Aufsätze / Articles. Chronik der Rechtsetzung / Législation. Rechtsprechungsübersicht / Répertoire de jurisprudence. Entscheidungen / Jurisprudence

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1 I n h a l t s v e r z e i c h n i s / S o m m a i r e Aufsätze / Articles Seite / page Niklaus Schmid: Einige Aspekte der naturwissenschaftlichen Gutachten aus der Sicht der Schweizerischen Strafprozessordnung 89 Armin Zucker / Christian Eichenberger: Die Vormerkung des Mietverhältnisses im Grundbuch 834 Alfred Koller: Ausserordentliche Kündigung der Wohnungs- und Geschäftsmiete wegen vertragswidrigen Verhaltens des Mieters 845 Dominique Jakob / Peter Picht: Der trust in der Schweizer Nachlassplanung und Vermögensgestaltung 855 Tamara Nüssle: Tragweite der Informationspflicht der Behörden gemäss Art. 56 AuG am Beispiel der Frist zum Familiennachzug 887 Matthias Kuster: Zum Schriftformerfordernis des Vermögensverwaltungsvertrages 895 Martin Würmli: Das gemeinnützige Unternehmen 90 Thomas Müller-Tschumi: PPP und Lex Koller 907 Chronik der Rechtsetzung / Législation Daniel Füllemann, St. Gallen 90 Rechtsprechungsübersicht / Répertoire de jurisprudence Rebekka Keller, St. Gallen 98 Entscheidungen / Jurisprudence () Mit Bemerkungen von Yvo Hangartner: Art. 5 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 93 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten; Art. 33 Abs. Bst. d Ziff. KV ZH; 34 und 37 Abs. des zürcherischen Gesetzes vom 9. Januar 006 über Controlling und Rechnungslegung (CRG); allgemeine Grundsätze des Finanzreferendums. Beiträge aus dem Lotteriefonds unterstehen den Bestimmungen über das Finanzreferendum. Bundesgericht, I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, , Christian Gutekunst c. Kantonsrat des Kantons Zürich, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (C_493/009). 934 () Mit Bemerkungen von Ueli Kieser: Berufliche Vorsorge; Aufteilung in obligatorische und überobligatorische berufliche Vorsorge. Nachträgliche Veränderung der Invalidität. Leistungspflicht in der überobligatorischen beruflichen Vorsorge. Urteil des Bundesgerichts (II. sozialrechtliche Abteilung) vom 9. März 00, 9C_595/009, BGE 36 V Literaturübersicht / Bibliographie Rebekka Keller, St. Gallen 94 AJP 07_00.indb :0

2 I n h a l t s v e r z e i c h n i s / S o m m a i r e Mitteilungen / Communications Veranstaltungskalender / Calendrier des manifestations 946 Impressum 947 Autorenverzeichnis / Adresse des auteurs 948 Vorschau AJP / Aperçu PJA 8 / I m p r e s s u m Schriftleitung / Direction: Prof. Dr. Ivo Schwander, Bodanstrasse 4, 9000 St. Gallen Tel , Fax , Verlag und Abonnementverwaltung / Edition et administration: Dike Zeitschriften AG, Zürich/St. Gallen Postadresse: Weinbergstr. 4, 8006 Zürich Tel , Fax Internet: Inseratenverwaltung / Annonces: Dike Zeitschriften AG, Zürich/St. Gallen Postadresse: Weinbergstr. 4, 8006 Zürich Tel , Fax Internet: Erscheint monatlich / Paraît chaque mois Abonnementspreis: Fr. 35. /Jahr, inkl. Mehrwertsteuer; für Studierende (bitte Kopie der Legitimationskarte beilegen) Fr. 8. /Jahr, inkl. Mehrwertsteuer. Preis für Einzelnummer Fr. 39. (Sondernummer Fr. 55. ), inkl. Mehrwertsteuer. Für Abonnemente ins Ausland erfolgt zusätzliche Rechnungstellung für die effektiven Portikosten. Bestellungen sind ausschliesslich direkt an den Verlag (Abonnementverwaltung) zu richten. Die Bezugsgebühren von Zeitschriften des Verlages werden zu Beginn eines jeden Jahres in voller Höhe für das laufende Kalenderjahr berechnet. Prix de l'abonnement: Frs. 35. /année, TVA incluse; pour les étudiants (prière de joindre une copie de la carte de légitimation) frs. 8. /année, TVA incluse. Prix à la vente au numéro frs. 39. (numéro spécial frs. 55. ), TVA incluse. Pour les abonnements à l'étranger, les frais de port effectifs s'ajoutent à ces montants. Les commandes doivent être exclusivement adressées à l'éditeur (Service des abonnements). Kündigungen für die neue Abonnementsperiode sind schriftlich und bis spätestens 3. Oktober des vorangehenden Jahres mitzuteilen. Beanstandungen können nur innert 8 Tagen nach Eingang der Sendung berücksichtigt werden. Für durch die Post herbeigeführte Beschädigungen sind Reklamationen direkt bei der Poststelle am Zustellort anzubringen. La résiliation de l'abonnement pour une nouvelle période doit être communiquée par écrit au plus tard jusqu'au 3 octobre de l'année précédant la nouvelle période. Seules les réclamations faites dans les huit jours dès réception du numéro seront prises en compte. Les réclamations relatives aux dommages causés par les services postaux doivent être directement adressées à l'office postal de distribution. Alle Urheber- und Verlagsrechte an dieser Zeitschrift und allen ihren Teilen sind vorbehalten. Das Recht zum Nachdruck, zur Vervielfältigung, Mikroverfilmung, Übernahme auf elektronische Datenträger und andere Verwertungen jedes Teils dieser Zeitschrift steht ausschliesslich der Dike Zeitschriften AG zu. ISSN Les droits de réimpression, de reproduction, de mise sur microfilm, d'enregistrement sur un support électronique de données et d'exploitation sous toute autre forme de chacune des parties de cette revue appartiennent exclusivement à Dike Zeitschriften SA. ISSN AJP 07_00.indb :0

3 Einige Aspekte der naturwissenschaftlichen Gutachten aus der Sicht der Schweizerischen Strafprozessordnung Einige Aspekte der naturwissenschaftlichen Gutachten aus der Sicht der Schweizerischen Strafprozessordnung 89 Niklaus Schmid em. Professor der Universität Zürich, Zollikerberg 3.. Aufbieten der zu befragenden Personen; Vorführung (Art. 85 Abs. 4 Sätze und 3 StPO) 3.. Anwesenheitsrechte des Exploranden bzw. der Verteidigung nach Art. 47 StPO? Einsicht in die Unterlagen? 3.3. Aussage- bzw. Mitwirkungsverweigerungsrechte, Art. 85 Abs. 5 StPO 3.4. Verwertbarkeit der Erhebungen i.s. von Art. 85 Abs. 4 StPO ausserhalb des Gutachtens? 4. Folgen der Überschreitung der Kompetenzen gemäss Art. 85 Abs. 4 StPO X. Sonderfall Aktengutachten XI. Verwertung von Informationen, die sachverständige Personen ausserhalb ihres unmittelbaren Auftrags erhalten (Zusatztatsachen) XII. Übergangsrecht; Verhältnis des früheren zum neuen Strafprozessrecht I. Gegenstand des Beitrags II. Abgrenzung des naturwissenschaft lichen Gutachtens von den erkennungs dienstlichen Massnahmen (Art StPO) sowie der Erhebung von DNA-Proben (Art StPO). Im Allgemeinen. Schrift- und Sprachproben (Art. 6 StPO) III. Bestellung des Gutachters (Art StPO). Nur Einzelpersonen als sachverständige Personen, nicht Institutionen. Eignung als Sachverständiger (Art. 8 StPO); dauernd bestellte Gutachter (Art. 83 Abs. StPO) 3. Angehörige von Polizeikorps als Sachverständige IV. Aufteilung des Gutachtensauftrags auf mehrere Personen (Art. 8 StPO, 84 Abs. lit. b StPO). Mehrheit von sachverständigen Personen: die Varianten. Aufteilung des Gutachtens auf mehrere Sachverständige nach Fach- bzw. Untergebieten (Hauptfall der «mehreren sachverständigen Personen» von Art. 8 StPO) 3. Einsetzung weiterer Personen unter Verantwortung des Gutachters (Art. 84 Abs. lit. b StPO); Hilfspersonen V. Auftragserteilung VI. Einige Hinweise zur Ausarbeitung des Gutachtens. Allgemeines. Keine Parteiöffentlichkeit i.s. von Art. 47 StPO 3. Dokumentationspflichten des Sachverständigen VII. Beizug des Gutachters zu Verfahrenshandlungen (Art. 85 Abs. StPO) VIII. Ergänzung der Akten (Art. 85 Abs. 3 StPO) IX. Eigene «einfache Erhebungen» des Gutachters (Art. 85 Abs. 4 StPO). Was sind «einfache Erhebungen»?. Leitlinien für die Anwendung von Art. 85 Abs. 4 StPO 3. Besondere Aspekte dieser eigenen Erhebungen, vor allem bei Befragungen I. Gegenstand des Beitrags. Im Zusammenhang mit der Schweizerischen Strafprozessordnung vom (im Folgenden: StPO) stellen sich mit Blick auf die Besonderheiten der Auftragserteilung und -erledigung bei naturwissenschaftlichen Gutachten diverse Fragen. Dies gilt etwa für Art. 83 Abs. und 3 StPO (dauernd bestellte Gutachter; Ausstandsgründe), Art. 84 Abs. lit. b StPO (Beizug weiterer Personen zur Erstellung des Gutachtens) oder Art. 85 Abs. 4 StPO (persönliche Verantwortung des Gutachters; Beizug des Gutachters zu Verfahrenshandlungen; Ergänzung der Akten; eigene «einfache Erhebungen» durch die Sachverständigen). Es ist freilich nicht so, dass die mit diesen Regelungsbereichen verbundenen Probleme bisher von Lehre und Praxis nicht erkannt Nach einem Vortrag, gehalten anlässlich der Veranstaltung: Naturwissenschaftliche Gutachten, Interdisziplinäre Zürcher Fachtagung der Stelle Aus- und Weiterbildung des Obergerichts des Kt. Zürich vom in Winterthur. Dieser Beitrag wäre nicht möglich gewesen ohne die intensiven Diskussionen mit Praktikern aus den involvierten Wissenschaften vor und während dieser Tagung wie auch später, vor allem mit RA Dr. Lorenz Erni, Dr. Rolf Hofer, Leiter Forensisch Naturwissenschaftlicher Dienst, Forensisches Institut Zürich, Dr. Morten Keller, Leiter Forensische Medizin, IRM der Universität Zürich, Dr. Martin Lory, Sektionschef Technik, Forensisches Institut Zürich, und Dr. Ulrich Weder, Leitender Staatsanwalt, Zürich. Die Verantwortung für den Inhalt dieses Beitrags liegt aber allein beim Verfasser. Vgl. etwa zur Frage der eigenen Erhebungen des Sachverständigen für den Kanton Zürich statt vieler Andreas Donatsch, in: Andreas Donatsch/Niklaus Schmid (Hrsg.), Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 997, 5 AJP 07_00.indb :0

4 A r m i n Z u c k e r / C h r i s t i a n E i c h e n b e r g e r 834 Die Vormerkung des Mietverhältnisses im Grundbuch Ausgewählte praktische Fragen I. Allgemeines Armin Zucker Dr. iur., Rechtsanwalt, Zürich Christian Eichenberger Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt, Zürich Gemäss Art. 6b Abs. OR kann bei der Miete an einem Grundstück verabredet werden, dass das Verhältnis im Grundbuch vorgemerkt wird. Die Vormerkung bewirkt, dass jeder neue Eigentümer dem Mieter gestatten muss, das Grundstück entsprechend dem Mietvertrag zu gebrauchen (Art. 6b Abs. OR) 3. Entsprechendes gilt sinngemäss auch mit Bezug auf jede Person, der mit dem vorgemerkten I. Allgemeines II. Historisches und Teleologisches zu Art. 6b OR III. Praktische Fragen. Die Anmeldung der Vormerkung des Mietvertrages im Grundbuch.. Allgemeines zur Anmeldung.. Prüfungsbefugnis und -pflicht des Grundbuchführers bezüglich der Echtheit der Unterschrift des Eigentümers oder seines Vertreters auf der Anmeldung.3. Prüfungsbefugnis und -pflicht des Grundbuchführers bezüglich der Vertretungsmacht von Vertretern bei der Anmeldung.3.. Gewillkürte Vertretung.3.. Organvertretung.3.3. Gesetzliche Vertretung.4. Belege zur Anmeldung. Verlängerungsoptionen und Vormerkung im Grundbuch.. Ausgangslage.. Uneinheitliche kantonale Grundbuchpraxis.3. Zulässigkeit der Vormerkung der maximalen Laufzeit des Mietvertrages 3. Vormerkung des Untermietvertrages im Grundbuch 3.. Zulässigkeit der Vormerkung des Untermietvertrages gemäss Lehre 3.. Uneinheitliche Grundbuchpraxis in den Kantonen 4. Der vorgemerkte Mietvertrag in der Zwangsvollstreckung 5. Durchsetzung des Anspruchs auf Vormerkung des Mietvertrages im Grundbuch 6. Löschung der Vormerkung im Grundbuch Die Autoren sind Rechtsanwälte bei meyerlustenberger in Zürich. Gegenstand von Mietverträgen können nur körperliche Sachen sein, nicht aber Rechte, vgl. David Lachat/Richard Püntener, Mietrecht für die Praxis, 8. A., Zürich 009, N /.4.. Entsprechend sind in Art. 6b OR mit Grundstücken Liegenschaften im Sinn von Art. 655 Abs. Ziff. ZGB gemeint. Eingetragen werden können gestützt auf Art. 6b Abs. OR nur (aber immerhin) Mietverträge, nicht aber andere Rechtsverhältnisse wie etwa Miet-Kaufverträge, vgl. Peter Higi, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Bd. V/b, Miete, Art OR, 4. A., Zürich 994, N 8 zu Art. 6b OR; Schweizer Verband der Immobilienwirtschaft (Hrsg.), Kommentar, 3. A., Zürich/Basel/Genf 008 (zit. SVIT-Kommentar), N 4 zu Art. 6b OR; BGE 0 Ib 0 f., wonach ein Numerus clausus eintragbarer Rechte und Rechtsverhältnisse besteht. Dies impliziert, dass der Grundbuchführer im Hinblick auf die Eintragbarkeit der Vormerkung das der Anmeldung zugrunde liegende Vertragsverhältnis rechtlich qualifizieren muss, wozu ihm eine entsprechende Prüfungsbefugnis zukommen muss, vgl. Jörg Schmid/Bettina Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3. A., Zürich 009, N 503; Dieter Zobl, Grundbuchrecht,. A., Zürich 004, N 59; Urs Fasel, Grundbuchverordnung (GBV): Kommentar zur Verordnung vom. Februar 90 betreffend das Grundbuch, Basel 008, Einleitung N 5 ff. Dabei darf das Recht des Grundbuchverwalters zur selbstständigen Beurteilung der entsprechenden materiellen Rechtsfragen auch nicht etwa durch von der Aufsichtsbehörde erlassene generelle Richtlinien eingeschränkt werden, vgl. Roland Pfäffli, Die Angst des Grundbuchverwalters vor dem Eintrag, Jusletter 6. Januar 009, N 3. BGE 9 II 7 f. äussert sich insofern in verallgemeinernder Weise einschränkend, als sich der Grundbuchverwalter grundsätzlich nicht um den materiellen Bestand des Rechtsverhältnisses zu kümmern brauche, sondern eine Anmeldung nur dann abzuweisen habe, wenn sich diese auf einen offensichtlich nichtigen Rechtstitel stütze. 3 Art. 6b OR ist insofern zwingender Natur, als die in Abs. geregelten Wirkungen der Parteiautonomie entzogen sind, vgl. an Stelle vieler: Bettina Hürlimann-Kaup, Grundfragen des Zusammenwirkens von Miete und Sachenrecht, Habil. Luzern, Zürich 008 = Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft (LBR) 34, N 749. AJP 07_00.indb :0

5 Ausserordentliche Kündigung der Wohnungs- und Geschäftsmiete Ausserordentliche Kündigung der Wohnungsund Geschäftsmiete wegen vertragswidrigen Verhaltens des Mieters Ungeschriebene Kündigungstatbestände und Rechtsfolgen einer ausserordentlichen Kündigung 845 Alfred Koller Dr. iur., Professor an der Universität St. Gallen schon vor Mietantritt vertragswidrig verhält, ist ein praktisch unbedeutender Fall, der im Folgenden ausser Betracht bleibt. Nachstehend interessiert also nur die ausserordentliche Kündigung des Mietvertrags, und es interessiert nur die Kündigung wegen vertragswidrigen Verhaltens des Mieters nach Mietantritt. Damit befassen sich die Art. 57d und 57f OR. Freilich regeln sie die Thematik längst nicht umfassend. Die Frage, wie sich die Rechtslage in nicht geregelten Fällen präsentiert, bildet den Hauptgegenstand des vorliegenden Beitrags. Daneben interessieren die Rechtsfolgen einer ausserordentlichen Kündigung. Hingegen soll es nicht darum gehen, die erwähnten beiden Bestimmungen eingehend darzustellen. I. Ungeschriebene Kündigungstatbestände: Problem und Lösungsansatz I. Ungeschriebene Kündigungstat bestände: Problem und Lösungsansatz II. Ungeschriebene Kündigungstat bestände: Ausgewählte neuere Bundesgerichtspraxis. Kündigung wegen vertragswidrigen Gebrauchs der Mietsache (BGE 3 III 09). Kündigung wegen unzulässiger Untermiete (BGE 34 III 300 und 34 III 446) 3. Kündigung wegen Verletzung der Duldungspflicht i.s.v. Art. 57f OR (BGE 4C.306/003) III. Die Rechtslage im Falle einer ausserordentlichen Kündigung. Rechtslage im Falle einer recht mässigen Kündigung. Rechtslage im Falle einer unrecht mässigen Kündigung. Wer sich mit der im Titel genannten Thematik befasst, hat von der lex scripta auszugehen, also von den gesetzlichen Bestimmungen, welche vertragswidriges Verhalten des Mieters unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Kündigungsrecht des Vermieters sanktionieren. Das sind wie bereits gesagt die Art. 57d OR und Art. 57f OR. a) Art. 57d OR betrifft den Fall, dass der Mieter nach Mietantritt mit der Zahlung von Zinsen oder Nebenkosten in Rückstand gerät. Er sieht vor, dass der Vermieter dem Mieter schriftlich eine Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen setzen kann, mit der Androhung, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Bleibt die fristgemässe Zahlung aus, kann der Vermieter mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen. Vertragswidriges Verhalten des Mieters kann den Vermieter unter bestimmten Voraussetzungen zur vorzeitigen Kündigung, also zur Vertragsauflösung ex nunc, in seltenen Fällen auch zum Rücktritt, also zur Vertragsauflösung ex tunc, berechtigen. Ein Rücktritt kommt, von Ausnahmen abgesehen, nur vor Mietantritt in Betracht. Dass sich aber ein Mieter Ein herzlicher Dank geht an Herrn Marc Wolfer, M.A. HSG, für die Ergänzung der Fussnoten und die formale Bereinigung des Textes. Peter Higi, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Band 5, Teilband V b, 4. A., Zürich 998, N 6 der Vorbem. zu Art o OR, m.w.hw.; zu Ausnahmen s. Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 009, 9 Rn. 7. Ein Rücktritt vor Mietantritt ist beispielsweise zulässig, wenn der Mieter mit einer bereits vor Mietbeginn geschuldeten Mietzinszahlung in Verzug gerät und eine ihm gesetzte Nachfrist ungenutzt verstreicht lässt (Art. 07 Abs. OR). Umstritten ist, ob die Kündigung wie im Falle von Art. 07 Abs. OR nach Fristablauf unverzüglich erfolgen muss oder nicht. Die herrschende Lehre und Rechtsprechung verneinen dies (ZR 99 Nr. 54 S. 7; SVIT [Hrsg.], Das Schweizerische Mietrecht: Kommentar, 3. A., Zürich 008, N 34 zu Art. 57d OR; Higi [FN ], N 45 zu Art. 57d OR; Felix Rajower, Prozessuale Aspekte der Ausweisung von Mietern unter besonderer Berücksichtigung der zürcherischen Praxis, AJP/PJA 998, 797 ff., 80, m.w.hw.; a.a. Theo Guhl/Alfred Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. A., Zürich 000, 44 Rn. 49). Hingegen ist allgemein anerkannt, dass das ungebührliche Hinauszögern der Erklärung einen Rechtsmissbrauch darstellen kann (BGE 4A_366/008 vom 5. November 008 E. 4). Gege- AJP 07_00.indb :0

6 Der trust in der Schweizer Nachlassplanung und Vermögensgestaltung Der trust in der Schweizer Nachlassplanung und Vermögensgestaltung Materiellrechtliche und internationalprivatrechtliche Aspekte nach der Ratifikation des HTÜ 855 Dominique Jakob Prof. Dr. iur., M.I.L. (Lund), Universität Zürich Peter Picht ass. iur., Universität Zürich I. Einführung Problemlagen und Regelungsumfeld II. Kernfragen der Nachlassgestaltung. Vorbemerkung: Der trustee als Akteur und Zuordnungssubjekt der Vermögenswerte im trust. Die Zulässigkeit einer trust-errichtung durch Verfügung von Todes wegen a. Der Meinungsstand b. Die Abgrenzung der massgeblichen Statute als Lösungsansatz aa. Die Errichtung einer letztwilligen Verfügung als Gegenstand des Erbstatuts bb. Die Errichtung eines trust als Gegenstand des trust- Statuts c. Der trust von Todes wegen bei ausländischem Recht als Erbstatut 3. Die trust-errichtung und Art. 335 ZGB a. Die Gesamtregelung des Art. 335 ZGB als Gegenstand der Diskussion b. Art. 6 oder Art. 8 HTÜ als Grundlage für einen Eingriff in das trust-statut c. Die inhärenten Schwächen des Art. 335 ZGB d. Die Anforderungen des Art. 6 HTÜ e. Die Verneinung des Eingriffsnorm- Charakters durch das Bundesgericht f. Ergebnis 4. Trust und Nacherbeneinsetzung a. Die Anwendung des Art. 488 ZGB auf den trust aa. Die Anwendung über Art. 5 oder 6 HTÜ bb. Die Anwendung als Bestandteil des Erbstatuts auf den trust von Todes wegen b. Die grundsätzliche Zulässigkeit des trust auch bei Anwendung von Art. 488 ZGB c. Mögliche Ausnahmen und ihre Konsequenzen 5. Trust und Pflichtteilsrechte a. Problemstellung b. Die Geltung Schweizer Pflichtteilsrechts auch gegenüber einem auslandsrechtlichen trust aa. Die Herabsetzung einer Vermögens übertragung auf den trust(ee) bb. Die beneficiary-stellung als Ausfüllung der Pflichtteilsberechtigung cc. Folgen einer Herabsetzung für den trust c. Pflichtteilsrechte bei ausländischem Erbstatut III. Grundstücke als Objekte des trust-vermögens. Die Regelungssituation a. Bestimmungen des HTÜ b. Bestimmungen des IPRG c. Bestimmungen der Verordnung betreffend das Grundbuch und der Wegleitung zur grundbuchlichen Behandlung von trust-geschäften d. BewG und BGBB. Die Übertragung von in der Schweiz belegenen Grundstücken in das Vermögen des trust(ee) a. Problematik b. Der Ansatz der Wegleitung Trust c. Grundstücksübertragung bei Errichtung eines trust durch Rechtsgeschäft unter Lebenden aa. Die Vermögenswidmung als schuldrechtliches Grundgeschäft bb. Die Bestimmung des Geschäftsstatuts nach nationalem Kollisionsrecht cc. Integration des Grundgeschäfts ins Schweizer Recht dd. «Auslagerung» des Widmungsaktes in ein Geschäft neben dem Errichtungsakt ee. Der formgültige Widmungsakt als Rechtsgrundausweis d. Grundstücksübertragung durch Verfügung von Todes wegen aa. Die Vermögensübertragung als Gegenstand des Erbstatuts sowie des trust-statuts bb. Die wirksame Verfügung von Todes wegen als Erwerbstatbestand cc. Der Rechtsgrundausweis dd. Eigentumserwerb erst mit der Eintragung? 3. Die Anmerkung des trust-verhältnisses im Grundbuch und die Befugnis zu ihrer Anmeldung a. Die grundsätzliche Bedeutung einer Anmerkung des trust-verhältnisses b. Konkludente Erteilung der Anmelde befugnis für die beneficiaries? IV. Leitwertungen für die Implantierung des trust ins Schweizer Recht?. Trust-Freundlichkeit. Verwirklichung des settlor-willens 3. Wahrung konkreter schutzwürdiger Drittinteressen 4. Einbindung als Institut «sui generis» V. Ergebnisse VI. Ausblick Dominique Jakob ist Inhaber eines Lehrstuhls für Privatrecht und Leiter des Zentrums für Stiftungsrecht an der Universität Zürich (http://www.zentrum-stiftungsrecht.uzh.ch), Peter Picht ist wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl von Prof. Jakob. AJP 07_00.indb :0

7 Tragweite der Informationspflicht der Behörden gemäss Art. 56 AuG Tragweite der Informationspflicht der Behörden gemäss Art. 56 AuG am Beispiel der Frist zum Familiennachzug Fristwiederherstellung bei unvollständiger oder unter bliebener Rechtsaufklärung? 887 Tamara Nüssle Dr. iur., Rechtsanwältin, Uster I. Einleitung II. Nachzugsfrist als Verwirkungsfrist III. Kenntnislast von gesetzlichen Fristen. Ignorantia iuris nocet. Informationspflicht der Behörden gemäss Art. 56 AuG IV. Wiederherstellung von Fristen. Allgemeine Voraussetzungen. Fristwiederherstellung aus Vertrauensschutzgründen a. Voraussetzungen des Vertrauensschutzes im Allgemeinen b. Unrichtige behördliche Auskünfte im Besonderen 3. Falsche, unvollständige oder unterbliebene Rechtsauskunft an ausländische Personen a. Vertrauensgrundlage b. Sorgfaltspflicht c. Kausalität d. Disposition e. Interessenabwägung V. Schlussbemerkungen I. Einleitung Die Bestimmungen über den Familiennachzug regeln die Voraussetzungen und Bedingungen für eine Einreise von ausländischen Personen zu ihren in der Schweiz lebenden Familienangehörigen und das Zusammenleben der Familie in der Schweiz. Diese Regelungen sind im Migrationsrecht von zentraler Bedeutung, denn der Familiennachzug stellt mit 3.9 % der jährlichen Einreisen einen wichtigen Zulassungsgrund zum Aufenthalt in der Schweiz dar. Der Familiennachzug von Drittstaatsangehörigen und Schweizerinnen und Schweizern ist in Art. 4 ff. des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 6. Dezember 005 (AuG) geregelt. Bei Familienzusammenführungen von EU- oder EFTA-Staatsangehörigen und deren Familienangehörigen kommt das Freizügigkeitsabkommen vom. Juni 999 (FZA) zur Anwendung. Das AuG kommt für Personen, die dem FZA unterstellt sind, nur subsidiär zur Anwendung. Ebenso keine Anwendung findet das AuG auf Ausländerinnen und Ausländer, die Schutz vor Verfolgung suchen (Asylsuchende) oder besondere Vorrechte und Immunitäten geniessen (Diplomaten und ihre Angehörigen). Überwölbt ist dieses Gesetzesrecht von Art. 3 BV und Art. 8 EMRK, welche das Grundrecht auf Schutz des Familienlebens statuieren. Gemäss Art. 47 Abs. des am. Januar 008 in Kraft getretenen AuG muss der Anspruch auf Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden. Diese Nachzugsfristen gelten zum einen für die ausländischen Ehegatten und Kinder von in der Schweiz niedergelassenen Drittstaats-Ausländerinnen und Ausländern (Art. 43 AuG). Zum andern gelten sie aber auch für ausländische Ehegatten und Kinder von Schweizer Staatsangehörigen, sofern sie nicht im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines EU- oder EFTA-Staates sind (Art. 4 AuG). Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern mit einer dauerhaften Aufenthaltserlaubnis in einem EU- oder EFTA-Staat sind von den Fristen ausgenommen (Art. 4 Abs. AuG), um eine Inländerdiskriminierung zu verhindern, da das Freizügigkeitsabkommen mit der EU keine Nachzugsfristen kennt 3. Der Gesetzgeber hat die Nachzugsfristen gemäss Art. 47 Abs. AuG zwar explizit auf Fälle beschränkt, in denen ein Rechtsanspruch auf Familienvereinigung in der Schweiz besteht. Gemäss Art. 73 VZAE gelten diese Fristen allerdings analog auch für Nach- BFM, Statistik der in die Schweiz eingereisten Ausländer nach Einwanderungsgrund, Dezember 009: ch/etc/medialib/data/migration/statistik/auslaenderstatistik/ aktuelle/009.par.0047.file.tmp/einwanderungsgrund d.pdf. Vgl. zum Familiennachzug nach dem FZA Martina Caroni, in: Daniela Thurnherr/Thomas Gächter/Martina Caroni (Hrsg.), Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Stämpfli-Handkommentar, Bern 00, Vorbem. Art. 4 5 AuG N 7 ff. 3 Vgl. zu den Voraussetzungen des Familiennachzugs nach dem FZA Caroni (FN ), Vorbem. Art. 4 5 AuG N 7 ff. AJP 07_00.indb :0

8 Zum Schriftformer fordernis des Vermögensver waltungsvertrages Zum Schriftformerfordernis des Vermögensverwaltungsvertrages 895 Matthias Kuster lic. iur., Rechtsanwalt, LL.M., Zürich I. Einleitung und Problemstellung II. Grundsatz der Formfreiheit als Ausfluss der Vertragsfreiheit III. Formfreiheit beim Vermögensverwaltungsvertrag IV. Rechtsgrundlage des Formzwangs für Vermögensverwaltungsverträge im Recht der kollektiven Kapitalanlage V. Ausdehnung des Formzwangs auf Vermögensverwalter von Einzel kunden. Rundschreiben 009/ «Eckwerte zur Vermögensverwaltung». Rundschreiben 008/8 «Öffentliche Werbung» VI. Zusammenfassung und Schlussfolgerung I. Einleitung und Problemstellung Unbeachtet von der breiten Öffentlichkeit führte die FINMA auf den. Oktober 009 für sämtliche unabhängigen Vermögensverwalter die Pflicht ein, mit ihren Kunden einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abzuschliessen, sofern er für diese kollektive Kapitalanlagen, das heisst Anlagefondsanteile, zu kaufen beabsichtigt, welche als «vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere bzw. Wertrechte mit gleicher Funktion» automatisch als Selbstständiger Rechtsanwalt in Zürich. Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, vormals Eidgenössische Bankenkommission (EBK). Effekten im Sinne des Börsengesetzes (Art. lit. a BEHG) gelten 3. Da heute die Anlagefonds, wozu auch ETF s 4 und ETSF s 5 zu zählen sind 6, immer beliebter werden, dürfte praktisch jeder Vermögensverwalter gezwungen sein, das Schriftformerfordernis einzuhalten. Nachstehend soll geprüft werden, ob die Regelung der FINMA vor Bundesrecht standhält. II. Grundsatz der Formfreiheit als Ausfluss der Vertragsfreiheit Der Grundsatz der Formfreiheit ist ein Wesenselement der durch Art. 7 Bundesverfassung geschützten Vertragsfreiheit, die ihrerseits Teil der Wirtschaftsfreiheit ist 7. Vom Bundesgericht wird die Vertragsfreiheit als «der tragende Pfeiler der privatrechtlichen Grundfreiheiten» bezeichnet 8. Nach dem klaren Wortlaut von Art. Abs. OR 9 bedürfen Verträge zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz dies vorschreibt. Art. 0 ZGB verbietet es den Kantonen ausdrücklich, für die Gültigkeit eines Rechtsgeschäftes eine besondere Form vorzuschreiben, wo das Bundesrecht für die Gültigkeit keine besondere Form vorsieht. Damit bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass ihm die Formfreiheit im Vertragsrecht wichtig ist. Als Durchbrechung vom generellen Prinzip der Formfreiheit von Verträgen sind Formvorschriften daher eng auszulegen 0. Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG) vom 4. März 995 (SR 954.). 3 Anteilsscheine an Anlagefonds gelten ebenfalls als Effekten (Manfred Küng/Felix Huber/Matthias Kuster, Kommentar zum Börsengesetz, Bd. II, Zürich 998, 49, und Art. N 5; Dieter Zobl, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 000, Art. a N ). 4 Exchange Traded Funds. 5 Exchange Traded Structured Funds. 6 So ausdrücklich Botschaft zum Bundesgesetz über die kollektive Kapitalanlage (Kollektivanlagengesetz) vom 3. September 005, BBl Peter Gauch/Walter Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. A., Zürich 008, Rz BGE 9 III 8 im Zusammenhang mit einer (arbeitsrechtlichen) Gratifikation. 9 Art. OR lautet wie folgt: «Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonderen Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt.». 0 BGE 6 III 7; Ingeborg Schwenzer, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. A., Basel 007, Art. N. AJP 07_00.indb :0

9 Das gemeinnützige Unternehmen Das gemeinnützige Unternehmen 90 Martin Würmli lic. iur. HSG, Rechtsanwalt, St. Gallen Finanzierung von gemeinnützigen Projekten als gemeinnützig gelten kann. Als Unternehmensträger für ein solches Vorhaben steht sicherlich die Stiftung im Vordergrund, weshalb die Frage an diesem Rechtsinstitut abgehandelt wird. Dies bedeutet jedoch nicht, dass Gesagtes nicht auch auf andere Rechtsträger adaptiert werden kann. Die nachfolgenden Ausführungen sind nicht abschliessend, sondern sollen einen Denkanstoss darstellen und im Sinne einer Diskussionsgrundlage Anlass zu weiteren Überlegungen geben.. Die Unternehmensstiftung a. Definition. Vorbemerkungen. Die Unternehmensstiftung a. Definition b. Erscheinungsformen c. Die Unternehmensträgerstiftung d. Die Holdingstiftung 3. Gemeinnützige Unternehmenstätigkeit a. Die Gemeinnützigkeit b. Einzelaspekte aa. Allgemeininteresse bb. Fehlen von Erwerbs- oder Selbsthilfezwecken cc. Regelung im DBG c. Vorgaben Stiftungsaufsicht 4. Schlussbemerkungen. Vorbemerkungen Der vorliegende Aufsatz befasst sich mit der Frage, ob ein Unternehmen, dessen Nettogewinn vollständig einem als gemeinnützig anerkannten Zweck zukommen soll, von einer Steuerbefreiung wegen Verfolgung öffentlicher oder gemeinnütziger Zwecke profitieren kann. Letztlich geht es somit um die Frage, ob ein Unternehmen bei der nachhaltigen Schaffung von gemeinnützigem Investitionskapital zur Martin Würmli arbeitet bei rechtsanwälte.og4 in St. Gallen als Rechtsanwalt. Unter anderem ist er ausserdem Stiftungsrat der gemeinnützigen Sammelstiftung Succursus (www.succursus.ch). Als Rechtsträger der gemeinnützigen Unternehmung steht die Unternehmensstiftung im Vordergrund. Es soll deshalb vorab kurz auf dieses Rechtsmodell eingegangen werden. Jahrelang gab es Diskussionen, ob Unternehmensstiftungen überhaupt erlaubt sind. Ein Teil der Lehre sprach sich vehement für Unternehmensstiftungen aus, der andere Teil nicht minder vehement dagegen 3. Es gab auch politische Bestrebungen, Unternehmensstiftungen und insbesondere Stiftungen mit einem wirtschaftlichen Zweck generell zu verbieten, diese waren aber nicht von Erfolg gekrönt 4. Das Bundesgericht hat der Diskussion vor einiger Zeit ein Ende gesetzt und sich unmissverständlich für die Zulässigkeit von wirtschaftlichen Stiftungszwecken ausgesprochen 5 und die Dies könnte z.b. so aussehen: Eine Stiftung beabsichtigt, durch eine gewinnorientierte Unternehmenstätigkeit (z.b. Handel, Produktion) einen Gewinn zu erzielen, wobei 00 % des erwirtschafteten Reingewinns für die Investition in ausgewählte gemeinnützige Projekte zur Verfügung stehen soll. Dazu soll die Stiftung die Kosten, die sowohl für die erfolgreiche Unternehmenstätigkeit anfallen (z.b. Personalkosten, Service/Beratungskosten, sowie sämtliche internen wie auch externen für den unternehmerischen Betrieb notwendigen Kosten), wie auch jene administrativen und sonstigen Kosten, die für die Investition der Stiftungsgelder anfallen, übernehmen. Insbesondere die Unternehmensstiftung, vgl. Ziff.. 3 Es ist noch gar nicht so lange her, da hat Kummer noch geschrieben: «Die Stiftung [wird], zur Trägerin einer Unternehmung gemacht, nicht nur atypisch, sondern in einer mit dem Gesetz nicht vereinbaren Art eingesetzt» (vgl. Max Kummer, Die Unternehmung diesseits und jenseits der Mauer, ZBJV 977, 465 ff.). 4 Vgl. z.b. Motion Iten, in: AJP/PJA 993, 7 ff. 5 BGE 7 III 337. AJP 07_00.indb :0

10 PPP und Lex Koller PPP und Lex Koller 907 I. Einleitung und Fragestellung Thomas Müller-Tschumi Dr. iur., Rechtsanwalt, Walder Wyss und Partner AG, Zürich I. Einleitung und Fragestellung II. PPP-Modelle III. Der Grundstückerwerb durch Personen im Ausland. Historisches. Bewilligungspflicht und Bewilligungsgründe gemäss der Lex Koller IV. Konfliktpotential mit der Lex Koller bei der Realisierung von PPP. Subjektives Element der Bewilligungspflicht.. Sitz der Projektgesellschaft.. Beherrschende Stellung einer Person im Ausland.3. Ergebnis. Rechtsgeschäftliches Element der Bewilligungspflicht.. Allgemeines.. Grundeigentum und Baurecht.3. Sondernutzungskonzessionen (Inhabermodell).4. Erwerb von Anteilen an einer Immobiliengesellschaft.5. Finanzierung.6. Ergebnis 3. Objektbezogenes Element der Bewilligungspflicht 3.. Allgemeines 3.. Wohnnutzung 3.3. Landreserven 3.4. Kommerziell genutzte Grundstücke 3.5. Der Entscheid Moritz: Verwaltungstätigkeit als bewilligungspflichtige Nutzung im Sinne der Lex Koller? a. Ausgangslage b. Grammatikalische Auslegung c. Historische Auslegung d. Verwaltungsorganisatorische Überlegungen des Bundesgerichts e. Zwischenergebnis: Mietflächen zur Verwaltungsnutzung können bewilligungsfrei erworben werden f. Hinweise zur Beurteilung von PPP-Projekten gemäss den bundesgerichtlichen Kriterien des Entscheids Moritz 3.6. Ergebnis V. Fazit Der Begriff «Public Private Partnership» (PPP) gehört im benachbarten Ausland zum festen Vokabular, wenn die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zur Debatte steht. Man versteht darunter in allgemeiner Weise langfristige, vertraglich geregelte Kooperationsformen zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Auch in der Schweiz hat sich der Begriff inzwischen etabliert und verschiedene Projekte belegen, dass der PPP-Ansatz die Schwelle von der theoretischen Diskussion zur praktischen Umsetzung überschritten hat 3. Einen zentralen Einsatzbereich von PPP bildet die Bereitstellung von Infrastrukturanlagen. Der private Partner realisiert, finanziert und betreibt Anlagen, die der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen. Solche Infrastruktur-PPP 4 sind «bodenabhängig»: der private Partner benötigt für die Realisierung und den Betrieb regelmässig ein Ausschliesslichkeitsrecht an einem Grundstück, sei es privatrechtlich in Form von Eigentum, Baurecht oder Miete, sei es öffentlichrechtlich durch die Gewährung einer Sondernutzungskonzession. Wenn man das regulatorische Umfeld von PPP in der Schweiz ausmessen will 5, zwingt diese «Bodenabhängigkeit» zur Auseinandersetzung mit den gesetzlichen Beschränkungen des Grundstückerwerbs durch Personen im Ausland, weil sich PPP-Projekte auf der privaten Seite vielfach nur unter Beizug von Personen im Ausland werden realisieren lassen. Im Folgenden wird es darum gehen, allfälliges Konfliktpotential von PPP-Projekten mit der Lex Koller 6 auszuloten. Ich danke Dr. Daniel Zimmerli, LL.M., Fürsprecher, für die kritische Durchsicht des Manuskripts. Zum Begriff vgl. Urs Bolz (Hrsg.), Public Private Partnership in der Schweiz, Zürich 005, 5. Marc Ehrensberger, Erfolgsvoraussetzungen von Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau, Diss. St. Gallen, Bern/Stuttgart/Wien 007, 3. 3 Vgl. die Zusammenstellung auf der Website des Vereins PPP Schweiz (http://www.ppp-schweiz.ch/de/ppp-wissen/ppp-projekte-in-der-schweiz/; besucht am. Juni 00). 4 Bolz (FN ), 5. 5 Wichtige Fragestellungen (Vergaberecht, Haushalts- und Finanzrecht, allgemeines Staats- und Verwaltungsrecht) wurden aufgearbeitet in: Verein PPP Schweiz (Hrsg.), Gesetzgeberischer Handlungsbedarf in der Schweiz, Zürich Bundesgesetz vom 6. Dezember 983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) (SR.4.4). Seit der Revision 997 wird das BewG auch als «Lex Koller» bezeichnet. AJP 07_00.indb :0

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