Vorwort. Binningen, im Frühjahr 2012 VII

Transkript

1 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Universität Basel im Herbstsemester 2011 als Dissertation angenommen. Zum Gelingen dieser Arbeit haben zahlreiche Personen beigetragen, denen ich für ihre Unterstützung zu grossem Dank verpflichtet bin. Meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. iur. Thomas Sutter-Somm, danke ich für die grösstmögliche Freiheit, die er mir beim Verfassen dieser Arbeit gewährt hat. Er hat das Dissertationsvorhaben stets wohlwollend und hilfreich unterstützt. Bedanken möchte ich mich zudem bei Prof. Dr. iur. Lukas Handschin für das Korreferat sowie bei Prof. Dr. iur. Franz Hasenböhler für die Übernahme des Doktorpräsidiums. Herrn lic. iur. Andreas Müller, Advokat, sei an dieser Stelle mein herzlicher Dank für die wertvollen Diskussionen und Anregungen während der Ausarbeitung meiner Dissertation ausgesprochen. Zu Dank verpflichtet bin ich weiter Frau stud. iur. Isabel Boissonnas, Frau lic. iur. Agnes Wasem, Advokatin, sowie Herrn BLaw Ciril Riss, für die kritische Durchsicht des Manuskripts. Bedanken möchte ich mich schliesslich bei Murielle für das Verständnis, welches sie aufgebracht hat, wenn ich mich am Abend nicht ihr, sondern dem Rechtsschutz in klaren Fällen widmete. Der grösste und innigste Dank geht jedoch an meinen Vater, Herrn PD Dr. med. Hanspeter Spichtin. Er hat mir nicht nur das Studium und schliesslich diese Arbeit ermöglicht, sondern mich auch auf diesem Weg in jeglicher Hinsicht begleitet und mich gelehrt, dass Wille und Fleiss in allen Lebensbereichen die Schlüssel des Erfolges sind. Ihm sei diese Arbeit von Herzen gewidmet. Die Drucklegung erfolgt mit freundlicher Unterstützung der Universität Basel, der Basler Studienstiftung sowie des Werenfels-Fonds (FAG Basel). Binningen, im Frühjahr 2012 N.S. VII

2 Inhaltsübersicht Vorwort... VII Inhaltsverzeichnis.... XI Einleitung... 1 Teil 1: Grundlagen Einleitende Bemerkungen und Rechtsgrundlagen Abgrenzungen zu ähnlichen Instituten Das summarische Verfahren Teil 2: Die materiellen Aspekte von Art. 257 ZPO Rechtsnatur des Verfahrens und Verhältnis zu anderen Verfahren Die materiellen Voraussetzungen von Art. 257 ZPO Teil 3: Die formellen Aspekte von Art. 257 ZPO Das Verfahren Die Zuständigkeit Ausgewählte Bestimmungen zum Verfahrensablauf Das Urteil und die Vollstreckbarkeit Die Rechtsmittel Teil 4: Ausgewählte Anwendungsbereiche von Art. 257 ZPO Mietrecht Auftragsrecht Besitzesschutz Erbrecht Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis IX

3 Vorwort... Inhaltsübersicht Einleitung... 1 Teil 1: Grundlagen Einleitende Bemerkungen und Rechtsgrundlagen I. Einleitende Bemerkungen... 3 A. Allgemeines... 3 B. Teleologie... 4 C. Historischer Abriss... 5 D. Freie Option der klagenden Partei... 6 E. Exkurs: Zeitfaktor im Zivilprozess... 7 II. Rechtsgrundlagen... 8 A. Regelungen in den Kantonen B. Tabellarische Übersicht... 8 C. Regelung in der ZPO Abgrenzungen zu ähnlichen Instituten I. Zivilprozessordnung A. Die vorsorglichen Massnahmen Terminologie Bedeutung der vorsorglichen Massnahmen Arten von vorsorglichen Massnahmen Unterschiede Kombination von Art. 257 ZPO und vorsorglichen Massnahmen Prosequierung der vorsorglichen Massnahmen durch Art. 257 ZPO B. Die Schutzschrift II. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht A. Das Rechtsöffnungsverfahren Begriff und Funktion Die provisorische Rechtsöffnung Das Verhältnis von Art. 257 ZPO und Art. 82 SchKG a) Diskurs in der Vernehmlassung b) Ansprüche auf Geldleistung B. Der Arrest Zweck VII IX XI

4 XII 2. Voraussetzung und Verfahren Unterschiede zwischen Art. 257 ZPO und dem Arrest Prosequierung des Arrests durch Art. 257 ZPO Das summarische Verfahren I. Allgemeine Grundsätze des summarischen Verfahrens A. Charakter des summarischen Verfahrens Einleitende Bemerkungen Begriff und Wesen Durchbrechung des Dogmas B. Erscheinungsformen des summarischen Verfahrens Typische Summarverfahren Atypische Summarverfahren C. Bedeutung des summarischen Verfahrens D. Geltungsbereich des summarischen Verfahrens Allgemeines Gesetzessystematik in der ZPO a) Art. 248 lit. a ZPO i. Angelegenheiten des ZGB und OR ii. Angelegenheiten des SchKG b) Art. 248 lit. b ZPO c) Art. 248 lit. c ZPO d) Art. 248 lit. d ZPO e) Art. 248 lit. e ZPO II. Die Beschränkung des Verfahrens A. Beweismittel Grundsatz Die Urkunde nach Art. 254 ZPO a) Der Urkundenbegriff b) Die Urkunde als Beweismittel Ausnahme nach Art. 254 Abs. 2 ZPO a) Keine wesentliche Verfahrensverzögerung b) Erfordernis des Verfahrenszweck c) Untersuchungsmaxime B. Beweismass Teil 2: Die materiellen Aspekte von Art. 257 ZPO Rechtsnatur des Verfahrens und Verhältnis zu anderen Verfahren I. Rechtsnatur des Verfahrens A. Ausgangslage B. Art. 257 ZPO als summarisches Erkenntnisverfahren II. Verhältnis zu anderen Verfahren A. Nichteintreten auf das Gesuch

5 1. Einleitung eines ordentlichen Verfahrens a) Aus Sicht des Gesuchstellers b) Aus Sicht des Gesuchgegners c) Erhalt der Litispendenz? i. Allgemeines ii. Rettungsmechanismus von Art. 63 ZPO iii. Stellungnahme/Kritik Einleitung eines vereinfachten Verfahrens Einleitung eines summarischen Verfahrens Neues Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen B. Materielle Gutheissung des Gesuchs Einleitung eines ordentlichen Verfahrens a) Aus Sicht des Gesuchgegners b) Aus Sicht des Gesuchstellers Einleitung eines vereinfachten/summarischen Verfahrens.. 39 C. Materielle Abweisung des Gesuchs Regelung in der ZPO Regelung im VE ZPO Stellungnahme/Kritik D. Gleichzeitige Einleitung eines Verfahrens nach Art. 257 ZPO und eines ordentlichen Verfahrens Die materiellen Voraussetzungen von Art. 257 ZPO I. Art. 257 Abs. 1 ZPO A. Liquidität des Sachverhalts Der unbestrittene Sachverhalt Der sofort beweisbare Sachverhalt a) Grundsätzliches b) Beweislastverteilung c) Zerstörung durch Einwendungen und Einreden d) Beweismittel e) Beweismass Stellungnahme/Kritik B. Klares Recht Terminologie in der neueren Literatur a) Formulierung von Christoph Leuenberger/ Beatrice Uffer-Tobler b) Formulierung von Isaak Meier c) Formulierung in der Botschaft ZPO Neuere Kasuistik a) BGE118II b) KassGer ZH, Beschluss vom c) BGer 4A_146/2007 Urteil vom XIII

6 XIV d) KassGer ZH, Zirkulationsbeschluss vom Elemente des klaren Rechts a) Recht b) Klar Dogmatische Einordnung des klaren Rechts Exkurs: «Klare Rechtslage» alles klar oder wie klar ist das «klar» wirklich? Bedeutung des klaren Rechts Stellungnahme/Kritik II. Art. 257 Abs. 2 ZPO A. Die Offizialmaxime Begriff und Bedeutung Verantwortung des Gerichts für die Klage Fehlende Verträglichkeit B. Stellungnahme/Kritik Teil 3: Die formellen Aspekte von Art. 257 ZPO Das Verfahren I. Einleitung des Verfahrens A. Das Gesuch im Allgemeinen Ausgangslage Terminologie B. Entfall des Schlichtungsverfahrens C. Inhalt des Gesuchs Bezeichnung der Parteien Rechtsbegehren a) Beispiel b) Beispiel c) Beispiel Streitwert Tatsachenbehauptungen Beweismittel Datum und Unterschrift D. Zulässige Anspruchsarten Bisherige Regelungen in den Kantonen a) Ausschluss von Geldforderungen b) Ausschluss von Feststellungs- und Gestaltungsklagen Regelung in der ZPO a) Allgemeines b) Mehrheit von Ansprüchen E. Form Grundsatz: Schriftform... 72

7 2. Ausnahme: Mündlichkeit F. Prozessuale Aspekte Prüfung der Prozessvoraussetzungen Aufklärung über die Prozesskosten Kostenvorschuss für die Prozesskosten Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung G. Stellungnahme der beklagten Partei Regelung im VE ZPO Regelung in der ZPO a) Mündliche Stellungnahme b) Schriftliche Stellungnahme H. Säumnisfolgen II. Wirkungen des Verfahrens A. Rechtshängigkeit Grundsatz Eintritt der Rechtshängigkeit mit Gesuchseinreichung B. Replik und Duplik C. Gerichtsferien Die Zuständigkeit I. Örtliche Zuständigkeit II. Sachliche Zuständigkeit A. Regelungsbereich B. Ausgewählte kantonale Regelungen Kanton Basel-Landschaft Kanton Basel-Stadt Kanton St. Gallen Kanton Zürich Ausgewählte Bestimmungen zum Verfahrensablauf I. Die Verhandlungsmaxime A. Das Prinzip B. Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime Grundsatz im ordentlichen Verfahren Die Verhandlungsmaxime beim Rechtsschutz in klaren Fällen C. Einschränkung und Milderung der Verhandlungsmaxime Notorische oder gerichtsnotorische Tatsachen Gerichtliche Frage- und Aufklärungspflicht II. Die Eventualmaxime A. Das Prinzip B. Geltungsbereich der Eventualmaxime C. Die Eventualmaxime in der ZPO Grundsatz im ordentlichen Verfahren XV

8 XVI 2. Relativierungen a) Relativierung durch das Novenrecht i. Echte Noven ii. Unechte Noven b) Relativierung durch Klageänderung i. Sachlicher Zusammenhang ii. Zustimmung der Gegenpartei iii. Gleiche Verfahrensart Die Eventualmaxime beim Rechtsschutz in klaren Fällen.. 90 III. Die Widerklage A. Das Prinzip B. Charakteristika der Widerklage Selbständigkeit der Klage Fortbestand bei Hinfallen der Hauptklage C. Zweck der Widerklage Prozessökonomie Waffengleichheit im Verfahren D. Zulässigkeit der Widerklage Allgemeines Regelung im VE ZPO Regelung in der ZPO Die Widerklage beim Rechtsschutz in klaren Fällen IV. Die Parteien A. Die Hauptparteien Allgemeines a) Partei- und Prozessfähigkeit b) Postulationsfähigkeit und Parteivertretung Einfache Streitgenossenschaft Notwendige Streitgenossenschaft B. Die Nebenparteien Allgemeines Hauptintervention Nebenintervention Streitverkündung Streitverkündungsklage Das Urteil und die Vollstreckbarkeit I. Das Urteil A. Bisherige Regelungen in den Kantonen Kantone mit «beschränkter» Rechtskraft Kantone mit «voller» Rechtskraft B. Die Regelung de lege lata Gesetzgebungsverfahren

9 a) Die Regelung im VE ZPO b) Vernehmlassung c) Die Regelung in der Fassung des Bundesrates Die Regelung in der ZPO a) Materielle Gutheissung b) Materielle Abweisung c) Form Stellungnahme/Kritik II. Klagerückzug, Klageanerkennung und Vergleich III. Die Vollstreckbarkeit A. Geldleistung B. Das Verhältnis zur provisorischen Rechtsöffnung Zweck der provisorischen Rechtsöffnung Vergleich der beiden Institute Rechtsfolgen Rechtsmittel Finanzieller und zeitlicher Aufwand Stellungnahme/Kritik a) Allgemeines b) SchKG-Verfahren als Verfahren nach Art. 257 ZPO i. Anerkennungs- und Aberkennungsklage ii. Negative Feststellungsklage C. Nicht-Geldleistung Vollstreckbarkeit nach Art. 335 ff. ZPO a) Funktion b) Vollstreckungsarten Vollstreckbarkeit auf Antrag D. Vollstreckbarkeitsanordnungen Vollstreckbarkeitsanordnungen gemäss ZPO Exkurs: Provisorischer Befehl Die Rechtsmittel I. Rechtsmittel im Kanton A. Die Berufung Die Charakteristika a) Normzweck b) Ordentliches Rechtsmittel c) Vollkommenes Rechtsmittel d) Devolutives Rechtsmittel e) Primäres Rechtsmittel Anfechtungsobjekt a) Allgemeines i. Der Berufung zugängliche Entscheide XVII

10 XVIII ii. Ausnahmekatalog von Art. 309 ZPO b) Entscheide im Verfahren nach Art. 257 ZPO Legitimation Berufungsfrist und Einlegung a) Die 10-tägige Berufungsfrist b) Einlegung Wirkung der Berufung a) Aufschub der Vollstreckbarkeit b) Vorzeitige Vollstreckbarkeit B. Die Beschwerde Die Charakteristika a) Subsidiäres Rechtsmittel b) Ausserordentliches Rechtsmittel c) Unvollkommenes Rechtsmittel d) Devolutives Rechtsmittel Anfechtungsobjekt Legitimation Beschwerdefrist und Einlegung Wirkung der Beschwerde a) Keine Suspensivwirkung b) Aufschub der Vollstreckung II. Die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht A. Die Charakteristika Normzweck Ausserordentliches Rechtsmittel Unvollkommenes Rechtsmittel B. Anfechtungsobjekt C. Streitwert Teil 4: Ausgewählte Anwendungsbereiche von Art. 257 ZPO Mietrecht I. Vorbemerkungen A. Bisherige Regelung in den Kantonen B. Art. 257 ZPO II. Formelle Aspekte A. Gesetzgebungsverfahren B. Aktuelle Rechtslage Schlichtungsverfahren Verfahrenskoordination III. Materielle Aspekte A. Zahlungsrückstand des Mieters Tatbestandselemente von Art. 257d OR

11 a) Übernahme des Mietobjektes b) Zahlungsrückstand des Mieters c) Fristansetzung d) Kündigung nach Art. 257d Abs Rechtsfolgen B. Konkurs des Mieters Tatbestandselemente von Art. 266h OR a) Übernahme der Sache b) Sicherheitsleistung Rechtsfolgen C. Anwendbarkeit von Art. 257 ZPO Auftragsrecht I. Charakteristik von Art. 400 OR A. Rechenschaftsablegung Informationspflicht Abrechnungspflicht B. Herausgabepflicht II. Anwendbarkeit von Art. 257 ZPO am Beispiel eines Vermögensverwaltungsvertrages A. Charakteristik des Vermögensverwaltungsvertrages B. Doppelte Liquidität Besitzesschutz I. Ausgangslage A. Die Klage aus Besitzesentziehung nach Art. 927 ZGB B. Die Klage aus Besitzesstörung nach Art. 928 ZGB II. Anwendbarkeit von Art. 257 ZPO Erbrecht I. Die Erbschaftsklage A. Wesen und Zweck B. Anwendbarkeit von Art. 257 ZPO II. Die Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage A. Wesen und Zweck B. Anwendbarkeit von Art. 257 ZPO Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis XIX