Dr. Andreas Imping/Marcus Iske 1 Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen

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1 Dr. Andreas Imping/Marcus Iske 1 Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen Mit dem Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (AnsFuG) vom 5. April 2011 hat der deutsche Gesetzgeber verschiedene Regelungen zur Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) umgesetzt. Hauptziel ist die Verbesserung der Qualität der Erbringung von Finanzdienstleitungen und insbesondere der Anlageberatung. Der Gesetzgeber sah eine Notwendigkeit zu dieser gesetzlichen Maßnahme aufgrund einer Vielzahl von öffentlich gewordenen Beschwerde- und Schadensfällen im Zuge der Finanzkrise. Hieraus hat der Gesetzgeber die Notwendigkeit hergeleitet, nicht nur die Finanzdienstleistungsinstitute selbst, sondern auch einzelne, die Anlageberatung durchführende Personen zu kontrollieren und zu überwachen. Der neue Anlegerschutz statuiert deshalb auch Regelungen zur Meldung und Qualifizierung von Anlageberatern, Vertriebsbeauftragten und Compliance-Beauftragten, die ferner um Vorgaben zur Meldung von Beschwerden an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( "BaFin") und um Sanktionsmöglichkeiten ergänzt werden. Die Regelungen sind im neu geschaffenen 34d WpHG sowie in der Mitarbeiteranzeigeverordnung (WpHGMaAnzV) 2 umgesetzt worden und treten zum 1. November 2012 in Kraft. Neben der aufsichtsrechtlichen Bedeutung 3 werfen die Regelungen einige arbeitsrechtliche Fragestellungen auf, die nachstehender Beitrag vorstellt. 1. ÜBERBLICK: INHALT DER NEUREGELUNGEN NORMADRESSATEN INDIVIDUALRECHTLICHE KONSEQUENZEN PERSÖNLICHE HAFTUNG REMONSTRATIONSPFLICHTEN DES ARBEITGEBERS? PFLICHT ZU WIDERSPRUCH UND ANFECHTUNGSKLAGE Andreas Imping ist Partner, Marcus Iske angestellter Rechtsanwalt im Kölner Büro der Sozietät DLA Piper UK LLP. 2 Ausführlich hierzu: Begner, BKR 2012, Vgl. hierzu: Möllers/Wenninger, NJW 2011, 1697; Rößler/Yoo, BKR 2011, 377 ff.. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 1

2 7. BESCHÄFTIGTENDATENSCHUTZ ASPEKTE DER BETRIEBLICHEN MITBESTIMMUNG EXKURS: TESTBERATUNGSGESPRÄCH ("MYSTERY SHOPPING") FAZIT Überblick: Inhalt der Neuregelungen 1.1 Gemäß 34d WpHG sind der BaFin zukünftig Mitarbeiter in der Anlageberatung, Vertriebsbeauftragte und Compliance-Beauftragte vor Aufnahme ihrer Tätigkeit anzuzeigen. Dabei ist zu gewährleisten, dass diese die ebenfalls jeweils festgelegten gesetzlichen Anforderungen an die Qualifikation und die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen. Die erforderliche Sachkunde umfasst die für die jeweilige Tätigkeit relevanten rechtlichen Kenntnisse sowie die tatsächliche Kenntnis der relevanten Finanzinstrumente. Die Sachkunde muss in geeigneter Weise, etwa durch Schulungsnachweise, Abschluss- oder Arbeitszeugnisse belegt werden. Als Nachweis der Sachkunde gelten insbesondere die in 4 WpHGMaAnzV aufgeführten Berufsqualifikationen. Anlageberater und Vertriebsberater können ihre Sachkunde durch folgende Berufsqualifikationen und deren Vorläufer- oder Nachfolgeberufe nachweisen: Abschluss eines wirtschaftswissenschaftlichen Studiengangs der Fachrichtung Banken, Finanzdienstleistungen oder Kapitalmarkt mit anschließender fachspezifischer Berufspraxis; Ausbildung zum Bank- oder Sparkassenkaufmann, Investmentkaufmann oder Kaufmann für Versicherungen und Finanzen Fachrichtung Finanzdienstleistungen sowie zum jeweiligen Fachwirt, soweit jeweils die relevanten Kenntnisse vermittelt wurden; Ausbildung zum Bank- oder Sparkassenbetriebswirt oder zum Bankfachwirt, soweit jeweils die relevanten Kenntnisse vermittelt wurden. 4 4 Vgl. Isenbart, Unter verstärkter Beobachtung, vom Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 2

3 1.2 Bei Personen, die seit dem 1. Januar 2006 ununterbrochen als Anlageberater, Vertriebsbeauftragter oder Compliance-Beauftragter tätig waren, gilt die Vermutung der Sachkunde ohne weitere Nachweise. Die Anerkennung von in anderen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums erworbenen Berufsqualifikationen ist abhängig von der Gültigkeit sowie der Erforderlichkeit im ausstellenden Staat. Die erforderliche Zuverlässigkeit hat ein Mitarbeiter in der Regel nicht, wenn er in den letzten fünf Jahren wegen eines Verbrechens oder wegen bestimmter Vergehen (z.b. Betrug, Untreue, Geldwäsche, Steuerhinterziehung oder Insiderhandel) rechtskräftig verurteilt wurde. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen muss die Sachkunde und Zuverlässigkeit seiner Mitarbeiter gewährleisten. Der Gesetzgeber gewährt für die Erfüllung der dargestellten Anforderungen eine Übergangsfrist bis zum 31. Mai Bevor ein Mitarbeiter seine Tätigkeit aufnimmt, muss das Unternehmen diesen der BaFin ebenso anzeigen wie eine Änderung der angezeigten Verhältnisse. Wertpapierdienstleistungsunternehmen haben ferner in Zukunft jede Kundenbeschwerde aufgrund der Tätigkeit eines Anlageberaters unverzüglich, d.h. spätestens innerhalb von sechs Wochen nach Eingang der Beschwerde, gegenüber der BaFin anzuzeigen und hierbei den Mitarbeiter sowie gegebenenfalls die Zweigstelle, in der er tätig ist, namentlich zu benennen. Die BaFin richtet zur Speicherung der Anzeigen sowie zur Registrierung von Mitarbeitern und Wertpapierdienstleistungsunternehmen ein Register ein. 1.4 Erfüllt ein Mitarbeiter die dargestellten Anforderungen nicht, kann die BaFin dem Unternehmen den Einsatz dieses Mitarbeiters in der angezeigten Tätigkeit untersagen, bis die gesetzlichen Anforderungen erfüllt sind. Verstößt ein Mitarbeiter gegen Bestimmungen des sechsten Abschnitts des WpHG zu Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten, kann die BaFin ferner das Unternehmen und den Mitarbeiter verwarnen oder gar ein Beschäftigungsverbot für eine Dauer von bis zu zwei Jahren erteilen. Das Verbot der Beschäftigung in der angezeigten Tätigkeit stellt die ultima ratio dar und soll folglich nur in besonderen Fällen als letztes Mittel von der BaFin eingesetzt werden. Ob die BaFin von den ihr zustehenden Sanktionsmöglichkeiten Gebrauch macht, liegt in ihrem Ermessen. Um der Kontrollfunktion der BaFin Nachdruck zu verleihen, sieht der Gesetzgeber darüber hinaus eine zusätzliche Maßnahme vor: Unter Berücksichtigung berechtigter Interessen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens hat die BaFin die Möglichkeit, unanfechtbar gewordene Sanktionen auf ihrer Internetseite öffentlich bekannt zu machen. Den betroffenen Mitarbeiter darf sie dabei allerdings nicht namentlich nennen. Ferner kann die BaFin auch Bußgelder in Höhe von bis zu einer Million Euro verhängen. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 3

4 1.5 Die Anforderungen des 34d WpHG werden im Wesentlichen am 1. November 2012, also erst 18 Monate nach Verkündung des AnsFuG in Kraft treten. Den Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist damit ausreichend Zeit für die Umsetzung der neuen Regelungen gegeben worden. 2. Normadressaten 2.1 Die 34d WpHG stipulierten Pflichten richten sich an Mitarbeiter in der Anlageberatung, Vertriebsbeauftragte und "Compliance-Beauftragte", die bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen beschäftigt sind. Das Gesetz definiert den Begriff Wertpapierdienstleistungsunternehmen indes nicht. Die Gesetzesbegründung verweist vielmehr auf 2 Abs. 4 WpHG, wonach hierunter Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und die nach 53 Abs. 1 Satz 1 KWG tätigen Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen gewerbsmäßig erbringen, zu verstehen sind. Die Vorschrift richtet sich somit an sämtliche inländische Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sowie die entsprechenden Institute in anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR), die berechtigt sind, ohne erneute Zulassung im Inland durch Zweigniederlassungen oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs im Inland tätig zu sein. Hinzuweisen ist aber auf 36a Abs. 1 Satz 1 WpHG. Danach ist 34d WpHG nicht anzuwenden auf Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder im EWR, das Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen erbringt. Der Grund dafür besteht darin, dass die Überwachung der Mitarbeiter als Teil der Organisationspflichten der Aufsicht des Herkunftsstaats obliegt. 2.2 Mitarbeiter in der Anlageberatung sind all diejenigen, die für die Bank gegenüber dem Kunden eine Anlageberatung erbringen. Vertriebsbeauftragte können auf verschiedensten Hierarchieebenen der Bank auftreten: als Vertriebsvorstand, als Bereichsleiter, als Filialleiter. Ihnen gemein ist, dass sie Vertriebsvorgaben aufstellen und/oder umsetzen bzw. überwachen sie haben also Einfluss auf die Prozesse in der Anlageberatung. Bei Anlageberatern müssen die Häuser zukünftig auch den für den Berater zuständigen Vertriebsbeauftragten dem Amt der BaFin mitteilen. Die Details zu diesen neuen Meldepflichten sind in der WpHG- Mitarbeiteranzeigeverordnung geregelt. "Compliance-Beauftragter" ist die Person, der ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Aufgaben nach 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG überträgt und die mit der Pflicht zur Berichterstattung an die Geschäftsleitung betraut ist. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 4

5 3. Individualrechtliche Konsequenzen Mit den vorstehend skizzierten Regelungen greift der Gesetzgeber - bewusst oder unbewusst - in die arbeitsvertragliche Beziehung zwischen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und den vom AnsFuG betroffenen Mitarbeitern ein. Da das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Sachkunde und die Zuverlässigkeit der in der Anlageberatung tätigen Mitarbeiter sicherzustellen hat, wird es als Arbeitgeber bereits im Bewerbungsverfahren auf eine umfassende Auskunft des Bewerbers drängen. Ferner stellt sich die Frage, ob und inwieweit von der BaFin verhängte Maßnahmen auf das Arbeitsverhältnis "durchschlagen" und somit die Rechtsposition des Mitarbeiters, wie z.b. auch seine persönliche Haftung beeinflussen. 3.1 Fragerecht des Arbeitgebers Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen wird vor der Einstellung eines Beraters berechtigter Weise bei dem Bewerber - wie auch in der Vergangenheit - sämtliche Informationen abfragen, an deren Kenntnis es als Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis hat. 5 Dieses Interesse des Arbeitgebers muss objektiv so stark sein, dass dahinter das Interesse des Arbeitnehmers, seine persönlichen Lebensumstände zum Schutz seines Persönlichkeitsrechts und zur Sicherung der Unverletzlichkeit seiner Individualsphäre geheim zu halten, zurückzutreten hat. 6 Umstände, die dem Arbeitnehmer die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht unmöglich machen oder jedenfalls sonst für den in Betracht kommenden Arbeitsplatz von ausschlaggebender Bedeutung sind, muss der Bewerber sogar ungefragt offenbaren. 7 Der Arbeitgeber hat nach diesen Grundsätzen ohne Zweifel das Recht, die sachlichen Kenntnisse des Bewerbers sowie Anhaltspunkte zu erfragen, die an der Zuverlässigkeit zweifeln lassen (insbesondere eventuelle Verurteilungen wegen einschlägiger Delikte wie z.b. Betrug, Untreue, Geldwäsche, Steuerhinterziehung oder Insiderhandel), um beurteilen zu können, ob der Mitarbeiter die Anforderungen nach dem WpHG erfüllt und im Fall der Beschäftigung dieses Mitarbeiters eine Anordnung nach 34d Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WpHG droht. 5 Linck in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Auflage 2011, 26, Rn BAG, Urteil vom , NZA 1996, 371; Urteil vom , NZA 1985, Umfassend hierzu Joussen in: Rolfs/ Giesen/Kreikebohm/Udsching, BeckOK BGB 611, Rn. 64 ff.. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 5

6 3.1.2 Indes stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber berechtigt ist, nach etwaigen Anordnungen durch die BaFin infolge der gleichen Tätigkeit in einem anderen Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu fragen. 8 Insoweit ist wohl entscheidend, gegen wen sich die Anordnung der BaFin richtete. Eine Beschäftigungsuntersagung gegen den "Alt- Arbeitgeber" ist für das in Aussicht genommene, neue Arbeitsverhältnis ohne Bedeutung, betrifft diese Anordnung doch allein die Aufsichts- und Organisationspflichten des Arbeitgebers. Dementsprechend darf die Veröffentlichung dieser Anordnung gemäß 34d Abs. 4 Satz 2 WpHG den Namen des betroffenen Mitarbeiters nicht nennen. Sofern die Anordnung der BaFin jedoch unmittelbar an den Mitarbeiter adressiert wurde, wie z.b. eine Verwarnung nach 34d Abs. 4 Satz 1 Nr. 2a) WpHG, gilt jedoch etwas Anderes. Denn: die Verwarnung wird allein bei einem erheblichen Eigenverschulden des Mitarbeiters an dem Verstoß ausgesprochen. Die erforderliche Zuverlässigkeit des Bewerbers steht damit in Rede, so dass dem Arbeitgeber ein erkennbares, billigenswertes Interesse an dieser Information zuzubilligen ist. Der Arbeitgeber darf hierzu Fragen an den Bewerber richten, die dieser wahrheitsgemäß beantworten muss. 9 Der Bewerber hat diese Information im Zweifel auch ungefragt zu offenbaren. Sofern der Bewerber die zulässige Frage nicht wahrheitsgemäß beantwortet oder er eine offenbarungspflichtige Tatsache nicht mitteilt und schließen die Parteien gleichwohl den Arbeitsvertrag, ist der Arbeitgeber aufgrund arglistiger Täuschung nach 123, 142 BGB zur Anfechtung des Vertrages mit der Folge dessen rückwirkender Nichtigkeit berechtigt Sanktionierung von Mitarbeitern Wie bereits dargestellt, kann die BaFin dem Unternehmen den Einsatz von Mitarbeitern in bestimmten Funktionen (Anlageberater, Vertriebsbeauftragter, Compliance-Beauftragter) für einen Zeitraum von bis zu zwei Jahren untersagen, sofern sich die entsprechenden Mitarbeiter nicht an die Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten der 31 ff. WpHG halten. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche arbeitsrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten das Wertpapierdienstleistungsunternehmen hat, wenn es aufgrund eines Verstoßes gegen die WpHG Pflichten zu einer Tätigkeitsuntersagung kommt, sprich der betroffene Mitarbeiter nicht mehr im eigentlich vorgesehen Tätigkeitsbereich eingesetzt werden kann. 8 Vgl. Rößler/Yoo, BKR 2011, 377, So auch Rößler/Yoo, BKR 2011, 377, 385. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 6

7 3.2.1 Außerordentliche Kündigung Zunächst ist im Rahmen einer erfolgten Beschäftigungsuntersagung an die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung des sanktionierten Mitarbeiters zu denken. Die außerordentliche Kündigung bedarf eines wichtigen Grundes. Nach 626 Abs. 1 BGB ist ein wichtiger Grund für eine Kündigung gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei wird bei der vorzunehmenden sog. Zwei-Stufen-Prüfung von den Gerichten zunächst geprüft, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, das Vorliegen eines wichtigen Grundes zu bejahen. Erst wenn dies der Fall ist, wird in einem zweiten Schritt untersucht, ob bei Berücksichtigung der tatsächlichen Umstände und der vorzunehmenden Interessenabwägung das Interesse des Mitarbeiters an einer Weiterbeschäftigung das Kündigungsinteresse des Arbeitgebers überwiegt Im Rahmen einer vorübergehenden Beschäftigungsuntersagung durch die BaFin ist zunächst zu klären, ob bereits allein die temporäre Tätigkeitsuntersagung einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen kann. Dies wird man bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des BAG wohl in den meisten Fällen verneinen müssen. Nach Ansicht des BAG ist die Dauer eines zeitlich begrenzten und damit absehbaren Beschäftigungsverbots regelmäßig durch eine befristete Ersatzeinstellung zu überbrücken. 11 Als absehbar und damit zu überbrückende Zeit wird von den Gerichten, mit Blick auf die Regelungen zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverhältnissen, ein Zeitraum von bis zu 24 Monaten anerkannt. 12 Bedenkt man, dass die BaFin Tätigkeitsuntersagungen für maximal zwei Jahre verhängen kann, kommt selbst bei wiederholten Verstößen regelmäßig keine außerordentliche Kündigung in Frage, da auch insofern die zuvor dargestellten "Überbrückungsgrundsätze" des BAG gelten. 13 Eine andere Beurteilung wäre allenfalls dann denkbar, wenn sich ein Tätigkeitsverbot quasi unmittelbar an 10 Vgl. Richardi/Fischinger in: Staudinger, BGB (Neubearbeitung 2011), 611, Rn. 197 m.w.n.. 11 BAG, Urteil vom , Juris. 12 vgl. 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG; 1 Abs. 1 BeschFG a.f. 13 Anderer Ansicht: Rößler/Yoo, BKR 2011, 377, 382, die eine zukunftsgerichtete Wirkung einer wiederholten Beschäftigungsuntersagung für naheliegend halten. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 7

8 ein vorangegangenes anschließt und dadurch der Untersagungszeitraum zwei Jahre überschreitet Von dem Beschäftigungsverbot als Basis einer fristlosen Kündigung zu unterscheiden ist die Pflichtverletzung, die erst zu der Tätigkeitsuntersagung durch die BaFin führte. In Abhängigkeit von Schwere und Umfang der Verletzung ist hier eine fristlose Kündigung des Mitarbeiters durchaus auch ohne vorangegangene Abmahnung denkbar. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine entsprechende schwere Pflichtverletzung vorsätzlich begangen wurde, der Mitarbeiter also wissentlich und/oder willentlich gegen die Pflichten des WpHG verstoßen hat. Die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung wird zudem dann möglich sein, wenn mehrere Verfehlungen festgestellt werden können, die in ihrer Gesamtheit so schwer wiegen, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar erscheinen lassen, weil der Arbeitgeber davon ausgehen kann, dass der Mitarbeiter auch in Zukunft seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht erfüllen wird Ordentliche Kündigung Scheidet eine außerordentliche Kündigung aus, so stellt sich die Frage, ob die Beschäftigungsuntersagung Grundlage einer ordentlichen Kündigung sein kann. Sofern für den betroffenen Mitarbeiter der allgemeine Kündigungsschutz des 1 KSchG greift, kann das Arbeitsverhältnis nur ordentlich gekündigt werden, wenn die Kündigung aus personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt ist Personenbedingte Kündigung Voraussetzung für jede personenbedingte Kündigung ist eine negative Prognose, nach der der Mitarbeiter aufgrund von Umständen, die in seiner Sphäre begründet liegen, auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist, seine geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. 14 Zusätzlich muss das "Offenhalten" des Arbeitsplatzes erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen für den Arbeitgeber zur Folge haben Will das Wertpapierdienstleistungsunternehmen das Arbeitsverhältnis allein aufgrund der Beschäftigungsuntersagung ordentlich, personenbedingt kündigen, dürfte im 14 Gallner in: Fiebig/Gallner/Mestwerdt/Nägele, Kündigungsschutzrecht, 4. Auflage 2012, 1, Rn. 465 ff. m.w.n.. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 8

9 Kündigungszeitpunkt nicht mit einer absehbaren (Wieder)Erteilung der Tätigkeitserlaubnis zu rechnen sein. Da die Beschäftigungsuntersagung aber bei einem Verstoß gegen 31 ff. WpHG auf höchstens zwei Jahre beschränkt ist, kann regelmäßig von einer absehbaren Aufhebung des Verbots ausgegangen werden, so dass eine personenbedingte Kündigung bereits aus diesem Grund ausscheidet Scheitert die Beschäftigung eines Mitarbeiters aber bereits daran, dass er nicht bzw. nicht mehr über die erforderliche Sachkunde oder Zuverlässigkeit im Sinne von 34d Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WpHG verfügt, ist für den Arbeitgeber eine Aufhebung des Tätigkeitsverbots unter Umständen nicht ohne weiteres absehbar. Dennoch wird auch insoweit eine personenbedingte Kündigung meist nicht in Frage kommen. Zum einen stellt insbesondere in größeren Unternehmen der Nachweis einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher oder wirtschaftlicher Interessen eine Hürde für die Kündigung dar, zum anderen wird es den Arbeitgebern oftmals zumutbar sein, dem Mitarbeiter geeignete Schulungsmaßnahmen anzubieten, um die erforderliche Sachkunde / Zuverlässigkeit (wieder) zu erlangen. Selbst wenn die Schulungsmaßnahmen scheitern sollten, wäre eine personenbedingte Kündigung auch unverhältnismäßig und damit mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam, wenn der Mitarbeiter auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte, für den das Beschäftigungsverbot irrelevant ist Eine personenbedingte Kündigung aufgrund einer Beschäftigungsuntersagung ist folglich nur in Ausnahmefällen denkbar Verhaltensbedingte Kündigung Unter Umständen kann die Untersagung der Tätigkeit durch die BaFin aber eine ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Der Zweck der verhaltensbedingten Kündigung ist zukunftsbezogen und soll das Risiko weiterer Vertragsverletzungen des Mitarbeiters ausschließen. 17 Eine entsprechende Kündigung setzt daher Umstände im Verhalten des Mitarbeiters voraus, die es bei verständiger Würdigung nach Abwägung der beiderseitigen Interessen für das Wertpapierdienstleistungsunternehmen unzumutbar erscheinen lassen, das 15 Siehe oben sub Ziffer Grobys / Panzer, Personenbedingte Kündigung Rn Preis in : Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Auflage 2012, Rn. 81 f. m.w.n.. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 9

10 Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen. 18 Insofern gilt also nicht erst das von der BaFin ausgesprochene Tätigkeitsverbot als Anknüpfungspunkt für die Kündigung, sondern bereits der vorangegangene Verstoß des Mitarbeiters gegen die Regelungen des WpHG. Neben der Pflichtverletzung ist im Rahmen einer verhaltensbedingten Kündigung zusätzlich eine sogenannte negative Prognose erforderlich. Der Arbeitgeber muss aufgrund der Art und Weise des begangenen WpHG-Verstoßes davon ausgehen können, dass der Mitarbeiter auch in Zukunft wiederholt die gesetzlichen Vorschriften verletzt. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Mitarbeiter trotz vorangegangener, einschlägiger Abmahnung erneut gegen die Regeln des WpHG verstößt. Das Vorliegen einer einschlägigen Abmahnung ist also grundsätzlich von entscheidender Bedeutung für die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung. 19 Andererseits soll sie aber insbesondere dann entbehrlich sein, wenn der Arbeitnehmer die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens aus entsprechenden Hinweisen kannte oder kennen musste. 20 Insofern stellt sich die Frage, ob schon eine vorangegangene Verwarnung bzw. Tätigkeitsuntersagung nach 34 d Abs. 4 Satz 1 Nr. 2a) und b) WpHG das Erfordernis einer Abmahnung entbehrlich macht. Hiervon ist nicht auszugehen. 21 Zweck der Abmahnung ist die Androhung einer bestimmten Sanktion, nämlich das Arbeitsverhältnis im Fall einer wiederholten Pflichtverletzung zu beenden. Eine Verwarnung durch die BaFin kann diesen Zweck nicht erfüllen, da es bereits an der notwendigen Abmahnungsberechtigung fehlt. Abmahnungsberechtigt ist allein der Arbeitgeber, der im Falle einer Sanktion der BaFin selbst entscheidet, inwieweit er hieran arbeitsrechtliche Maßnahmen knüpft. 4. Persönliche Haftung 4.1 Dem Mitarbeiter, der entgegen 31 Abs. 4a Satz 1 WpHG ein Finanzinstrument oder eine Wertpapierdienstleistung empfiehlt, begeht eine Ordnungswidrigkeit, die von der BaFin mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu zweihunderttausend Euro geahndet werden kann. Dem Betroffenen stellt sich in diesem Fall die Frage, ob er berechtigt ist, von seinem Arbeitgeber die Freistellung von einer solchen Zahlungsverpflichtung zu verlangen. Vorab gilt festzuhalten, dass die Erstattung einer vom Täter bereits bezahlten Geldstrafe oder Geldbuße nicht verboten ist. Selbst derjenige, der dem Täter im Voraus die zur Zahlung der Strafe oder 18 Preis, a.a.o., Rn Ebenda. 20 LAG Köln, Urteil vom , NZA-RR 2000, 24. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 10

11 Geldbuße erforderlichen Geldmittel zur Verfügung stellt, macht sich nicht strafbar. 22 Aus diesem Befund leitet sich eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Kostenübernahme indes nicht ab. 4.2 Der Mitarbeiter kann von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Erstattung der Geldbuße nicht auf vertraglicher Grundlage verlangen. Sofern - wie dies regelmäßig der Fall sein dürfte - die Arbeitsvertragsparteien keine ausdrückliche Abrede hierzu getroffen haben, ist allenfalls an eine Kostenübernahme unter dem Gesichtspunkt der dem Arbeitgeber obliegenden Fürsorgepflicht zu erwägen. Die Fürsorgepflicht ist als Verpflichtung des Arbeitgebers zu definieren, seine Rechte aus dem Arbeitsverhältnis so auszuüben und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Belange des Betriebes und der Interessen der gesamten Belegschaft nach Treu und Glauben billigerweise möglich ist ( 241 Abs. 2 BGB). 23 Hieraus leiten sich für den Arbeitgeber besondere Schutzpflichten für Leben und Gesundheit seiner Mitarbeiter, aber auch im Hinblick auf deren Eigentum und Vermögen, etwa bei eingebrachten Sachen des Arbeitnehmers ab. Hohe praktische Bedeutung hat dies zeigt die (Rechtsprechungs-)Entwicklung der letzten Jahre der Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers erlangt. 24 Die Rechtsprechung hat die Fürsorgepflicht in einer Vielzahl von Einzelfällen ausgeprägt. Die Übernahme von Bußgeldern ist als eine derartige Ausprägung - durchaus zu Recht - nicht anerkannt. Wer eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, muss grundsätzlich die gegen ihn verhängte Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person tragen und damit auch eine ihm auferlegte Geldstrafe oder Geldbuße aus seinem eigenen Vermögen aufbringen. Deshalb sind etwaige Zusagen des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer bei der Arbeitsausübung auferlegte Geldstrafen oder Geldbußen zu übernehmen, regelmäßig als Verstoß gegen die guten Sitten nach 138 BGB nichtig. Sie laufen dem Zweck von Straf- und Bußgeldvorschriften zuwider und sind geeignet, die Hemmschwelle des Arbeitnehmers, Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten zu begehen, herabzusetzen. 25 Diese Bewertung muss selbst für den Fall gelten, dass der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter sogar ermuntert hat, Finanzprodukte unter Verletzung der 21 So auch Rößler/Yoo, BKR 2011, 377, BGH, Urteil vom , BGHSt 37, Kreitner in: Küttner, Personalbuch 2012, 19. Auflage 2012, Stichwort: Fürsorgepflicht, Rn Reinfeld in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 2. Auflage 2009, 32, Rn Vgl. BAG, Urteil vom , NZA 2001, 653; LAG Köln, Urteil vom , ArbR 2012, 292. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 11

12 Anlegerschutzvorschriften an den Mann bzw. die Frau zu bringen. Damit scheidet auch ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers unter dem Aspekt des 826 BGB aus. 5. Remonstrationspflichten des Arbeitgebers? Der Arbeitgeber ist nach 34 d Abs. 2 WpHG verpflichtet, der BaFin bestimmte, fest umschriebene Angaben zu machen, wenn ihm gegenüber auf Grund der Tätigkeit des Mitarbeiters eine oder mehrere Beschwerden im Sinne des 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 WpHG erhoben werden. Das Gesetz verhält sich indes nicht dazu, ob der Arbeitgeber berechtigt ist, die Qualität und Berechtigung der Beschwerde zu prüfen. Unklar ist ferner, ob das Unternehmen die angezeigte Beschwerde gegenüber der BaFin kommentieren darf bzw. unter dem Aspekt der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers hierzu sogar verpflichtet ist. Die BaFin selbst äußert sich hierzu (bislang) nicht. Sie verweist auf ihrer Website lediglich auf die Dauer der Datenspeicherung über angezeigte Beschwerden. Nach 11 Satz 1 WpHGMaAnzV sind Eintragungen der Anzeigen von Beschwerden fünf Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem die Beschwerde gegenüber BaFin angezeigt worden ist, durch die BaFin aus der Datenbank zu löschen. Andererseits ist entsprechend 8 Abs. 2 WpHGMaAnzV lediglich der Name des Mitarbeiters, seine Organisationseinheit sowie die Zahl der Beschwerden an das Mitarbeiterund Beschwerderegister zu melden. Demnach erhält die BaFin keine inhaltliche Informationen über den Gehalt der Kundenbeschwerde. Im Ergebnis kann die Behörde sich allein aus der Zahl von Beschwerden über einen Mitarbeiter oder über eine Organisationseinheit des anzeigepflichtigen Wertpapierdienstleistungsunternehmens zur Aufnahme weiterer Ermittlungen veranlasst fühlen. Die Zahl der Beschwerden rechtfertigt ohne weitere Prüfung hingegen nicht den Erlass von Sanktionen gegen das Unternehmen und/oder den Mitarbeiter. Eine Remonstration zum Inhalt einer Beschwerde ist deshalb nicht geboten. 6. Pflicht zu Widerspruch und Anfechtungsklage 6.1 Die BaFin kann die in 34d Abs. 4 WpHG benannten Anordnungen - Verwarnung sowie Untersagung der angezeigten Tätigkeit - in der Form eines Verwaltungsaktes erlassen, wobei Widerspruch und Anfechtungsklage gegen diese Maßnahmen keine aufschiebende Wirkung entfalten. Insbesondere durch die an den Arbeitgeber adressierte Untersagungsverfügung wird die arbeitsrechtliche Stellung des Mitarbeiters erheblich gefährdet. Dementsprechend stellt sich die Frage, ob - und bejahendenfalls in welchen Konstellationen - der Arbeitgeber gehalten ist, sich unter dem Aspekt der bereits vorstehend skizzierten Fürsorgepflicht gegen Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 12

13 einen entsprechenden Verwaltungsakt die gebotenen Rechtsmittel einzulegen sowie im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach 80 Abs. 5 VwGO anzustreben. 6.2 Ein behördlich verfügtes Beschäftigungsverbot rechtfertigt unter Berücksichtigung der Entwicklung der Rechtsprechung in den letzten Jahren - wie erwähnt - nur ausnahmsweise eine personenbedingte Kündigung 26 und auch allein unter der Voraussetzung, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung weder mit einer Rücknahme des Verbots in absehbarer Zeit zu rechnen, noch eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen möglich ist. 27 Zudem ist die Situation des von der BaFin mit einem Beschäftigungsverbot bedrohten Mitarbeiters durchaus mit der Konstellation der sog. Druckkündigung vergleichbar. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber alles ihm Mögliche unternehmen, um die den Druck ausübenden Dritten von ihrem Entlassungsverlangen abzubringen. Der Arbeitgeber muss sich - bildlich gesprochen - schützend vor den betroffenen Arbeitnehmer stellen. 28 Indes ist davon auszugehen, dass die BaFin den ihr gesetzlich zugewiesenen Maßnahmenkatalog abgeschichtet anwenden wird. M.a.W.: die drastischste Sanktion, Untersagung der angezeigten Tätigkeit für den Zeitraum von zwei Jahren, wird im Zweifel erst dann verhängt werden, nachdem der betroffene Mitarbeiter bereits zuvor mindestens einmal verwarnt und/oder für einen kürzeren Zeitraum "gesperrt" worden ist. Den Arbeitnehmer trifft die Untersagung seiner Beschäftigung also nicht vollends unvorbereitet, sondern wird in der Regel ausreichend vorgewarnt sein. Dann aber kann er nicht von seinem Dienstherrn verlangen, im Fall einer weiteren Pflichtverletzung die entsprechende Untersagungsverfügung mit den einschlägigen Rechtsmitteln anzugreifen. 7. Beschäftigtendatenschutz 29 Über die individualrechtlichen Aspekte hinaus tangiert 34d WpHG auch datenschutzrechtliche Aspekte. Das bei der BaFin ab dem 1. November 2012 zu führende Register über alle Berater, Vertriebsbeauftragten und Compliance-Mitarbeiter sowie die Pflicht zur Mitteilung aller Beschwerden von Kunden, der Namen der betroffenen Mitarbeiter 26 ArbG Kaiserslautern Urteil vom , ARSt 1986, 170 (Nr. 109). 27 Dörner/Vossen in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, 4. Auflage 2012, 1 Rn 246 f. m.w.n.. 28 BAG, Urteil vom , NZA 1987, 21. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 13

14 und der konkreten Organisationseinheit, in der der Betroffene arbeitet, werfen durchaus kritische Fragen zum Beschäftigtendatenschutz auf, wird das Wertpapierdienstleistungsunternehmen doch zur Übermittlung von Daten über seine Mitarbeiter verpflichtet. Die zu übermittelnden Daten stellen personenbezogene Daten i.s.d. 3 Absatz 1 BDSG dar, deren Umgang nur in engen Grenzen statthaft ist. Der Umgang mit personenbezogenen Daten ist verboten, soweit er nicht ausnahmsweise erlaubt ist. 4 Absatz 1 BDSG gestattet die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten, soweit das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Soll der Umgang mit personenbezogenen Daten auf eine Erlaubnisnorm gestützt werden, so muss diese Erlaubnisnorm die Verarbeitung personenbezogener Daten eindeutig, d.h. unter Nennung zumindest der Art der Daten und des Zwecks der Verarbeitung, für zulässig erklären. 30 Diese Voraussetzungen sind durch das Bundesministerium der Finanzen mit dem Erlass der WpHGMAnzV inzwischen geschaffen worden. Insbesondere in 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 8 WpHGMAnzV sind detailliert die auf der Datenbank zu hinterlegenden Inhalte definiert. Eine eindeutige Zweckbestimmung der Datenverarbeitung ist indes weder 34d Abs. 5 WpHG noch der WpHGMAnzV zu entnehmen. Insoweit ist vielmehr zurückzugreifen auf den vom Gesetzgeber abgestrebten Zweck der gesetzlichen Neuregelung. Hiernach soll der Verbraucherschutz, nämlich durch den verbesserten Schutz des Anlegers vor Falschberatung gestärkt werden. 31 Die BaFin soll die Datenbank, in der neben den Compliance-Beauftragten sämtliche Anlageberater und Vertriebsbeauftragten registriert werden, in die Lage versetzt werden, aktiv als neue Erkenntnisquelle und für die risiko-orientierte Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit nutzen können. 32 Die damit verbundene Datenverarbeitung ist somit zweckgebunden. 34d WpHG und die hierauf erlassene WpHGMAnzV werden demnach wohl der Fülle an Rechtsvorschriften zuzuordnen sein, welche die Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten erlauben oder auch anordnen. 33 Ob die Verordnung indes der 29 Einen kritischen Standpunkt hierzu nimmt Löw, BB 2011, 2227, ein ("Hier führt der Verbraucherschutz per Gesetze zu einer Verkürzung der Arbeitnehmerrechte."). 30 Gola/Schomerus, BDSG, 10. Aufl. 2010, 4 Rn Vgl. BT-Drucksache 17/4739 vom , Seite Vgl. BT-Drucksache 17/4739 vom , Seite Vgl. hierzu: Taeger in: Taeger/Gabel, BDSG, 4 Rn. 32. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 14

15 Forderung des Bundesverfassungsgerichts nach einem Höchstmaß an Normenklarheit entspricht 34, wird sich möglicherweise aber erst in Zukunft erweisen. 8. Aspekte der betrieblichen Mitbestimmung 8.1 Übersicht Durch die starke Personalisierung von Verhaltenspflichten, die Pflicht zur Mitteilung von Beschwerden und die damit einhergehende Möglichkeit des Arbeitgebers, einzelne Mitarbeiter zu kontrollieren und ggf. zu sanktionieren, sind die Neuregelungen des WpHG nicht nur datenschutzrechtlich interessant, sondern werfen auch Fragen der betrieblichen Mitbestimmung auf. Hinsichtlich möglicher Verhaltens- und Leistungskontrollen geben beispielsweise die 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG der Belegschaftsvertretung ein Mitbestimmungsrecht. Insbesondere sollte die mitbestimmungsrechtliche Relevanz der Frage bedacht werden, wie die erforderliche Sachkunde der Mitarbeiter gegenüber der BaFin durch das Wertpapierdienstleistungsunternehmen nachgewiesen werden soll. Zwar enthält insoweit die WpHGMaAnzV einen entsprechenden Katalog von Nachweismöglichkeiten, mangels einer abschließenden Regelung eröffnen die Vorschriften aber gleichzeitig einen gewissen Handlungsspielraum bei der Art und Weise des Nachweises, der mitbestimmungsrechtlich ausgefüllt werden kann. Vor diesem Hintergrund kommt insbesondere der Mitbestimmung bei Personalfragebogen nach 94 BetrVG eine gesteigerte Bedeutung zu. Da die zukünftige Einhaltung der neuen WpHG-Verhaltensregeln eine gewisse Information oder Schulung der betroffenen Mitarbeiter voraussetzt, ist auch an die Mitbestimmungsrechte nach den 96 ff. BetrVG - Fragen der Berufsbildung - zu denken. Drohen Mitarbeitern aufgrund von Beratungsfehlern arbeitsrechtliche Konsequenzen (beispielsweise Versetzung oder Kündigung), so stehen der jeweiligen Belegschaftsvertretung schließlich (selbstverständlich) die Mitbestimmungsrechte (vgl. 99, 102 BetrVG) zu, die an dieser Stelle jedoch keiner vertieften Darstellung bedürfen. 8.2 Fragebogen - 94 BetrVG Die Vorschrift findet auf alle formalisierten, standardisierten Informationserhebungen des Arbeitgebers in Hinblick auf Arbeitnehmerdaten Anwendung und schließt damit auch die Erfassung der WpHG relevanten Daten ein. 94 BetrVG dient dem Schutz des allgemeinen 34 BVerfG, Beschluss vom , BVerfGE 64, 1, 44. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 15

16 Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers sowie dessen Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 1 Abs. 1 GG; 2 Abs. 2 GG). Der Arbeitgeber ist deshalb lediglich berechtigt, vom Arbeitnehmer solche Informationen einzufordern und zu sammeln, die in einem erkennbaren Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Dem Schutzbedürfnis trägt das in der Vorschrift verankerte Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Einführung und Verwendung von Personalfragebogen, Rubriken für persönliche Angaben in schriftlichen Arbeitsverträgen sowie die Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze Rechnung. 35 Wie dargelegt, steht dem Arbeitgeber das Recht zu, die sachlichen Kenntnisse des Bewerbers sowie Anhaltspunkte zu erfragen, die an der Zuverlässigkeit zweifeln lassen (insbesondere eventuelle Verurteilungen wegen einschlägiger Delikte wie z.b. Betrug, Untreue, Geldwäsche, Steuerhinterziehung oder Insiderhandel), um beurteilen zu können, ob der Mitarbeiter die Anforderungen nach dem WpHG erfüllt und im Fall der Beschäftigung dieses Mitarbeiters eine Anordnung nach 34d Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 WpHG droht. Dementsprechend vermag der Arbeitgeber dieses Fragerecht auch im Rahmen eines Fragebogens aus Anlass der Einstellung ausüben Indes stellt sich die Frage, inwieweit der Betriebsrat bei der Erstellung des Fragebogens mitbestimmen darf. Der Personalfragebogen wird als Formular definiert, in dem personenbezogene Fragen nach einem bestimmten Schema gestellt werden, das sich an einen Bewerber oder an einen bereits beschäftigten Arbeitnehmer gerichtet werden kann. 36 Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht in beiden Fällen, sofern die eingeforderten Antworten geeignet sind, Aufschluss über die Person, Kenntnisse und Fertigkeiten des Befragten zu geben. Dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterliegt neben der Einführung auch die Änderung von Fragebogen. Die Entscheidung, ob ein Fragebogen eingeführt oder abgeschafft wird, obliegt ausschließlich dem Arbeitgeber. Insoweit besteht kein Initiativrecht des Betriebsrats. Die zwischen den Betriebspartnern zu erzielende Einigung bezieht sich vielmehr auf die Grundfrage Einführung oder Änderung sowie insbesondere auf den konkreten Inhalt der zu stellenden Fragen. Entscheidend abzustellen ist auf den tatsächlichen Inhalt der Fragen, nicht auf den damit eigentlich beabsichtigten Zweck. Der mitbestimmungspflichtige Tatbestand entsteht also auch dann, wenn der Arbeitgeber mit dem Fragebogen einen Zweck verfolgt, der grundsätzlich nicht mitbestimmungspflichtig ist, tatsächlich aber geeignet ist, Rückschlüsse auf Leistung und Eignung des Befragten zu 35 Imping in: Heise/Lembke/v. Steinau-Steinrück, Betriebsverfassungsgesetz, 2008, 94, Rn Imping, a.a.o., 94, Rn. 2. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 16

17 ziehen. Lediglich auf den Arbeitsplatz bezogene Arbeitsplatzerhebungsbogen ohne Berücksichtigung des jeweiligen Inhabers sind mitbestimmungsfrei Berufsbildung - 96 ff. BetrVG Die Berufsausbildung der Arbeitnehmer ist weitgehend gesetzlich, insbesondere durch das Berufsbildungsgesetz, geregelt. Diese gesetzliche Regelung verpflichtet jedoch den Arbeitgeber nicht, Berufsbildung zu betreiben. Mit Rücksicht darauf bestimmt 96 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, dass die Betriebspartner im Rahmen der betrieblichen Personalplanung und in Zusammenarbeit mit den für die Berufsbildung und den für die Förderung der Berufsbildung zuständigen Stellen die Berufsbildung der Arbeitnehmer zu fördern haben. Die Vorschrift begründet jedoch keine konkreten Verpflichtungen des Arbeitgebers, selbst Berufsbildung zu betreiben oder Arbeitnehmer die Berufsbildung zu ermöglichen oder zu erleichtern. 38 Der Betriebsrat kann jedoch die Ermittlung des Berufsbildungsbedarfs verlangen und hiermit zumindest mittelbar die Durchführung von Maßnahmen verlangen. Der Arbeitgeber hat sich mit einem entsprechenden Begehren also inhaltlich auseinanderzusetzen und kann sich dem Thema nicht durch bloße Ablehnung entziehen Der Arbeitgeber kann die Bildungsmaßnahmen auch intern durchführen. Insoweit ist neben 97 BetrVG - Einrichtungen und Maßnahmen der Berufsbildung - insbesondere die Vorschrift des 98 BetrVG zu beachten. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 98 Abs. 1 BetrVG bei der Durchführung von Maßnahmen der betrieblichen Berufsbildung bezieht sich mit Ausnahme der im Gesetz ausdrücklich genannten Einzelfälle Teilnehmerauswahl ( 98 Abs. 3 BetrVG) sowie Bestellung und Abberufung von Ausbildern ( 98 Abs. 2 BetrVG) - nicht auf jede Einzelmaßnahme im Rahmen der Durchführung einer Bildungsmaßnahme, sondern vielmehr nur auf allgemeine Regelungen, auf die technische Anpassung der Ausbildungsmaßnahmen im Rahmen der Ausbildungsziele an die betrieblichen Verhältnisse mit Hilfe allgemeiner Richtlinien (z. B. Ausgestaltung von Prüfungen; Regeln über Führung und Überwachung von Berichtsheften). Eine betriebliche Berufsbildungsmaßnahme liegt immer dann vor, wenn der Arbeitgeber als Träger oder Veranstalter die Maßnahme für die Arbeitnehmer durchführt. Wird die Maßnahme durch oder in Zusammenarbeit mit einem Dritten organisiert, genügt es, wenn der Arbeitgeber auf Inhalt 37 Fitting, BetrVG, 26. Auflage 2012, 94 Rz. 8a. 38 Vgl. Matthes in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Auflage 2009, 262, Rn. 4. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 17

18 und Organisation der Maßnahme rechtlich oder tatsächlich den entscheidenden beherrschenden Einfluss auf die Durchführung ausübt. Der Begriff betrieblich ist jedoch funktional zu verstehen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung liegt eine betriebliche im Unterschied zur außerbetrieblichen Maßnahme vor, wenn sie vom Arbeitgeber getragen oder veranstaltet und für seine Arbeitnehmer durchgeführt wird Exkurs: Testberatungsgespräch ("Mystery Shopping") 9.1 Der Testkauf ("Mystery Shopping") ist ein verbreitetes Mittel, die Zufriedenheit der Kunden eines Unternehmens zu überprüfen. Gleichzeitig ermöglicht er dem Arbeitgeber eine verdeckte Kontrolle seiner Arbeitnehmer. Der Tester tritt als gewöhnlicher Kunde auf und gibt sich nicht als solcher zu erkennen. In vergleichbarer Weise stellt sich einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Frage, ob z.b. die verdeckte Inanspruchnahme einer Beratung durch den Vertriebsbeauftragten mittels eines Testkunden die Beteiligung der Belegschaftsvertretung wegen des sich hieraus ergebenen Überwachungscharakters gebietet. 40 Die Beteiligungsrechte von Betriebsräten bestehen jedoch allein in engen Grenzen, wobei der Umfang der Mitbestimmung auch davon abhängt, welche Informationen durch den Test gewonnen werden sollen (z.b. Auftreten und Verhalten des Mitarbeiters im Rahmen der Beratung, Fachkunde, Einhalten der gesetzlichen Vorgaben o.ä.). 9.2 Vorab gilt klarzustellen, dass die Mitbestimmungsrechte nicht von vornherein immer dann ausgeschlossen sind, wenn ein solcher Test - wie üblich - durch Drittunternehmen durchgeführt werden. Besteht ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats, wird dieses nicht durch eine Bindung des Arbeitgebers gegenüber einem Dritten faktisch ausgeschlossen Im Rahmen von 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterscheidet das BAG zwischen dem sogenannten Ordnungsverhalten und dem Leistungsverhalten des Arbeitnehmers. 42 Das Leistungsverhalten betrifft keine Frage der Ordnung im Betrieb. Soweit also der Arbeitgeber durch die Durchführung einer Testberatungsreihe lediglich überprüfen will, ob die Arbeitsleistungen seiner Arbeitnehmer ordentlich sind, besteht kein Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach 39 BAG, Beschluss v , NZA 2001,167; Wiese, NZA 2003, 1113, Vgl. Sossong, Servicequalität im Private Banking: Mystery Shopping als Bewertungsinstrument der Servicequalität bei Privatbanken, BAG, Beschluss vom , NZA 2000, BAG, Beschluss vom , NZA 2000, 665. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 18

19 Maßgabe der Norm. Nach einer Entscheidung des LAG Hessen 43 soll eine Frage der Ordnung im Betrieb betroffen sein, wenn durch einen Testkäufer überprüft werden soll, ob die Arbeitnehmer arbeitgeberseitige Verbote einhalten und keine strafbaren Handlungen begehen. Hierdurch solle nicht die Einhaltung bestimmter Arbeitsanweisungen und damit das Leistungsverhalten überprüft, sondern vielmehr Einfluss genommen werden auf das Ehrlichkeitsverhalten. Dieses sei eine Ausprägung des Ordnungsverhaltens im Sinne der Rechtsprechung des BAG. Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. 44 Die Beachtung von Verboten und Strafvorschriften ist Teil der ordnungsgemäßen Leistungserbringung durch den Arbeitnehmer. Einzelne Verstöße gegen solche Verbote betreffen in den seltensten Fällen das Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Zum Arbeitsverhalten gehören auch die in Testkäufen regelmäßig zu überprüfenden Gesichtspunkte der fachlichen, kommunikativen und verkäuferischen Kompetenzen der Arbeitnehmer. Soweit diese Fragen im Vordergrund stehen, geht es von vornherein nicht um die Überprüfung des Ordnungsverhaltens Die in Rede stehenden Tests werden regelmäßig nicht mit Hilfe von elektronischen Hilfsmitteln, sondern durch den persönlichen Kontakt zwischen dem Tester und dem Anlageberater durchgeführt. Gleichwohl ist nach h.m. das Mitbestimmungsrecht des 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu beachten, soweit der Betriebsrat darlegen kann, dass der Arbeitgeber durch die - im Zweifel - EDV-mäßige Auswertung der Testergebnisse wiederum Auswertungsergebnisse erzielen kann, die bei der bloßen manuellen Auswertung nicht zustande kommen würden In vielen Fällen wird der Betriebsrat jedenfalls daran interessiert sein, die Ergebnisse der Untersuchungen durch Testkäufe zu erfahren. Als Grundlage für ein solches Begehren kommt 96 BetrVG in Betracht. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BAG steht die Bildungsbedarfsermittlung im Sinne der Norm in Rede, sofern mit dem Test die Fachkunde des Arbeitnehmers geprüft werden soll und kann, weil hierdurch Defizite ermittelt und die Frage geklärt werden soll, ob fachliche Schulungsmaßnahmen notwendig sind Beschluss vom , Juris. 44 Ausführlich hierzu: Deckers, Deckers, NZA 2004, 139, 140 f.. 45 BAG, Beschluss vom , NZA 2000, Deckers/Deckers, a.a.o.. 47 BAG, Beschluss vom , NZA 1992, 707. Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 19

20 Voraussetzung für das Mitbestimmungsrecht ist also, dass der Tester fachlich und tatsächlich in der Lage ist, durch das fingierte Beratungsgespräch einen so umfassenden Eindruck von einzelnen Arbeitnehmern zu gewinnen, dass seine Aufzeichnungen Grundlage für die Beurteilung der Frage werden könnten, ob Maßnahmen der beruflichen Bildung angezeigt sind. 10. Fazit 10.1 Das Aufsichtsinstrumentarium der Finanzaufsicht im Bereich des Anlageberatungsgeschäfts wird erheblich erweitert. Die BaFin wird aufgrund der Informationen aus der Mitarbeiterdatenbank und die Unterrichtung von Kundenbeschwerden über anzuzeigende Mitarbeiter in die Lage versetzt, selektiv auf Unregelmäßigkeiten reagieren zu können. Damit verbunden ist ein Paradigmenwechsel in der Aufsicht über den Finanzvertrieb. Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die in diesem Bereich tätig sind, werden sich daher auf eine bislang ungewohnte Tätigkeit der Aufsicht einzustellen haben. Im Übrigen sind mit Blick auf das Inkrafttreten der neuen Regelungen zum 1. November 2012 vorausschauende Planung und Durchführung von Maßnahmen zu empfehlen, insbesondere: Bei Neueinstellungen auf ausreichende Zuverlässigkeits- und Sachkundenachweise achten Bei beschäftigten Mitarbeitern das Vorliegen der gesetzlich geforderten Zuverlässigkeit und Sachkunde kontrollieren und dokumentieren bzw. durch geeignete Schulungen sicherstellen Meldeprozesse für Datenbank der BaFin aufsetzen, implementieren Prozesse für Aufnahme und Anzeige von Kundenbeschwerden aufsetzen und implementieren Betriebsvereinbarungen, beispielsweise zum Umgang mit Beschäftigtendaten und arbeitsrechtlichen Risiken abschließen 10.2 Die Qualifikationsanforderungen haben im Zweifel erhebliche Auswirkungen auf die Gestaltung der Musteranstellungsverträge des Wertpapierdienstleistungs-unternehmens. So wird sich beispielsweise im Fall eines von der BaFin verhängten Berufsverbots für einen Mitarbeiter regelmäßig die Frage stellen, wie mit einem solchen Mitarbeiter (z.b. Zuweisung Imping/Iske - Der neue Anlegerschutz in Deutschland und seine arbeitsrechtlichen Implikationen 20