Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung

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1 Schriften zum Schweizerischen Zivilprozessrecht Etudes de droit de procédure civile suisse Band / Volume 11 Michael Graber Dr. iur., Rechtsanwalt Die Berufung in der Schweizerischen Zivilprozessordnung

2 XIII Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis... XXV Materialien... XXXV Abkürzungsverzeichnis...XXXVII 1. Teil Grundlagen Einleitung...2 I. Thema...2 II. Ziel Formelles...3 I. Aufbau...3 II. Bearbeitungsgrundsätze...4 III. Terminologie und Auslegung...5 A. Terminologie...5 B. Auslegung Allgemeines Historische Auslegung bei neuen Gesetzen Autonome Auslegung Einfachheit Weiterführung des «acquis cantonal» Keine Auslegung ohne Wertung Teil Rückblick und historische Entwicklung Bisherige Regelungen in den Kantonen...12 I. Allgemeines...12 II. Die Berufung bzw. Appellation im Besonderen...13 A. Grundlegende Unterschiede Name Fristen Einlegung des Rechtsmittels Novenrecht im Berufungs- bzw. Appellationsverfahren...16 B. Gemeinsamkeiten Verfassungsrechtliche Grundlage...18

3 XIV 5 Die Berufung im Gesetzgebungsverfahren der ZPO...19 I. Kurzüberblick...19 II. Appellation und Rekurs im Vorentwurf...20 A. Das Rechtsmittelsystem des Vorentwurfs im Überblick Instanzenzug Rechtsmittel...21 B. Allgemeine Bestimmungen zu den Rechtsmitteln...22 C. Die Appellation Anfechtbare Entscheide Berechnung des Streitwerts Einreichung der Appellation Anschlussappellation Aufschiebende Wirkung Begründungslast...29 a. Regelung...29 b. Kritik Novenrecht im Appellationsverfahren Weitere Bestimmungen...31 D. Der Rekurs Grundzüge und Ausgestaltung Reaktionen in der Vernehmlassung...33 III. Die Berufung im Entwurf...33 A. Allgemeines...33 B. Anfechtbare Entscheide...34 C. Streitwert...34 D. Einreichung Allgemeines Iudex ad quem Berufungserklärung Berufungsbegründung...37 E. Novenrecht im Berufungsverfahren...37 F. Berufung im summarischen Verfahren Frist Anschlussberufung Die Revision des Lugano-Übereinkommens...40 I. Allgemeines...40

4 XV II. Änderungen betreffend die Berufung: Arrestentscheide...40 A. Die Regelung unter der Referendumsvorlage ZPO sowie unter dem E ZPO...40 B. Botschaft zum rev. LugÜ...41 C. Kritik Arrest vs. Vollstreckungsmassnahmen Sonderfall: Arrest einer titulierten Forderung Grundsätzliche Einwände bez. einstweiligen Rechtsschutzes Rechtsbehelf der Einsprache Rechtsmittel der Beschwerde...45 a. Gegen den Einspracheentscheid...45 b. Gegen die Nichtbewilligung des Arrests Praktische Konsequenzen...46 D. Neue Regelung im Zuge des rev. LugÜ Teil Die Einordnung der Berufung im Rechtsmittelsystem der Zivilprozessordnung Das Rechtsmittelsystem im Allgemeinen...50 I. Rechtsmittel im Spannungsfeld von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden...50 II. Dilatorische Rechtsmittel...51 III. Ausschliesslichkeit eines Rechtsmittels Das Bundesgerichtsgesetz als Ausgangspunkt...52 I. Allgemeines...52 II. Das Prinzip des doppelten kantonalen Instanzenzuges...52 A. Grundsatz...52 B. Ausnahmen Allgemeines Bundesgesetze Handelsgerichte Prorogation...56 C. Kein dreifacher kantonaler Instanzenzug...57 III. Kognitionsvorgabe...58 IV. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung...59 V. Weitere Vorgaben...59 VI. Die Umsetzung dieser Vorgaben in der ZPO...60

5 XVI 4. Teil Die Voraussetzungen der Berufung Allgemeine Voraussetzungen...62 I. Prozessvoraussetzungen...62 II. Rechtsmittelvoraussetzungen Anfechtungsobjekt...63 I. Allgemeines...63 II. Zivilsache...64 III. Streitsache?...65 IV. Verfahrensart...65 V. Streitwertgrenze...66 A. Allgemeines...66 B. Vermögensrechtliche Streitigkeiten Grundsätzliches Kasuistik...67 C. Nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten Grundsätzliches Kasuistik...68 D. Berechnung des Streitwertes...69 E. Der Streitwert bei der Berufung Der Gesetzestext als Ausgangspunkt Problematik Lösungsvorschlag Person des Berufungsklägers streitwertneutral Einfache Streitgenossenschaft «Rechtsmissbrauch»? Weitere Aspekte...75 a. Keine Bindung an Streitwertberechnung der Vorinstanz...75 b. Anschlussberufung...75 c. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen...75 F. Exkurs: Forderungen in Fremdwährung Aus materiellrechtlicher Sicht Aus prozessrechtlicher Sicht...77 a. Im Erkenntnisverfahren...77 b. Im Vollstreckungsverfahren...78 c. Bei der Streitwertberechnung der Berufung...78

6 XVII VI. Berufungsfähige Entscheide...79 A. Begriffliches...79 B. Endentscheide Grundsätzliches Teilentscheide Abschreibungsentscheide...81 a. Prozesserledigende Parteierklärungen...81 b. Abschreibungsentscheid bei Gegenstandslosigkeit Andere erstinstanzliche Entscheide...83 C. Zwischenentscheide Grundsätzliches Vorentscheide Abgrenzung von Zwischenentscheiden nach dem BGG...84 D. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen Allgemeines zu vorsorglichen Massnahmen Berufungsfähigkeit der Entscheide über vorsorgliche Massnahmen Superprovisorische Massnahmen...89 a. Entscheid über das Superprovisorium...89 aa. Kein Rechtsmittel auf kantonaler Ebene...89 bb. Weiterzug ans Bundesgericht...90 b. Entscheid im Bestätigungsverfahren...90 E. Erstinstanzlichkeit Einzige kantonale Instanzen Kompetenzentscheide der Schlichtungsbehörde Revisionsentscheide eines erstinstanzlichen Gerichts...92 VII. Berufungsunfähige Entscheide...92 A. Allgemeines...92 B. Entscheide mit einem Streitwert unter Fr. 10' C. Entscheide einziger kantonaler Instanzen...93 D. Entscheide eines Schiedsgerichts Entscheide eines internationalen Schiedsgerichts Entscheide eines Binnenschiedsgerichts...94 E. Abschreibungsentscheide aufgrund von prozesserledigenden Parteierklärungen...95 F. Entscheide über superprovisorische Massnahmen...95 G. Inzidenzentscheide...95

7 XVIII 1. Allgemeines Rechtsmittel Prozessleitende Verfügungen...96 a. Begriffliches...96 b. Definition...97 c. Beispiele...97 aa. Mit Beschwerde anfechtbar...97 bb. (Grundsätzlich) kein Rechtsmittel Andere erstinstanzliche Entscheide a. Definition b. Beispiele H. Summarentscheide gemäss Art. 309 ZPO Allgemeines Entscheide des Vollstreckungsgerichts a. Grundsätzliches b. Vollstreckungsanordnungen des urteilenden Gerichts Betreibungsrechtliche Angelegenheiten a. Grundsätzliches aa. Rein betreibungsrechtliche Summarsachen bb. Gemischtrechtliche Streitigkeiten cc. Rechtfertigung des Ausschlusses der Berufung b. Aufhebung des Rechtsstillstandes (Art. 57d SchKG) c. Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages (Art. 77 SchKG) d. Rechtsöffnung (Art. 80 bis 84 SchKG) e. Aufhebung oder Einstellung der Betreibung (Art. 85 SchKG) f. Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung (Art. 185 SchKG) g. Arrest (Art. 272 und Art. 278 SchKG) h. Entscheide, die nach SchKG in die Zuständigkeit des Konkurs- oder des Nachlassgerichts fallen aa. Allgemeines bb. Entscheide des Konkursgerichtes cc. Entscheide des Nachlassgerichtes Anfechtungssubjekt I. Allgemeines...115

8 XIX II. III. IV. Gesetzliche Regelung A. Grundsätzlich keine Regelung in der ZPO B. Regelung im BGG Legitimation A. Allgemeines B. Hauptparteien C. Streitgenossen Einfache Streitgenossen Notwendige Streitgenossen D. Nebenparteien E. Berufung der säumigen Partei Beschwer A. Rechtsschutzinteresse und Beschwer B. Formelle Beschwer Grundsatz Arten der formellen Beschwer C. Materielle Beschwer Grundsatz Berufung bei bloss materieller Beschwer Einhaltung der Berufungsfrist (Rechtzeitigkeit) I. Die Rechtzeitigkeit als Eintretensvoraussetzung II. Die Berufungsfrist im Einzelnen A. Fristenlauf Beginn a. Grundsatz b. Beginn der Berufungsfrist bei Eröffnung mit gleichzeitiger schriftlicher Begründung c. Beginn der Berufungsfrist bei Eröffnung mit gleichzeitiger mündlicher Begründung d. Beginn der Berufungsfrist bei nachträglicher Begründung (Art. 239 Abs. 2 Satz 1 ZPO) Ende B. Wahrung der Berufungsfrist Allgemeines Physische Eingabe Elektronische Eingabe C. Verwirkungsfrist...129

9 XX D. Stillstand der Berufungsfrist Im Allgemeinen Im Berufungsverfahren gegen Summarentscheide a. Kein Fristenstillstand im Summar- und Schlichtungsverfahren b. Kein Fristenstillstand im Berufungsverfahren gegen Summarentscheide E. Wiederherstellung der Berufungsfrist Fehlen eines Berufungsverzichts und eines Berufungsrückzugs I. Allgemeines II. Berufungsverzicht A. Zeitpunkt und Zulässigkeit des Berufungsverzichts Allgemeines Nachträglicher Verzicht Vorausverzicht a. Allgemeines b. Gültiger Vorausverzicht c. Ungültiger Vorausverzicht B. Form und Inhalt des Berufungsverzichts C. Berufungsverzicht nach Art. 239 Abs. 2 Satz 2 ZPO D. Verzicht auf die Anschlussberufung III. Berufungsrückzug Teil Die Berufungsgründe Grundsätzliches zu den Berufungsgründen I. Keine Zulässigkeitsvoraussetzung II. Die Berufung als vollkommenes Rechtmittel III. Die Berufung als unvollkommenes Rechtsmittel A. Allgemeines zu Art. 289 ZPO B. Anfechtung des Scheidungspunktes wegen Willensmängeln Scheidungspunkt Willensmängel C. Anfechtung der Scheidungsfolgen Anfechtung der vereinbarten Scheidungsfolgen a. Meinungsstand b. Stellungnahme...150

10 XXI IV. 2. Anfechtung der nicht vereinbarten Scheidungsfolgen Unterscheidung von Tat- und Rechtsfrage Unrichtige Rechtsanwendung I. Ausgangspunkt: Richterliche Rechtsanwendung von Amtes wegen («iura novit curia») A. Allgemeines B. Schranken? Berufungsanträge Rügeprinzip Richterliche Fragepflicht betreffend Rechtsauffassung Ausländisches Recht II. Umfassende Geltendmachung unrichtiger Rechtsanwendung A. Allgemeines B. Bundesrecht C. Völkerrecht D. Kantonales und kommunales Recht E. Ausländisches Recht F. Ermessensüberprüfung Unrichtige Feststellung des Sachverhaltes I. Umfassende Geltendmachung unrichtiger Feststellung des Sachverhaltes II. Auswirkungen von Verhandlungs- und Untersuchungsmaxime A. Auswirkungen der Verhandlungsmaxime B. Auswirkungen der einfachen Untersuchungsmaxime C. Auswirkungen der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime Teil Die Wirkungen der Berufung Devolutivwirkung I. Begriffsbestimmung II. Zweck der Devolutivwirkung III. Dauer der Devolutivwirkung IV. Umfang der Devolutivwirkung A. Voller Devolutiveffekt B. Beachtung der Dispositionsmaxime...169

11 XXII 18 Suspensivwirkung I. Allgemeines II. Aufschiebende Wirkung im Umfang der Berufungsanträge (Teilrechtskraft) A. Aufschiebende Wirkung im Umfang der Berufungsanträge B. Teilrechtskraft C. Keine Teilrechtskraft III. Vorzeitige Vollstreckbarkeit A. Allgemeines B. Anordnung der vorzeitigen Vollstreckbarkeit grundsätzlich auf Antrag einer Partei C. Anwendungsfälle D. Anordnung sichernder Massnahmen E. Verhältnis zur unteren Instanz IV. Immer aufschiebende Wirkung bei Gestaltungsentscheiden V. Ausschluss der Suspensivwirkung A. Allgemeines B. Ausschluss der Suspensivwirkung bei Entscheiden über das Gegendarstellungsrecht C. Ausschluss der Suspensivwirkung bei Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen Teil Das Berufungsverfahren Einreichung der Berufung I. Allgemeines II. Berufungsschrift A. Formelles B. Berufungsanträge C. Berufungsbegründung Anforderungen an die Berufungsbegründung Keine Zulässigkeitsvoraussetzung Berufungsantwort I. Allgemeines II. Keine Berufungsantwort A. Keine Berufungsantwort aufgrund der Vorprüfung des Gerichts Allgemeines...191

12 XXIII 2. Offensichtliche Unzulässigkeit der Berufung Offensichtliche Unbegründetheit der Berufung B. Keine Berufungsantwort wegen Säumnis des Berufungsbeklagten Anschlussberufung I. Zweck der Anschlussberufung II. Typizität der Anschlussberufung A. Sonderheit des Anschlussrechtsmittels bei der Berufung B. Anwendungsbereich und Inhalt der Anschlussberufung C. Unselbstständigkeit der Anschlussberufung Allgemeines Folgen der Unselbstständigkeit D. Anschlussberufungsantwort III. Anschlussberufung vs. selbstständige Berufung Verfahren vor der Berufungsinstanz I. Verfahrensautonomie der Berufungsinstanz II. Geltung der allgemeinen Verfahrensgrundsätze III. Mögliche Gestaltungsmöglichkeiten des Verfahrens vor der Berufungsinstanz A. Unmittelbarer Entscheid aufgrund der Akten B. Durchführung einer Verhandlung und Beweisabnahme C. Zweiter Schriftenwechsel Novenrecht und Klageänderung im Berufungsverfahren I. Neue Tatsachen und Beweismittel A. Vom Entwurf zur Regelung in der ZPO B. Zweck des eingeschränkten Novenrechts C. Eingeschränktes Novenrecht Allgemeines Unverzügliches Vorbrigen Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit früheren Vorbringens Nova und Untersuchungsmaxime II. Klageänderung im Berufungsverfahren A. Allgemeines B. Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO Regelungsgegenstand Gleiche Verfahrensart...210

13 XXIV C. Zusammenhang mit zulässigen Noven Teil Der Berufungsentscheid Entscheid der Rechtsmittelinstanz I. Allgemeines zur Entscheidfällung II. Mögliche Inhalte des Berufungsentscheides A. Bestätigung des angefochtenen Entscheides B. Reformation Allgemeines Verbot der reformatio in peius (Verschlechterungsverbot) Entscheid über die Prozesskosten C. Rückweisung Voraussetzungen der Rückweisung Zweck der Rückweisung Inhalt der Rückweisung «Rück-Rückweisung» D. Nichteintreten E. Andere Erledigungsformen (Abschreibungsentschiede) Begründungspflicht der Rechtsmittelinstaz I. Allgemeines II. Vorgaben des Bundesgerichtsgesetzes III. Vorgängige mündliche Ortientierung Rechtsmittel gegen den Berufungsentscheid Teil Gesamtbild Schlussbetrachtung der Berufungsvoraussetzungen Thesen zur Rechtsnatur der Berufung I. Die Berufung als grundsätzlich primäres Rechtsmittel II. Die Berufung als grundsätzlich vollkommenes Rechtsmittel III. Die Berufung als devolutives Rechtsmittel IV. Die Berufung als grundsätzlich ordentliches (suspensives) Rechtsmittel V. Die Berufung als Rechtsmittel mit eingeschränktem Novenrecht VI. Die Berufung als grundsätzlich reformatorisches Rechtsmittel Übersicht: Die wichtigsten Berufungsvoraussetzungen...230