von ihm vorgenommene Vertretergeschäft könnte allerdings durch den K genehmigt worden sein ( 177 Abs. 1 BGB). Die Genehmigung könnte dabei in der Annahme des Geldes durch den K liegen. Die herrschende Meinung nimmt dabei an, dass eine solche Genehmigung zwar möglich ist, sich allerdings als Ausnahme von der Formfreiheit der Genehmigung ( 182 Abs. 2 BGB) auch nach den Schutzvorschriften der 491 ff. BGB richten muss. Die Genehmigung müsste sich also unter Kenntnisnahme des ordnungsgemäßen Verbraucherdarlehensvertrages gem. 492 Abs. 1 BGB 5

6 schriftlich vollziehen. Demnach müsste eine Genehmigung vorliegend ausscheiden. Eine Gegenansicht nimmt aber an, dass die Genehmigung auch formlos möglich ist. Demnach könnte in der Annahme des Geldes eine konkludente Genehmigung liegen. Dafür spricht, dass die Interessenlage für den Verbraucher bei Empfang der Darlehensvaluta im Hinblick auf die Wirksamkeit der Bevollmächtigung vergleichbar ist mit der im Hinblick auf den Darlehensvertrag. Nimmt der Verbraucher die Valuta an und bestätigt dabei die Vollmacht, so sollte er genauso gestellt werden, als habe keine Zwischenschaltung eines Dritten stattgefunden. Der Formzwang im Hinblick auf die Bevollmächtigung erfüllt eine Warnfunktion für den Verbraucher und gewährleistet darüber hinaus, dass dieser genaue Vorgaben für den vom Vertreter abzuschließenden Darlehensvertrag machen muss ( 492 Abs. 1 Satz 5 BGB). Der Verbraucher soll dabei so gestellt werden, als hätte er keinen Dritten zwischengeschaltet. Primär kann es dabei aber bei Annahme der Darlehensvaluta nur noch auf die gesicherte Einhaltung der Grenzen der Vollmacht ankommen, da in diesem Fall gem. 492 Abs. 2 Satz 1 BGB die Warnfunktion der zwingenden Form des Darlehensvertrages im Hinblick auf die Bindung des Vertretenen außer Acht gelassen werden darf. Hier kann es also nur noch darum gehen, dass dem Verbraucher die Möglichkeit gegeben wird, darauf zu achten, dass der Vertreter bei Abschluss des gefährlichen Geschäfts einen etwaigen eigenen Spielraum nicht zu seinen Lasten ausgenutzt hat. Denn nur den eigenen gefährlichen Vertrag, der nicht alle Formzwänge erfüllt, kann er durch Annahme des Darlehens wirksam stellen. Zu folgen ist der Minderansicht, da das Formerfordernis in dieser Situation ein nicht gegebenes Schutzbedürfnis des Verbrauchers erfüllen würde. Er hat es in der Hand, sich bei der Genehmigung den insoweit klarerweise von den Schutzvorschriften erfassten Darlehensvertrag zeigen zu lassen. Im Gegensatz zur Situation bei Vereinbarung der Vollmacht ist hier das typische Informationsdefizit des Verbrauchers im Hin- 6

7 blick auf die Reichweite der Bevollmächtigung nicht gegeben. Nur dort, wo dem Verbraucher die etwaige Unwirksamkeit der Bevollmächtigung gegenwärtig ist, kommt aber überhaupt eine Genehmigung als Willenserklärung in Frage. Er behält also die Kontrolle über die Rechtsfolgen, die er auf sich nimmt. In dieser Situation liegen die Fakten klar zutage. Andererseits erscheint der Vertreter ohne Vertretungsmacht in diesen Fällen schutzwürdig. Er steht nicht aufseiten des in die Pflicht genommenen Unternehmers. In der Entgegennahme des Geldes in Kenntnis der Unwirksamkeit der Bevollmächtigung liegt also eine konkludente Genehmigung des Vertretergeschäfts. (5) Zwischenergebnis Durch die Genehmigung des K hat der F diesen gegenüber der Bank wirksam verpflichtet. b) Formerfordernis im Hinblick auf den Darlehensvertrag Der Darlehensvertrag könnte allerdings aufgrund fehlender Angaben nach 494 Abs. 1 i. V. m. 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 3 BGB nichtig sein. Der Darlehensvertrag enthält keinerlei Angaben über die Rückzahlungs- und Kündigungsmodalitäten und ist daher nach 494 Abs. 1 i. V. m. 492 Abs. 1 Satz 5 Nr. 3 BGB nichtig. Aufgrund der Aushändigung der Darlehensvaluta an den K ist der Darlehensvertrag jedoch gem. 494 Abs. 2 Satz 1 BGB geheilt. Auf die modifizierte Geltung des Vertrags bei Fehlen gewisser Angaben kam es vorliegend nicht an. Das Fehlen der Rückzahlungsmodalitäten führt nicht zur Änderung des Vertrags, vgl. die Bestimmung in 494 Abs. 2 Satz 2 ff. BGB. c) Zwischenergebnis Ein Darlehensvertrag ist zwischen dem K und der B wirksam zustande gekommen. 7

8 2. Fälligkeit Die Rückzahlung der Darlehensvaluta ist auch fällig. 3. Erfüllung der Leistungspflicht Die Leistungspflicht des K könnte allerdings nach 362 Abs. 1 BGB durch das Absenden des Geldes ausgeschlossen sein. Der Schuldner trägt allerdings nach 270 Abs. 1 BGB die Gefahr der Übermittlung des Geldes an den Wohnsitz des Gläubigers und wird daher von der Leistungspflicht erst frei, wenn das Geld beim Gläubiger eingeht. Das Geld ist aber vor dem Eingang bei der B bereits verloren gegangen. Der K wurde daher von der Leistungspflicht nicht frei. 4. Ergebnis Die Bank hat gegen K einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta und Zahlung der geschuldeten Zinsen gem. 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. II. Anspruch der B gegen F gemäß 488 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. 421 Satz 1 BGB Die Bank könnte gegen F einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta und Zahlung der geschuldeten Zinsen gem. 488 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. 421 Satz 1 BGB haben. 1. Entstehung einer Verpflichtung des F Dies setzt zunächst voraus, dass gegenüber dem F überhaupt eine entsprechende Verpflichtung begründet wurde. a) Qualifikation der Verpflichtung Der F hat gegenüber der Bank aber lediglich erklärt, selbst für die Rückzahlung des Darlehens einstehen zu wollen. Dabei könnte es sich um eine Bürgschaft oder einen Schuldbeitritt handeln. Fraglich ist also, ob der F lediglich für die (fremde) Schuld des K einstehen sollte, oder ob eine eigene Schuld 8

9 gegen ihn begründet werden sollte. Die Rechtsprechung stellte für den Schuldbeitritt früher danach ab, ob der Verpflichtete ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Da der F dem K lediglich einen Freundschaftsdienst erweisen wollte, wäre der für ihn in den Haftungsfolgen schwerwiegendere Schuldbeitritt abzulehnen. Dagegen spricht jedoch, dass die Motivation des Vertragspartners bei sonstiger klarer Auslegung gem. 133, 157 BGB keine Rolle spielen würde. Gemäß der Parteivereinbarung handelt es sich um einen Schuldbeitritt, da der F nicht für die Verpflichtung des K einstehen, sondern ausdrücklich selbstständig haften wollte. Es handelt sich vorliegend also um einen Schuldbeitritt. b) Anwendung der Verbrauchervorschriften 491 ff. BGB Der durch F erklärte Schuldbeitritt könnte allerdings gem. 494 Abs. 1 BGB analog nichtig sein, da der F den Schuldbeitritt lediglich mündlich erklärt hat. Dies setzt allerdings die Anwendbarkeit der Verbraucherschutzvorschriften der 491 ff. BGB auf den Schuldbeitritt voraus. Da der Darlehensnehmer und der Schuldbeitretende in gleicher Weise schutzwürdig sind, wird eine entsprechende Anwendung grundsätzlich angenommen. Aufgrund der fehlenden Beachtung der nach 492 Abs. 4 Satz 1, Abs. 1 und 2 BGB vorgeschriebenen Form ist der Schuldbeitritt des F gem. 494 Abs. 1 BGB analog nichtig. 2. Heilung gemäß 494 Abs. 2 BGB analog Fraglich ist aber, ob mit dem Empfang der Darlehensvaluta bei K auch die Formnichtigkeit des Schuldbeitritts geheilt wird. Dagegen spricht, dass die Heilung zunächst darauf beruht, dass der zu Schützende einen Vorteil erlangt, auf den er sich verlassen können muss. Demnach wäre der Schuldbeitritt des F gerade nicht durch die Auszahlung geheilt worden. Die Minderansicht nimmt dagegen an, auch der Schuldbeitritt werde geheilt. Da es im Innenverhältnis zwischen Darlehensnehmer und Schuldbeitretendem nicht vereinbart sei, dass dieser 9

10 an der Auszahlung teilhaben solle, könne es für die Heilung auch nicht darauf ankommen. Dieser werde vielmehr durch das Sanktionssystem der 494 ff. BGB ausreichend geschützt. So komme der Vertrag gem. 494 Abs. 2 Satz 2 ff. BGB in modifizierter Form zur Geltung, daneben bestehe ein Widerrufsrecht gem. 495 Abs. 1 BGB (vgl. Kessal-Wulf, in: Staudinger, BGB, 2004, 494 Rn, 16). Demnach könnte der Schuldbeitritt des F vorliegend wirksam sein. Zu folgen ist der Minderansicht, da die Regelung auch den Unternehmer schützt. Einerseits schützt sie den Darlehensnehmer, das erhaltene Darlehen nicht sofort zurückzahlen zu müssen, andererseits schützt sie den Darlehensgeber, der eine Verzinsung verlangen kann, die nach Bereicherungsrecht gem. 818 Abs. 1 BGB im Regelfall nicht zu erstatten wäre. Da der Schuldbeitretende auch für die Zinsen haftet, ist der Darlehensgeber auch hier schutzwürdig. Auch der Schuldbeitritt ist durch Auszahlung der Darlehensvaluta geheilt. Mit dieser Argumentation begibt man sich sicherlich auf dünnes Eis, da dies im Gegensatz zur generellen Stoßrichtung der Verbraucherschutzvorschriften der 491 ff. BGB steht. Da die Regierungsbegründung aber die Schutzwürdigkeit der Belange des Unternehmers bei der Heilung ausdrücklich nennt (vgl. BT- Drucks. 11/5462, S. 21), handelt es sich um eine zulässige A- nalogie. Auch ohne Kenntnis der Begründung wäre eine entsprechende Argumentation allerdings ausreichend. 3. Ergebnis Die Bank hat gegen F einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta und Zahlung der geschuldeten Zinsen gem. 488 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. 421 Satz 1 BGB. 10

11 B. Anspruch gemäß 280 Abs. 1 und 2 i. V. m. 286 Abs. 1 BGB Die Bank könnte darüber hinaus einen Anspruch gegen K auf Ersatz des Verzögerungsschadens nach 280 Abs. 1 und 2 i. V. m. 286 Abs. 1 BGB haben. I. Fällige Leistung Dies setzt voraus, dass der K trotz Mahnung der Bank auf eine fällige Forderung nicht geleistet hat ( 286 Abs. 1 BGB). K hat vorliegend allerdings das Geld per Post an die Bank geschickt. Auch wenn damit noch keine Erfüllungswirkung eingetreten ist (siehe oben A.I.3), ist fraglich, ob die Bank den K mit ihrer Mahnung noch in Verzug setzen konnte. Die (früher) h. M. nahm an, es handle sich bei Geldschulden gem. 270 Abs. 1 BGB um eine qualifizierte Schickschuld, also im Hinblick auf die geschuldete Leistungshandlung um eine Schickschuld, bei der nur die Gefahrtragung abweichend geregelt ist (vgl. für das Kaufrecht 447 BGB). Demnach wäre die Leistungshandlung mit Abschicken des Geldes vorgenommen, der Schuldnerverzug ab diesem Zeitpunkt ausgeschlossen. Allerdings ist gem. der Zahlungsverzugsrichtlinie Art. 3 Abs. 1 Buchst. C Ziff ii (abgedruckt in NJW 2001, 132) die Verzögerung parallel zur Gefahrtragung zu regeln. Der Schuldner wird also erst durch Bewirkung des Leistungserfolgs frei. Die Richtlinie beschränkt sich in ihrem direkten Anwendungsbereich zwar auf Unternehmergeschäfte und die Zahlung von Verzugszinsen, aufgrund der Notwendigkeit einer einheitlichen europarechtskonformen Auslegung ist der Gedanke jedoch auf alle Geldschulden zu erweitern (vgl. Heinrichs, in: Palandt, BGB, 68. Aufl. 2009, 270 Rn. 5). Demnach endet der Verzug erst mit Übereignung an den Gläubiger bzw. dessen Annahmeverzug. Der K ist also ab dem Zeitpunkt der Mahnung der Bank im Verzug. 11

12 II. Vertretenmüssen Fraglich ist, ob sich der K im Hinblick auf die geänderte Rechtslage auf mangelndes Verschulden aufgrund eines (entschuldigenden) Rechtsirrtums berufen kann. Selbst wenn die Rechtslage strittig ist und der Schuldner eine sorgfältige Beurteilung vorgenommen hat, handelt er dabei fahrlässig, wenn mit einer gegenteilige Auffassung des Gerichts ernsthaft zu rechnen war. Eine Ausnahme wird nur dort zugelassen, wo die Rechtslage in besonderem Maße umstritten ist. Die Frage nach der Verzögerungsgefahr ist allerdings in rechtlicher Hinsicht relativ unproblematisch. Auch wenn sie als strittig gelten kann, so ist die einheitliche europarechtskonforme Auslegung doch eine bekannte Rechtsfigur. K handelte also schuldhaft. III. Ergebnis Die Bank hat daher einen Anspruch gegen K auf Ersatz des Verzögerungsschadens nach 280 Abs. 1 und 2 i. V. m. 286 Abs. 1 BGB. C. Gesamtergebnis Die Bank kann von K und F Rückzahlung des Darlehens inklusive Zinsen verlangen, jeweils gemäß 488 Abs. 1 bzw. 488 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. 421 Satz 1 BGB. Daneben hat sie einen Anspruch gegen K auf Ersatz des Verzögerungsschadens gemäß 280 Abs. 1 und 2 i. V. m. 286 Abs. 1 BGB. Zur Problematik der Vertretung bei den 491 ff. BGB ausführlich Roth, WM 2003, 2356 ff., der allerdings auch eine Heilung der Vollmacht durch Annahme des Darlehens durch den Verbraucher (in Unkenntnis der Unwirksamkeit) annimmt. Dagegen sprechen die ausgeführten Argumente zum teilweise zwingenden Charakter der Formvorschriften. 12