Anwaltskongress Prof. Dr. Felix Uhlmann. Workshop Verwaltungsrecht. Luzern, 23. Juni 2017

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1 Anwaltskongress 2017 Workshop Verwaltungsrecht Prof. Dr. Felix Uhlmann Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Rechtsetzungslehre Luzern, 23. Juni 2017 Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 1

2 Inhalt Aktuelle Entscheidungen a) Rulings (BGE 141 I 161 ff.) b) Protokollierungspflicht (BGE 142 I 86 ff.) c) UZH im Wettbewerb (Urteil 2C_582/2016 vom 22. Mai 2017, zur Publikation vorgesehen). [Betr. Beschaffungsrecht vgl. auch Beschaffungsrecht für öff. Pensionskassen: BGE 142 II 369 ff. sowie Ausschreibung Wasserrechtskonzession: BGE 142 I 99 ff.] d) Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse in der Verwaltung: BGE 142 II 154 ff. e) [Ev. Öffentlichkeitsprinzip: BGE 142 II 313 ff.; BGE 142 II 324 ff.; BGE 142 II 340 ff.] Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 2

3 Rulings (BGE 141 I 161 ff.) Problemstellung Wie sind verwaltungsrechtlich sog. (Steuer-)Rulings zu qualifizieren? Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 3

4 Rulings (BGE 141 I 161 ff.) "'Rulings' bilden einen Anwendungsfall des allgemeinen Vertrauensschutzes. Es handelt sich um vorgängige Auskünfte der Steuerverwaltung, die zwar nicht Verfügungscharakter haben, aber nach den allgemein anerkannten Grundsätzen von Treu und Glauben (Art. 9 BV) Rechtsfolgen gegenüber den Behörden auslösen können [ ]. Voraussetzung für die Bindungswirkung des 'Rulings' ist, (a) dass sich die Auskunft der Behörde auf eine konkrete, den Rechtsuchenden berührende Angelegenheit bezieht; (b) dass die Behörde, welche die Auskunft gegeben hat, hiefür zuständig war oder der Rechtsuchende sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; (c) dass der Rechtsuchende die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres hat erkennen können; (d) dass er im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat; (e) und dass die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung [ ]" Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 4

5 Rulings (BGE 141 I 161 ff.) "[ ] Daraus folgt, dass bereits das Schreiben der kantonalen Steuerverwaltung vom 9. Februar 2005 dazu führt, dass sich die Beschwerdegegnerin nicht mehr auf das umstrittene 'Ruling' berufen kann und der damit verbundene Vertrauensschutz zerstört ist. [ ] Damit bleibt noch zu klären, ob der Beschwerdegegnerin für die Anpassung ihrer Struktur eine Übergangsfrist zu gewähren ist und wie lange diese allenfalls anzusetzen ist [ ] Grundsätzlich ist der Beschwerdegegnerin aufgrund der Kündigung des 'Rulings' zur Anpassung an die neue Situation eine angemessene Übergangsfrist zu gewähren, damit diese ihre Strukturen unter Einhaltung vertraglicher und gesetzlicher Fristen an die geänderte Rechtslage anpassen kann." Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 5

6 Protokollierungspflicht (BGE 142 I 86 ff.) Problemstellung Bestehen Pflichten der Verwaltungsbeörde, gewisse Vorgänge zu protokollieren? Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 6

7 Protokollierungspflicht (BGE 142 I 86 ff.) "Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör wird zudem eine allgemeine Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, als Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Parteien [ ] Dazu gehört die Pflicht zur Protokollierung entscheidrelevanter Abklärungen, Einvernahmen und Verhandlungen im Rechtsmittelverfahren [ ] Das Protokoll dient einerseits den Richtern und dem Gerichtsschreiber als Gedächtnisstütze und soll es ihnen ermöglichen, die Ausführungen der Parteien tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und pflichtgemäss zu würdigen; andererseits soll es Auskunft über die Einhaltung der Verfahrensvorschriften geben und die Rechtsmittelinstanzen in die Lage versetzen, den angefochtenen Entscheid zu überprüfen." Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 7

8 Protokollierungspflicht (BGE 142 I 86 ff.) "Grundsätzlich ist zu verlangen, dass die Ergebnisse des Augenscheins, insbesondere die vom Gericht vor Ort gemachten Feststellungen und Wahrnehmungen, ihrem wesentlichen Inhalt nach schriftlich protokolliert werden, allenfalls ergänzt mit Fotos, Plänen etc. [ ] In seiner bisherigen Rechtsprechung zum Verwaltungsgerichtsverfahren hat das Bundesgericht (vorbehältlich strengerer Anforderungen des kantonalen Rechts) gewisse Abweichungen von den oben dargestellten Grundsätzen toleriert, insbesondere wenn im Anschluss an den Augenschein noch eine Parteiverhandlung durchgeführt wurde und die Ergebnisse des Augenscheins und die wesentlichen Äusserungen der Parteien in den Urteilserwägungen hinlänglich wiedergegeben und gewürdigt wurden." Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 8

9 Protokollierungspflicht (BGE 142 I 86 ff.) "Am Augenschein vom 25. März 2015 wurden verschiedene Sachverhaltsfeststellungen getroffen, die für den Entscheid erheblich waren. Eine Parteiverhandlung wurde im Anschluss an den Augenschein nicht durchgeführt; in der Urteilsbegründung finden sich auch keine Äusserungen der Parteien zum Ergebnis des Augenscheins. Hinzu kommt, dass das Obergericht nachträglich eine umfangreiche, aussagekräftige Fotodokumentation erstellt und direkt dem Bundesgericht übermittelt hat, mit zahlreichen Fotos, Kommentaren, Massangaben und Hervorhebungen mit roten oder gelben Pfeilen. Auch wenn die Fotos vor den Augen der Parteien gemacht wurden, wie das Obergericht vorbringt, ersetzt dies nicht die Möglichkeit, sich zu den fertigen Bildern (Bildausschnitt, Belichtung, Bearbeitung, Standort des Fotografen etc.) und damit möglicherweise verbundenen falschen Eindrücken vor Urteilsfällung zu äussern; Gleiches gilt für die Begleitkommentare mit Distanzangaben." Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 9

10 UZH im Wettbewerb (Urteil 2C_582/2016) Problemstellung Ist das Angebot der Universität Zürich in einem Vergabeverfahren des BAKOM rechtmässig, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass das Angebot nicht kostendeckend ist? Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 10

11 UZH im Wettbewerb (Urteil 2C_582/2016) "Mit der Universität Zürich nahm eine Anbieterin am Vergabeverfahren teil, deren staatlicher Hintergrund und die damit einhergehende Bindung an den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität [ ] ohne Weiteres erkennbar war. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz [ ] ging aus der Preiskalkulation der Offerentin sodann hervor, dass der Aufwand des Projektverantwortlichen nicht zu den Projekt-kosten gerechnet wurde, obwohl dieser mit 180 Stunden pro Jahr bei einem übrigen Projektaufwand von 2'593 Stunden pro Jahr (Angebot ohne optionale Zusatzleistungen) als ziemlich umfangreich erscheint. Damit lag auf der Hand, dass das Angebot der Universität Zürich nicht kostendeckend war. Dieser Umstand allein mag auch bei staatlichen Anbietern nicht in jedem Fall ein Indiz für die mangelnde Wettbewerbsneutralität eines Angebots darstellen, das nach weiteren Abklärungen durch die Vergabestelle ruft [ ]." Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 11

12 UZH im Wettbewerb (Urteil 2C_582/2016) "Im konkreten Fall lag aber weder nahe, dass der Fehlbetrag durch Gewinne aus anderen Aufträgen gedeckt, noch dass dieser mit rechtmässig ausgerichteten Subventionen aufgefangen würde. Wie sich denn auch im Verfahren vor der Vorinstanz herausstellte, sieht 40 Abs. 3 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 15. März 1998 über die Universität Zürich (Universitätsgesetz, LS ) ausdrücklich vor, dass Dienstleistungen in der Regel mindestens kostendeckend in Rechnung zu stellen sind. Somit waren genügend Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Universität Zürich mit ihrer Offerte dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität nicht ausreichend Beachtung schenkte. Unter Berücksichtigung des geringen Unterschieds beim Offertpreis, der gemäss Ausschreibung mit 30 % zu bewerten war, stand zudem nicht von vornherein fest, dass ein Ausschluss des Angebots unverhältnismässig wäre [ ]." Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 12

13 Privatrechtliches Dienstrecht: BGE 142 II 154 ff. Fragestellung Inwiefern dürfen die Zentralverwaltung und dezentrale Verwaltungsträger mit Verwaltungsaufgaben privatrechtliche Arbeitsverträge abschliessen? Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 13

14 Privatrechtliches Dienstrecht: BGE 142 II 154 ff. "Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le constater, la Constitution fédérale ne règle pas la nature juridique des rapports de travail des employés des collectivités publiques. Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière de l'etat et des tâches exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l'etat employeur, ainsi que l'absence de besoin d'un recours au droit privé. Aussi bien la doctrine majoritaire privilégie-t-elle le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l'etat tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux contrats de droit privé pour certains salariés [ ] Le Tribunal fédéral pour sa part n'exclut pas a priori la possibilité pour les collectivités publiques de soumettre au droit privé, sous certaines conditions toutefois, les rapports de travail qui les lient à certains collaborateurs." Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 14

15 Privatrechtliches Dienstrecht: BGE 142 II 154 ff. "Pour déterminer si un rapport juridique relève du droit privé ou du droit public, on ne peut pas se fonder sur la qualification juridique utilisée par les parties. Ce qui est décisif, c'est le contenu réel du rapport de droit. Si une autorité est partie audit rapport de droit, le droit public est présumé applicable [ ] Il est cependant admis que si une tâche étatique est transférée à une personne morale de droit privé, celle-ci reste régie par le droit privé, lors même qu'elle exercerait des tâches publiques. Son personnel est donc régi par le droit privé. Il en est de même lorsqu'une tâche étatique est transférée à une entité de droit privé créée dans ce but [ ]." Anwaltskongress 2017 Prof. Dr. Felix Uhlmann 15