Literaturverzeichnis...XVIII. Abkürzungsverzeichnis... XXIX. 1. Teil: Grundrechtsschutz im Zwangsvollstreckungsrecht

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1 Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis...XVIII Abkürzungsverzeichnis... XXIX 1 Einleitung Ausgangslage Gang der Ausführungen Teil: Grundrechtsschutz im Zwangsvollstreckungsrecht 2 Anwendbarkeit der Verfassung auf Bundesgesetze Derogatorische Kraft der Verfassung Anwendungsgebot von Bundesgesetzen (Art. 191 BV) Verfassungskonforme Auslegung des SchKG Voraussetzungen der verfassungskonformen Auslegung Grenzen der verfassungskonformen Auslegung Ergebnis Anwendbarkeit der EMRK in der Zwangsvollstreckung Geltung der EMRK in der Schweiz Zustandekommen und Zielsetzung der EMRK Unmittelbare Anwendbarkeit der EMRK Verhältnis von EMRK und Landesrecht EMRK als Übergesetzesrecht Konventionskonforme Auslegung des SchKG Vorrang der EMRK? Grundsatz des Vorrangs des Völkerrechts Sonderstellung der EMRK absoluter Vorrang? Sachlicher Anwendungsbereich der EMRK Umfassender Anwendungsbereich der materiellen Garantien Beschränkter Anwendungsbereich der Verfahrensgarantien Autonome Auslegung des Begriffs zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen Zivilrechtlicher Charakter der Zwangsvollstreckung? a) Offene Umschreibung der Zivilsachen... 23

2 b) Erste Teildefinition der Zivilsache vermögenswerte Streitsachen c) Vollstreckungsverfahren als Ausnahme? d) Aktuelle Rechtsprechung grundsätzliche Unterstellung der Zwangsvollstreckung unter Art. 6 EMRK Beschränkung des Geltungsbereichs auf Gerichtsverfahren Begriff des Tribunals Aufsichtsbehörde als gerichtliche Instanz Ergebnis Teil: Ausgewählte grundrechtliche Fragen 4 Vorbemerkungen Allgemeines zu den Grundrechten Bedeutung und Einteilung der Grundrechte Verhältnis der verfassungsmässigen Rechte zu den Garantien der EMRK Rechtsnatur des SchK-Verfahrens Das SchK-Verfahren als Verwaltungsverfahren Das Verfahren vor einem SchK-Organ als nichtstreitiges Verfahren Das Beschwerdeverfahren als streitiges Verfahren Das SchK-Summarverfahren als Verwaltungsverfahren Ergebnis Die der Zwangsvollstreckung inhärente Grundrechtskollision Anspruch auf rechtliches Gehör Allgemeines Anspruch auf Anhörung im Verfahren vor dem Betreibungsamt Einleitung Anhörung in jedem staatlichen Verfahren Wer ist anzuhören? Schutzwürdiges Bedürfnis nach Mitwirkung als Grundvoraussetzung Die Pfändung Einstellung der Betreibung mangels Interesse Verwertungsaufschub Zulässige Beschränkung des rechtlichen Gehörs Schrankenregelung von Art. 36 BV... 61

3 Dringlichkeit der Entscheidung Verfahrensökonomische Überlegungen Keine Anhörung bei Vollstreckungsverfügungen? Heilung im nachträglichen Beschwerdeverfahren? Ergebnis Anspruch auf Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren Das Beschwerdeverfahren als streitiges Verwaltungsverfahren Das kantonale Beschwerdeverfahren Vernehmlassung der Verfahrensbeteiligten Vernehmlassung der Behörde? Vernehmlassung eines Dritten Zwischenergebnis Im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht Ausgangslage Verfassungs- bzw. konventionskonforme Auslegung von Art. 81 OG Anspruch auf Replik? Schutzwürdiges Interesse an einem zweiten Schriftenwechsel Stellungnahme bezüglich der Vernehmlassung der Behörde Ergebnis Anspruch auf Akteneinsicht Im Verfahren vor einer SchK-Behörde Art. 8a SchKG als gesetzliche Konkretisierung des Akteneinsichtsrechts Umfang und Ausübung des Akteneinsichtsrechts Unentgeltlichkeit der Akteneinsicht? Schranken der Akteneinsicht Im Beschwerdeverfahren Anspruch auf Begründung einer SchK-Verfügung Pflicht zur Begründung aller behördlichen Verfügungen Umfang der Begründung Der Rechtsschutzgedanke als Massstab Begründung der Pfändungsurkunde Begründung bei der Gewährung eines Rechtsstillstands Begründung eines Verwertungsaufschubs Einschränkung der Begründung Ergebnis... 98

4 6. Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Konkursverfahren Anspruch auf Anhörung Das Konkursverfahren als Mehrpersonenverfahren Vor der Konkurseröffnung in der ordentlichen Konkursbetreibung a) Pflicht zur Anhörung der Kernparteien b) Anhörung weiterer Gläubiger c) Veröffentlichung? d) Nachträgliches Äusserungsrecht Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung In der Wechselbetreibung a) Pflicht zur Anhörung des Schuldners und des betreibenden Gläubigers bei der gerichtlichen Beurteilung des Rechtsvorschlags b) Pflicht zur Anhörung von weiteren Betroffenen vor der Konkurseröffnung Im eigentlichen Konkursverfahren Ergebnis Einsichtsrecht in alle Akten des Konkursamtes Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK im Konkursverfahren Der Anspruch auf rechtliches Gehör im Nachlassverfahren Allgemeines Anspruch auf Anhörung Bei der Bewilligung der Nachlassstundung Vor Erlass einer Verfügung des Sachwalters Vor der Bestätigung des Nachlassvertrages Informationsbeschaffung? Zugang zum Gericht Allgemeines Handlungen einer SchK-Behörde Anspruch auf zumindest eine gerichtliche kantonale Aufsichtsinstanz Umfassende Beschwerdelegitimation Im Insolvenzverfahren nach Art. 191 SchKG Anspruch der Gläubiger auf zumindest eine gerichtliche Beurteilung Grundrechtskonforme Anwendung von Art. 174 SchKG Verneinung der Rechtsmittellegitimation durch Lehre und Rechtsprechung

5 Rechtsmittellegitimation als unmittelbare Folge des nachträglichen Äusserungsrechts Der erweiterte Parteibegriff als sachgerechte Lösung Exkurs: Rechtsmittelgarantie Ergebnis Rechtsmittellegitimation der Gläubiger bei der Bewilligung der Nachlassstundung Art. 6 EMRK contra legem Zeitliche Dringlichkeit als zulässige Einschränkung des Zugangs zum Gericht? Einräumung eines Rechtsmittels gegen die Konkurseröffnung in der Wechselbetreibung Unentgeltliche Rechtspflege Allgemeines Im Verfahren vor einer SchK-Behörde Anspruch des Gläubigers auf Erlass der Vorschusspflicht Kostentragung durch den Gläubiger Ausweitung auf SchK-Sachen Das Verfahren vor dem Betreibungsamt als nichtstreitiges Verwaltungsverfahren Voraussetzungen eines Kostenerlasses a) Umfassende Interessensabwägung b) Bedürftigkeit zivilprozessualer Zwangsbedarf c) Fehlende Aussichtslosigkeit berechtigtes Interesse an der Stellung eines Begehrens Anspruch des Schuldners auf Kostenerlass Vorläufige Befreiung von Verfahrenskosten Übernahme der Betreibungskosten nach Abschluss des Betreibungsverfahrens? Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand Anlegung eines strengeren Massstabes im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren? Notwendigkeit der Verbeiständung a) Kriterien der Interessensabwägung b) Im Einleitungsverfahren c) Pfändungs- und Verwertungsverfahren d) Im Konkurs- und Nachlassverfahren Ergebnis

6 3. Im Beschwerdeverfahren Verfahrenskosten? Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand Verfassungsmässiger Anspruch im Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden Anwendbarkeit von Art. 152 OG auf das Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht In SchK-Summarverfahren Ausgangslage In der Konkurseröffnung nach Art. 191 SchKG Möglichkeit des Erlasses der Kostenvorschusspflicht Minimum an Konkursmasse als Voraussetzung eines Kostenerlasses Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes? Im Rechtsmittelverfahren nach Art. 174 SchKG Erlass des Vorschusses des Gläubigers bei der Konkurseröffnung Im Rechtsöffnungsverfahren Im Verfahren nach Art. 333 ff. SchKG Sicherstellung der Kosten als Voraussetzung der Stundung Staatliches oder ausserprozessuales Verfahren? Ergebnis Anspruch einer juristischen Person auf unentgeltliche Rechtspflege Rechtsgleichheitsgebot erhöhte Anforderungen an die Gewährung der Kostenhilfe Neuere Entwicklung der Rechtsprechung Das deutsche Recht als Anhaltspunkt Gleichbehandlung von parteifähigen Vereinigungen Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand Ergebnis Anspruch der Konkursmasse auf unentgeltliche Rechtspflege Die Konkursmasse als prozessfähiger Vermögenskomplex Möglichkeit der Abtretung nach Art. 260 SchKG als Einschränkung Anspruch aufgrund des Rechtsgleichheitsgebotes? Anspruch der Nachlassmasse beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung? Zusammenfassung

7 8 Persönliche Freiheit Einleitung Grenzen der Pfändbarkeit Die persönliche Freiheit als Auslegungshilfe der Unpfändbarkeitsbestimmungen Die Bedeutung der Unpfändbarkeitsbestimmungen des SchKG Pfändbarkeit eines Handys a) Unentbehrlicher Gegenstand im Sinne von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG? b) Auswechslungsrecht nach Art. 92 Abs. 3 SchKG c) Unpfändbarkeit bei geringem Verwertungserlös Pfändbarkeit des Fernsehapparates Persönliche Freiheit als Schranke der Pfändbarkeit Pfändbarkeit eines Papageien Anspruch des Kindes auf Besuch einer Privatschule? Betreibungshandlungen Zustellung von Betreibungsurkunden am Arbeitsort Zulässigkeit der polizeilichen Vorführung Beschlagnahme von Postsendungen durch das Konkursamt Kreditauskunft Recht auf informationelle Selbstbestimmung Publikation des Namens eines gepfändeten Schuldners In einem amtlichen Publikationsorgan In privaten Schuldnerbüchern a) Drittwirkung der persönlichen Freiheit? b) Zulässigkeit von Schuldnerverzeichnissen nach Art. 13 Abs. 2 lit. c DSG c) Ergebnis Löschung des Betreibungseintrags? Persönlichkeitsschutz versus Interesse an Kreditauskunft Keine Bekanntgabe von ungerechtfertigten Betreibungen 209 a) Nichtigkeit rechtsmissbräuchliche Erhebung einer Betreibung b) Analogie jede zu Unrecht erhobene Betreibung SchK-Beschwerde als geeigneter Rechtsbehelf um die Löschung durchzusetzen Allgemeine Feststellungsklage bei nicht offensichtlich unbegründeter Betreibung

8 Ergebnis Eigentumsgarantie Zwangsvollstreckung als Verwirklichung der Vermögenshaftung Keine Beschlagnahme von Vermögenswerten ohne Grund Verschleuderung von Vermögenswerten Art. 92 Abs. 2 SchKG als eigentumsschützende Norm Eigentumsrecht des Schuldners versus Eigentumsrecht des Gläubigers Grundsatz wertadäquater Verwertung als interessensgerechte Lösung Teil: Durchsetzbarkeit einer Grundrechtsverletzung 10 Vorbemerkung Anfechtung eines Entscheides eines SchK-Organs Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG Umfassende Kognition der kantonalen Aufsichtsbehörden Beschränkte Kognition der SchK-Kammer des Bundesgerichts Verletzung von Bundesrecht und völkerrechtlichen Verträgen Rechtssätze des Bundesrechts Völkerrechtliche Verträge des Bundes Verletzung verfassungsmässiger Rechte und der EMRK Vorbehalt der staatsrechtlichen Beschwerde Indirekte Überprüfung der Grundrechte durch die SchK-Kammer Anwendungsfälle: Abgrenzung SchK-Beschwerde von der staatsrechtlichen Beschwerde a) Anspruch auf rechtliches Gehör b) Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege c) Persönliche Freiheit d) Eigentumsgarantie Zwischenergebnis Ermessensfehler Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung Verbot des überspitzten Formalismus Verletzung des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte

9 3.7. Verletzung von Völkergewohnheitsrecht Zusammenfassung Anfechtung eines Entscheides des Konkurs- oder Nachlassgerichtes Der allgemeine Rechtsmittelweg Der Rekurs als ordentliches Rechtsmittel Umfassende Kognition Streitwerterfordernis? Weite Umschreibung der Legitimation Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde Subsidiarität: Nichtigkeitsbeschwerde versus staatsrechtliche Beschwerde Beschränkte Nichtigkeitsgründe Die Nichtigkeitsbeschwerde als vorgelagerte Verfassungsbeschwerde Die staatsrechtliche Beschwerde Exkurs: Justizreform Schlussbetrachtung und zusammenfassende Thesen Stichwortverzeichnis