Jahrgang, Seiten Aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Betriebskostenabrechnung. Claudia Theesfeld, Rechtsanwältin, Aurich

Transkript

1 Jahrgang, Seiten Herausgeber: Dr. Martin Abend, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen Prof. Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Institut für Anwaltsrecht der Universität Leipzig Dr. Michael Burmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Dr. Frank Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg Dr. Joachim Kronisch, Präsident des Verwaltungsgerichts, Schwerin Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Landes Brandenburg Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg Irene Schmid, Rechtsanwältin und Notarin, Präsidentin der Rechtsanwaltskammer Berlin Dr. Axel Schöwe, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Mecklenburg-Vorpommern Karin Schubert, Rechtsanwältin, Justizministerin a. D., Berlin Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin Schriftleitung: Prof. Dr. Gerhard Ring, Ass. iur. Maren Hellfritzsch Redaktionsanschrift: Technische Universität Bergakademie Freiberg, Lessingstraße 45, Lehrstuhl Prof. Dr. Ring, Freiberg Tel.: +49-(0)3731/ , Fax: +49-(0)3731/ , Internet: Aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Betriebskostenabrechnung Claudia Theesfeld, Rechtsanwältin, Aurich Ein ewiger Streitpunkt zwischen Mieter und Vermieter sind Betriebskosten und deren Abrechnung. Auch in den Jahren 2009 und 2010 hat der BGH wieder eine Reihe wichtiger Entscheidungen zum Thema "Betriebskosten" getroffen. Der Beitrag gibt einen Überblick. I. BGH, Urteil vom VIII ZR 73/10: Vermieter kann mehrere Gebäude zusammen abrechnen Wenn vertragliche Abreden dem nicht entgegenstehen, ist der Vermieter von preisfreiem Wohnraum grundsätzlich berechtigt, bei der Erstellung von Betriebskostenabrechnungen Wirtschaftseinheiten zu bilden, wenn die zusammengefassten Gebäude einer einheitlichen Verwaltung unterliegen, Bestandteil einer zusammenhängend errichteten Häuserzeile sowie in Bauweise, Gesamtwohnfläche und Ausstattung weitgehend baugleich sind. Seit Inkrafttreten der BetrKV bestand Streit über die Frage, ob weiterhin bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Wirtschaftseinheit abgerechnet werden darf. 1 BetrKV kennt den Begriff der Wirtschaftseinheit nicht mehr, weshalb diese Frage häufig verneint wurde. Der BGH hat diesen Streit nun zugunsten des Vermieters beendet. Die Bildung von Wirtschaftseinheiten ist weiterhin möglich. Dies entspreche auch dem Wirtschaftlichkeitsgebot, da sich bei Bildung größerer Ab- rechnungseinheiten regelmäßig Kostenvorteile ergeben. Die ggf. auch möglichen Nachteile für den Mieter belasteten diesen hingegen nicht unbillig oder unzumutbar. Praxishinweis: Der Vermieter preisfreien Wohnraums kann also bei der Betriebskostenabrechnung mehrere zusammenhängende Gebäude zu einer Abrechnungseinheit zusammenfassen. Das gilt auch, wenn nur für einzelne Kostenarten ein technisches Bedürfnis hierzu besteht II. BGH, Urteil vom XII ZR 129/09: Terrorversicherung kann auf gewerblichen Mieter umgelegt werden Nach dem zwischen Vermieter und Mieter geschlossenen Gewerbemietvertrag war der Mieter verpflichtet, die Kosten für die Sach- und Haftpflichtversicherung zu tragen. Der Mieter war weiter verpflichtet, den durch Erhöhung oder Neueinführung von Betriebskosten eintretenden Mehrbetrag zu tragen. Nach den New Yorker Anschlägen vom war die Gebäudeversicherung des Vermieters nicht mehr bereit, die Gefahr von Schäden durch Terrorismus weiter mitzuversichern. Der Vermieter schloss daraufhin eine Terrorversicherung bei der einzigen Anbieterin von Terrorversicherungen auf dem deutschen Versicherungsmarkt ab. Die Kosten für den Mieter beliefen sich auf anteilig ,69. NJ 4/

2 Aufsatz Theesfeld - Aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Betriebskostenabrechnung Der Mieter weigerte sich zu zahlen. Der BGH verurteilte den Mieter zur Zahlung und begründete dies damit, dass es sich bei der Terrorversicherung um eine Sachversicherung handele, deren Kosten nach den Vereinbarungen des Mietvertrages vom Mieter zu tragen seien. Der Umlage stehe auch nicht entgegen, dass diese Kosten erst nach Mietvertragsabschluss durch einen gesondert abgeschlossenen Terrorversicherungsvertrag entstanden sind, da der Mieter nach dem Mietvertrag verpflichtet sei, den Mehrbetrag, der durch die Erhöhung oder Neueinführung von Betriebskosten entsteht, vom Zeitpunkt der Entstehung an zu zahlen. III. BGH, Urteil vom VIII ZR 181/09: Vermieter muss Personenbruchteile nicht näher erläutern Der Vermieter hatte bestimmte Betriebskostenarten aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung im Mietvertrag nach Personenzahlen auf die Mieter umgelegt. Dabei gab er allerdings Bruchteile an (z. B. "16,06 Personen" oder "13,98 Personen"), ohne näher zu erläutern, wie er diese Bruchteile errechnet hatte. Die auf die Wohnung des Mieters entfallenden "Einheiten" gab der Vermieter mit "2,0" an. Der Mieter war der Auffassung, dass die Abrechnung insoweit schon deshalb formell unwirksam sei, weil er die Zahlen ohne nähere Erläuterung (insb. einer Belegungsliste) nicht nachvollziehen konnte. Der BGH führt mit seinem Urteil seine bisherige Rechtsprechung konsequent weiter, wonach für die formelle Ordnungsgemäßheit einer BK-Abrechnung lediglich folgende Mindestangaben erforderlich seien: Die Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und soweit zum Verständnis erforderlich Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters sowie der Abzug der vom Mieter geleisteten Vorauszahlungen. Diesen Anforderungen sei die Abrechnung gerecht geworden, da hierin die Gesamtpersonenzahl sowie die für die Wohnung des Mieters zugrunde gelegte Personenzahl angegeben wurden. Anhand dieser Angabe habe der Mieter gedanklich und rechnerisch nachvollziehen können, wie die Umlage der Betriebskosten erfolgt sei. Praxishinweis: Der Umlage- und Verteilerschlüssel für die Nebenkostenabrechnung und Betriebskostenabrechnung müssen für den Mieter nachvollziehbar sein. Dennoch darf der Vermieter die Mietnebenkosten auch nach komplexen Umlageschlüsseln verteilen. Hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit einer Personenzahl nach Bruchteilen (mit Nachkommastellen) ist auch für den Durchschnittsmieter erkennbar, dass diese Bruchteile auf der üblichen Fluktuation in einem größeren Wohngebäude im Laufe eines Abrechnungsjahres und ihrer Erfassung durch den Vermieter beruhen. Ein kurzer erläuternder Hinweis in der Abrechnung durch den Vermieter kann dennoch nicht schaden. IV. BGH, Urteil vom VIII ZR 183/09: Klausel zur Wasserabrechnung unwirksam Eine Klausel im Mietvertrag, die dem Vermieter erlaubt, die vom Verbrauch unabhängigen Kosten der Wasserversorgung (z. B. Grundgebühren) uneingeschränkt nach dem tatsächlichen Wasserverbrauch umzulegen, sei unwirksam. Grundsätzlich sei die Umlage solcher Kosten nach Verbrauch aber zulässig. Die Grenze finde sich allerdings dort, wo eine derartige Umlegung wegen erheblichen Wohnungsleerstands in der Abrechnungseinheit zu einer unzumutbaren Mehrbelastung der Mieter mit Fixkosten der Wasserversorgung führt, die auf die leer stehenden Wohnungen nicht nach Verbrauch umgelegt werden kann, weil in ihnen aufgrund des Leerstands kein Wasserverbrauch anfällt. Lediglich in einem solchen Fall sei die einheitliche Abrechnung unzulässig und der Vermieter zur Änderung des Umlegungsmaßstabes für die Fixkosten der Wasserversorgung verpflichtet, damit die verbleibenden Mieter nicht mit diesen Mehrkosten belastet werden. Praxishinweis: Die Aufnahme einer Klausel in den Mietvertrag, wonach die Wasserkosten inkl. Fixkosten immer nach anteiligem Verbrauch umzulegen seien, ist unzulässig, da dann das Leerstandsrisiko in unangemessener Weise den Mietern aufgebürdet würde. V. BGH, Urteil vom VIII ZR 45/10: Abrechnung ist auch wirksam, wenn Vorwegabzug für Gewerbe fehlt In dieser Entscheidung äußert sich der BGH nochmals zu den formellen und materiellen Anforderungen an eine Betriebskostenabrechnung nach 556 Abs. 3 BGB. Zunächst bestätigt der BGH, dass eine Betriebskostenabrechnung bereits dann formell ordnungsgemäß ist, wenn sie gemäß 259 BGB eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält. Hierzu gehöre eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und soweit zum Verständnis erforderlich die Erläuterung des zugrunde gelegten Umlageschlüssels, die Berechnung der Kosten des Mieters sowie der Abzug der geleisteten Vorauszahlungen des Mieters. Die Vornahme eines Vorwegabzugs für die gewerbliche Nutzung gehöre also selbst dann nicht zu den an eine Abrechnung zu stellenden Mindestanforderungen (= formelle Ordnungsmäßigkeit), wenn durch die gewerbliche Nutzung ein erheblicher Mehrverbrauch verursacht wird und deshalb ein solcher Vorwegabzug inhaltlich geboten ist. Der Vorwegabzug betreffe vielmehr die ebenfalls erforderliche materielle Richtigkeit der Abrechnung. Ist ein gebotener Vorwegabzug unterblieben, führe dies deshalb nicht zu einer Unwirksamkeit der Abrechnung insgesamt, sondern nur zu einer entsprechenden Korrektur um den erforderlichen Vorwegabzug. Praxishinweis: Mit seiner Entscheidung vereinfacht der BGH die Betriebskostenabrechnung zugunsten der Vermieter von gemischt genutzten Objekten. Macht der Mieter geltend, dass ein Vorwegabzug inhaltlich geboten ist, muss er und nicht der Vermieter, wie der BGH nun ausdrücklich klarstellt darlegen und beweisen, dass durch die gewerbliche Nutzung erhebliche Mehrkosten pro Quadratmeter entstehen, wobei hinsichtlich der einzelnen Betriebskosten zu differenzieren ist. Der Mieter muss dazu die Abrechnungsunterlagen einsehen 134 NJ 4/2011

3 Aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Betriebskostenabrechnung - Theesfeld Aufsatz und aus diesen argumentieren. Die in einem Betriebskostenspiegel ausgewiesenen Durchschnittskosten können nicht herangezogen werden. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Gegebenheiten des Gebäudekomplexes und die Art der gewerblichen Nutzung. VI. BGH, Urteil vom VIII ZR 185/09: Mieter muss Einwendungen jedes Jahr neu vorbringen Ein Wohnungsmieter muss Einwendungen gegen eine fehlerhafte Betriebskostenabrechnung des Vermieters innerhalb von zwölf Monaten erheben. Das gilt laut BGH auch dann, wenn der Mieter in den Vorjahren den immer gleichen Fehler des Vermieters in der Betriebskostenabrechnung regelmäßig reklamiert hatte. Im vorliegenden Fall forderte der Vermieter im Rahmen der Betriebskostenabrechnung die Zahlung anteiliger Grundsteuern von seinen Mietern. Hierzu waren die Mieter aber nicht verpflichtet, weil eine entsprechende mietvertragliche Regelung zwischen ihnen und dem Vermieter nie getroffen worden war. Für die Abrechnungsjahre 2003 und 2004 reklamierten die Mieter diesen Fehler mit der Konsequenz, dass sie keine anteiligen Grundsteuerbeträge zahlen mussten. Für 2005 reklamierten sie diesen Fehler nicht mehr. Konsequenz nach der Rechtsprechung des BGH war, dass die Mieter Grundsteuer für 2005 zahlen mussten. Praxishinweis: Der BGH beruft sich auf das Gesetz: Nach 556 Abs. 3 S. 5 BGB muss der Mieter eine Einwendung, die er gegen eine Betriebskostenabrechnung für ein bestimmtes Jahr erheben will, dem Vermieter innerhalb von zwölf Monaten ab Zugang dieser Abrechnung mitteilen. Ziel dieser Vorschrift ist es, durch Fristablauf Klarheit über die Ansprüche aus der Betriebskostenabrechnung für ein bestimmtes Jahr zu erlangen. Daher muss der Mieter jedes Jahr erneut mitteilen, welche Punkte der Betriebskostenabrechnung er angreifen will. VII. BGH, Urteil vom VIII ZR 263/09: Nachforderung auf Betriebskosten gegenüber Mietermehrheit Der BGH hat entschieden, dass ein Vermieter von einem Mieter auch dann die Nachzahlung von Betriebskosten verlangen kann, wenn die Betriebskostenabrechnung nur dem in Anspruch genommenen Mieter, nicht aber auch den weiteren Mietern der Wohnung zugegangen ist, die ebenfalls Vertragspartner des Vermieters sind. Mieten mehrere Personen eine Wohnung an, haften sie grundsätzlich für die Mietforderungen einschließlich der Nebenkosten als Gesamtschuldner. Der Vermieter sei daher berechtigt, nach seinem Belieben jeden Schuldner ganz oder teilweise in Anspruch zu nehmen, 421 S. 1 BGB. Die Übermittlung einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung an den Mieter diene dazu, die Fälligkeit des sich aus der Abrechnung ergebenden Saldos herbeizuführen. Diese Fälligstellung sei kein Umstand, der einheitlich gegenüber allen Gesamtschuldnern erfolgen muss. Der hiergegen vorgebrachte Einwand, der Vermieter könne in diesem Fall nach 421 BGB auch den Mieter, dem keine Abrechnung erteilt worden ist, auf Ausgleich von Nachzahlungen in Anspruch nehmen, sei schon deswegen nicht stichhaltig, weil die Nachforderung diesem Mieter gegenüber gerade nicht fällig gestellt worden sei. Praxishinweis: Trotz der Erleichterung, die das Urteil für Vermieter bedeuten kann, sollten diese sich bei einer Mehrheit von Mietern um eine fristgerechte Zusendung der Betriebskostenabrechnung an sämtliche Mieter bemühen sonst können Nachteile drohen. Führt beispielsweise eine Zwangsvollstreckung bei dem in Anspruch genommenen einzelnen Mieter nicht zum Erfolg, so wird der Vermieter bei den anderen Mietern häufig schon wegen Ablaufs der Abrechnungsfrist des 556 Abs. 3 S. 2 BGB nicht mehr zum Zuge kommen, denn die Abrechnung mit dem einen Mieter hat keinerlei rechtliche Bedeutung für das Verhältnis zwischen dem Vermieter und den übrigen Mietern. VIII. BGH, Urteil vom VIII ZR 112/10: Auch nicht geeichte Wasseruhren können Werte für die Abrechnung der Betriebskosten liefern Im Rahmen der Betriebskostenabrechnung dürfen auch die Messwerte eines nicht geeichten Wasserzählers verwendet werden, wenn der Vermieter nachweisen kann, dass die angezeigten Werte zutreffend sind. Der BGH kam zu dem Ergebnis, dass es im Rahmen der Betriebskostenabrechnung allein darauf ankommt, dass der tatsächliche Verbrauch zutreffend wiedergegeben ist. Beruhen die in die Betriebskostenabrechnung eingestellten Verbrauchswerte auf der Ablesung eines geeichten Messgeräts, spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Werte den tatsächlichen Verbrauch wiedergeben. Den von einem nicht geeichten Messgerät abgelesenen Werten komme die Vermutung ihrer Richtigkeit nicht zu. In diesem Fall müsse der Vermieter darlegen und beweisen, dass die abgelesenen Werte zutreffend sind. Gelingt dem Vermieter dieser Nachweis, stehe einer Verwendung der Messwerte die Regelung des 25 Abs. 1 Nr. 1 a EichG nicht entgegen. IX. BGH, Urteil vom XII ZR 69/08 und Urteil vom XII ZR 109/08: Gewerblicher Mieter muss Verwaltungskosten tragen Eine Formularklausel in einem Gewerbemietvertrag, wonach der Mieter allgemein die Verwaltungskosten tragen muss, ist zulässig. Im Dezember 2009 hatte der BGH bereits eine Klausel, die dem gewerblichen Mieter die Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung" auferlegt, für zulässig erklärt. Eine solche Klausel sei weder überraschend im Sinne von 305 c BGB, noch verstoße sie gegen das Transparenzgebot gemäß 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Daran ändere sich auch dadurch nichts, dass die Vorauszahlungen im Einzelfall deutlich niedriger festgelegt wurden als die später abgerechneten Kosten und die Klausel keine Bezifferung oder höhenmäßige Begrenzung der Verwaltungskosten enthält. NJ 4/

4 Aufsatz Theesfeld - Aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Betriebskostenabrechnung Die Umlegung von Verwaltungskosten auf einen gewerblichen Mieter sei nicht so ungewöhnlich, dass dieser damit nicht zu rechnen braucht. Etwas anderes ergebe sich weder aus der Art der Kosten noch aus den sonstigen Umständen. Praxishinweis: Der Vermieter von Gewerberaum kann Verwaltungskosten auch durch Formularvertrag auf den Mieter umlegen. Er muss die Kosten weder vorher beziffern, noch höhenmäßig begrenzen. X. BGH, Urteil vom XII ZR 22/07: Für die Betriebskostenabrechnung bei Gewerberaum gilt keine Ausschlussfrist; hohe Anforderungen an stillschweigende Nebenkostenvereinbarung Der Vermieter von Wohnraum ist nach 556 Abs. 3 S. 2 und 3 BGB verpflichtet, spätestens bis zum Ablauf von zwölf Monaten nach Ende des Abrechnungszeitraumes dem Mieter die Abrechnung über die Betriebskosten mitzuteilen. In 578 BGB sind die einzelnen Vorschriften benannt, die außer auf die Wohnraummiete auch bei der Vermietung von Geschäftsraum anwendbar sind. Hierzu zählt jedoch nicht 556 BGB. Daraus ergibt sich, dass keine gesetzliche Regelung über den Ausschluss von Nebenkostenforderungen bei der Vermietung von Geschäftsraum besteht. Teilweise wird in der Rechtsprechung und Literatur die Meinung vertreten, dass auch hier die gesetzliche Bestimmung über den Ausschluss von Nachforderungen bei Nebenkosten analog anzuwenden sei. Mit seinem Urteil lehnt der BGH jedoch eine entsprechende Anwendung ab. Aus der Begründung des Mietrechtsreformgesetzes ließen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber es versehentlich unterlassen habe, in 578 BGB auf 556 BGB zu verweisen. Die analoge Anwendung einer Vorschrift erfordert das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Dies wird vom BGH verneint. Weiter nimmt der BGH zur Frage der Änderung einer Nebenkostenvereinbarung durch Unterlassung Stellung. Nach dem zugrunde liegenden Sachverhalt sind die Kosten für Allgemeinstrom, die Wartung der Heizung, die Schädlingsbekämpfung und den Verwalter über lange Zeit nicht abgerechnet worden. Der BGH betont, allein aus dem Umstand, dass über einzelne als umlagefähig vereinbarte Kosten acht Jahre lang keine Abrechnung erfolgt sei, könne aus der Sicht des Mieters nicht auf ein Angebot des Vermieters zur Änderung der Nebenkostenvereinbarung geschlossen werden. Das Unterlassen bedeute noch keinen Verzicht auf die Kostenerstattung für die Zukunft. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Abrechnung der Nebenkosten von professionellen Verwaltern vorgenommen werde. Ein Änderungswille ist nach Auffassung des BGH nur dann anzunehmen, wenn weitere Umstände hinzukommen Praxishinweis: Das Urteil ist eine für Vermieter gute Nachricht. Mit dieser Entscheidung ist es nunmehr zumindest in Gewerberaumverträgen unter bestimmten Umständen möglich, auch in der Vergangenheit erteilte falsche Abrechnungen neu zu erstellen und sofern die Ansprüche noch nicht verjährt sind diese beim Mieter einzufordern. Viel wichtiger ist aber, dass für die Zukunft sämtliche vertraglich vereinbarten Kosten durchgesetzt werden können. XI. BGH, Urteil vom VIII ZR 285/09: Aufrechnung mit Rückforderungsanspruch geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen nach beendetem Mietverhältnis Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil v VIII ZR 57/04 = NJW 2005, 1499) steht dem Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen zu, wenn der Vermieter die Betriebskosten nicht innerhalb der Jahresfrist des 556 Abs. 3 S. 1 BGB abrechnet. Dieser Rückforderungsanspruch besteht, solange der Vermieter keine formell ordnungsgemäße und inhaltlich richtige Abrechnung vorlegt. Der Fall: Die Mieter wurden nach fristloser Kündigung des Mietverhältnisses durch den Vermieter rechtskräftig zur Räumung der Wohnung verurteilt. Da sie die Wohnung nicht fristgerecht räumten, verlangte der Vermieter für die Zeit nach Beendigung des Mietverhältnisses Nutzungsentschädigung in Höhe der vertraglich vereinbarten Miete. Hiergegen rechnen die Mieter mit dem vermeintlichen Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen auf, weil der Vermieter nicht innerhalb der 12-Monatsfrist des 556 Abs. 3 S. 2 BGB eine Abrechnung erteilt hatte. Im Prozess holte der Vermieter die Abrechnung nach; die Mieter beanstandeten jedoch formelle Mängel der Abrechnung. Das Gericht entschied, dass die Abrechnung formell rechtmäßig war. Die Möglichkeit der nachträglichen Vorlage der Betriebskostenabrechnung seitens des Vermieters besteht auch dann, wenn der Mieter mit seinem Rückforderungsanspruch die Aufrechnung mit etwaigen Ansprüchen des Vermieters erklärt hat, entschied der BGH. Legt der Vermieter in einem solchen Fall nachträglich eine formell ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung vor, verliere die vom Mieter erklärte Aufrechnung ihre rückwirkende Wirkung nach 158 Abs. 2 BGB. Lediglich mit Nachzahlungsansprüchen sei der Vermieter nach Ablauf der einjährigen Abrechnungsfrist gem. 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen. XII. BGH, Urteil vom VIII ZR 69/09: Befinden sich in einem Mehrparteienhaus neben Privatwohnungen auch Gewerbeeinheiten, so ist die Abrechnung der Wasserkosten durch die Differenzmethode zulässig Der Vermieter muss nicht für jede Nutzergruppe Wasser-Zwischenzähler einbauen. Der Verbrauch der Wohneinheiten kann in der Weise ermittelt werden, dass der mittels Zwischenzähler gemessene Verbrauch eines gewerblichen Mieters von dem Gesamtverbrauch laut Hauptwasserzähler abgezogen wird. Der am Zwischenzähler abgelesene Verbrauch wurde vom Vermieter auf das Gewerbe verteilt. Die Differenz zwischen den an Haupt- und Zwischenzähler abgelesenen Werten wurde als Verbrauch der Wohnraummieter angesetzt und nach Quadratmetern verteilt. 136 NJ 4/2011

5 Leistungsberechtigte nach dem SGB II - Zimmermann Aufsatz Praxishinweis: Mieter haben nicht das Recht, aus diesem Grund die Nebenkostenabrechnung anzuzweifeln. Mit dem Vorwegabzug für gewerbliche Mieter trägt der Vermieter dem unterschiedlichen Wasserverbrauch in der Gewerbeeinheit einerseits und den privaten Wohneinheiten andererseits Rechnung. Ausnahme: Es existieren einzelne Zwischenzähler für jede Einheit, unabhängig ob Gewerbe oder privat. XIII. BGH, Urteil vom VIII ZR 221/08: Öltankreinigung zählt zu den umlagefähigen Betriebskosten Die Kosten der Öltankreinigung sind Betriebs- bzw. Heizkosten und dürfen über die Heizkostenabrechnung auf die Mieter des Hauses abgewälzt werden, entschied der BGH. Damit ist eine unter den Instanzgerichten seit vielen Jahren umstrittene Rechtsfrage endgültig entschieden. Der BGH hatte entschieden, dass die Kosten der Reinigung des Öltanks Betriebskosten gem. 2 Nr.4 a BetrKV sind (sog. Heizungsnebenkosten) und keine nicht umlagefähigen Instandhaltungs- bzw. Instandsetzungskosten. Die von Zeit zu Zeit erforderlich werdende Reinigung des Öltanks diene nicht der Vorbeugung oder Beseitigung von Mängeln an der Heizungsanlage, sondern der Aufrechterhaltung ihrer Funktionsfähigkeit und stelle damit keine Instandhaltungsmaßnahme dar. Kosten der Öltankreinigung seien nach Einschätzung des BGH auch deshalb Betriebskosten, weil sie laufend entstehen. Dabei spiele es keine Rolle, dass Öltankreinigungen immer nur im Abstand von mehreren Jahren durchgeführt werden. Praxishinweis: Der BGH folgt mit dieser Entscheidung konsequent seiner Linie aus der Entscheidung zur Elektrowartung (BGH VIII ZR 123/06), seit der feststeht, dass wiederkehrende Kosten, die der Betriebssicherheit dienen, grundsätzlich als Betriebskosten auf den Mieter umgelegt werden können. Die Entscheidung kann bei einzelnen Mietern zu Ungerechtigkeiten führen. Denn die Betriebskosten, die im Abstand von mehreren Jahren anfallen, dürfen in dem Abrechnungszeitraum umgelegt werden, in dem sie entstehen. Wurde die Öltankreinigung z.b. im Abrechnungsjahr 2008 durchgeführt und danach alle vier Jahre, zahlt auch der Mieter, der schon 2009 aus der Wohnung ausgezogen ist, anteilige Kosten für den Zeitraum 2008 bis Leistungsberechtigte nach dem SGB II Ludwig Zimmermann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeits- und Sozialrecht, Potsdam* Mit dem vorliegenden Aufsatz wird die Reihe Das SGB II in seiner praktischen Anwendung fortgesetzt. I. Problemaufriss Der Kreis der Leistungsberechtigten nach dem SGB II umfasste 2010 etwa 6,7 Mio. Personen, die in 3,8 Mio. Bedarfsgemeinschaften zusammengefasst waren. Für Verwaltungsverfahren und gerichtliche Praxis steht die Zugehörigkeit zur Bedarfsgemeinschaft im Fokus. II. Allgemeine Leistungsvoraussetzungen Die Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II ist wesentlicher Teil der steuerfinanzierten Grundsicherung bzw. des Existenzsicherungsrechts, das neben den Leistungen zur Grundsicherung im Alter und bei voller Erwerbsminderung noch die Sozialhilfe mit der Hilfe zum Lebensunterhalt und die Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz umfasst. Es ist daher erforderlich, die Leistungen nach dem SGB II zur Grundsicherung für Arbeitsuchende von den anderen Grundsicherungsformen abzugrenzen. Die Abgrenzung von der Grundsicherung im Alter und voller Erwerbsminderung erfolgt durch die Altershöchstgrenzen ( 7 Abs. 1 Nr. 1, 7 a SGB II) und durch den Begriff der Erwerbsfähigkeit ( 8 SGB II), die Abgrenzung zur Sozialhilfe durch den Begriff der Erwerbsfähigkeit und das Mindestalter ( 7 Abs. 1 Nr.1 SGB II), wenn es sich um eine Person handelt, die nicht in einer Bedarfsgemeinschaft mit einem arbeitsfähigen Hilfebedürftigen lebt ( 7 Abs. 2 S. 1 SGB II). Die Abgrenzung von Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz erfolgt dadurch, dass Personen, die einen Anspruch nach 1 AsylbLG haben, von den Leistungen der Grundsicherung ausgeschlossen sind ( 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB II). 1. Altersgrenzen Ein primärer Anspruch auf Unterhaltsleistungen nach dem SGB II besteht nur für Hilfebedürftige, die das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze noch nicht erreicht haben ( 7 Abs. 1 Nr.1 SGB II). Personen, die das 15. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind nur dann anspruchsberechtigt, wenn sie mit einem oder mehreren Hilfebedürftigen nach dem SGB II in einer Bedarfsgemeinschaft leben ( 7 Abs. 2 S. 1 SGB II, 19 SGB XII). Personen, die die Altersgrenze überschritten haben, können nur Leistungen zur Grundsicherung im Alter und bei voller Erwerbsminderung erhalten ( 41 Abs. 1, Abs. 2 SGB XII). Leben Personen, die einen Anspruch auf Grundsicherung im Alter und bei voller Erwerbsminderung haben, mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in einer Be- * Der Autor ist Rechtsanwalt in Potsdam mit dem Tätigkeitsschwerpunkt Sozialrecht und Autor des Aktualitätendienstes NJ 4/