Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung

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Jasper Flater
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1 Henrik Ahlers Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 VII Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Einleitung 1. KAPITEL: Eingrenzung des Themas A. Aufgabenkollision B. Alternativität oder Kumulation der Aufgabenbereiche I. Alternativität der Aufgabenbereiche II. Kumulation der Aufgabenbereiche III. Eigene Auffassung IV. Ergebnis 2. KAPITEL: Die Aufgaben der Polizei A. Begriffe der Polizei I. Geschichtliche Betrachtung des Polizeibegriffs II. Materieller Polizeibegriff III. Formeller Polizeibegriff IV. Institutioneller Polizeibegriff B. Gefahrenabwehr 15 I. Definitionen Gefahr Öffentliche Sicherheit Öffentliche Ordnung I 7 II. Aufgaben und Befugnisse der Polizei Aufgabe Allgemeine Befugnis zur Gefahrenabwehr Besondere Befugnisse zur Gefahrenabwehr - die polizeilichen Standardmaßnahmen in den allgemeinen Polizeigesetzen ^

3 VIII 4. Aufgaben der Gefahrenabwehr außerhalb der allgemeinen Polizei- und Ordnungsgesetze 25 III. Adressat gefahrenabwehrender Maßnahmen 26 IV. Rechtsweg bei Gefahrenabwehrmaßnahmen 30 C. Strafverfolgung 30 I. Einordnung 30 II. Geschichtliche Wurzeln des Strafverfolgungsauftrags der Polizei 33 III. Aufgabe der Strafverfolgung 36 rv. Befugnisse Allgemein StPO als Befugnisnorm Resümee 41 V. Organisation Eigene Ermittlungstätigkeit gemäß 163 I StPO Ermittlungstätigkeit aufgrund einer Weisung der Staatsanwaltschaft 43 a) Weisungsbefugnis der Staatsanwaltschaft 43 b) Ermittlungen von Hilfsbeamten aufgrund eines Auftrags gemäß 161 Satz 2 StPO 45 b) Ermittlungen gemäß 161 Satz 2 StPO von Beamten, die nicht Hilfsbeamte sind Ergebnis 46 VI. Rechtsweg bei Strafverfolgungsmaßnahmen Voraussetzungen des 23 I EGGVG 47 a) Anwendbarkeit auf Prozeßhandlungen 48 b) Anwendbarkeit auf Realakte Die Polizei als Justizbehörde i.s.v. 23 EGGVG 52 a) OrganisationsrechÜiche Betrachtungsweise 53 b) Abwandlungen der organisationsrechtlichen Ansicht c) Funktionale Betrachtungsweise 56 d) Einschränkung der funktionalen Betrachtungsweise e) Stellungnahme Subsidiarität der 23 ff. EGGVG 61 a) Andauernde Maßnahmen 61

4 rx aa) Anwendungsbereich des 98 II2 StPO 61 bb) Analoge Anwendung des 98 II 2 StPO 63 b) Erledigte Maßnahmen 64 aa) Rechtsschutz im Bereich der StPO 64 (1) Befürworter 64 (2) Auffassung des BGH 65 (3) Kritik an Peters, Amelung und der Rechtsprechung 66 (4) Eigene Auffassung 66 bb) Ergebnis 67 D. Verfolgung und Verhütung von Ordnungswidrigkeiten 67 E. Weitere Aufgaben KAPITEL: Doppelfunktionale Maßnahmen 70 A. Typische doppelfunktionale Maßnahmen 70 B. Begriff der Doppelfunktionalität 72 I. Angabe des Rechtsgrundes 72 II. Keine Angabe des Rechtsgrundes 73 C. Einordnung doppeldeutiger Polizeimaßnahmen 74 I. Art der Maßnahme 74 II. Rechtsgrund, der am ehesten rechtfertigt 75 III. Betrachtungsweise des Betroffenen 76 IV. Natürliche Betrachtungsweise eines verständigen Bürgers 78 V. Zeitliche Betrachtung 79 VI. Schwerpunkt der Maßnahme Entwicklung der Schwerpunkttheorie Feststellbarkeit und Erkennbarkeit des Schwerpunkts Prüfungsmaßstab Zusammenfassung 84 VII. Anlaß und angegebener Zweck Begründung der Ansicht Kritik an dieser Ansicht 87

5 X 3. Erwiderung der Kritik 88 a) Zweck als Internum der Polizei 88 b) Auskunftsanspruch 89 c) Manipulationsmöglichkeit der Polizei 90 d) Subjektivität der Einordnung 92 e) Gefahr der Vermengung polizeirechtlicher und strafprozessualer Elemente 93 VIII. Zusammenfassung 94 D. Ermittlung des Rechtsweges und des Prüfungsumfanges 95 I. Theorien zur Ermittlung des Rechtsweges Mögliche Lösungsansätze 95 a) Doppelspurigkeit der Rechtswege 95 b) Prinzipieller Vorrang eines Rechtsweges 96 aa) Vorrang des Verwaltungsrechtsweges 96 bb) Vorrang des ordentlichen Rechtsweges 96 c) Schwerpunkt der Maßnahme 96 d) Auskunftsanspruch 96 e) Schriftliche Bestätigung 96 f) Wahlrecht Begründungen der Lösungsansätze 97 a) Doppelspurigkeit der Rechtswege 97 b) Vorrang eines Rechtsweges 99 aa) Vorrang des Verwaltungsrechtsweges 99 bb) Vorrang des ordentlichen Rechtsweges 100 c) Schwerpunkttheorie 101 d) Auskunftsanspruch 102 e) Schriftliche Bestätigung 103 f) Wahlrecht 103 aa) Unmöglichkeit der Rechtswegbestimmung 104 bb) Unerheblichkeit des beschrittenen Rechtsweges II. Kritische Betrachtung der vertretenen Lösungsansätze Nachteile und Kritik der Doppelspurigkeit der Rechtswege a) Garantie des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 rv GG 106 b) Gefahr der unterschiedlichen Entscheidung 109

6 XI c) Doppelgleisigkeit im Rahmen des Rechtsschutzes 111 d) Entgegenstehende Rechtshängigkeit 115 e) Zusammenfassung Kritik am Vorrang eines Rechtsweges 117 a) Unvereinbarkeit mit der Gleichwertigkeit der Rechtswege 117 b) Vorrang eines Rechtsgebietes 118 aa) Vorrang der Prävention 118 bb) Vorrang der Repression Kritik der Schwerpunkttheorie Kritische Würdigung des Auskunftsanspruchs Kritische Würdigung der schriftlichen Bestätigung Zuständigkeit aus dem Sachzusammenhang 124 a) Ansicht Baurs 125 b) Kritik an der Ansicht Baurs 126 III. Eigener Lösungsvorschlag: Wahlrecht des Betroffenen Normzweck des 17 II GVG Gleichheit des Streitgegenstandes 129 E. Rechtmäßigkeit doppelfunktionaler Maßnahmen 130 I. Rechtmäßigkeit in beiden Rechtsgebieten 131 II. Schwergewicht der Maßnahme 131 III. Rechtmäßigkeit in einem Rechtsgebiet KAPITEL: Sonderproblem der vorbeugenden Verbrechens- und Straftatenbekämpfung 134 A. Moderne Polizeiarbeit 134 B. Definition und Erläuterung der Probleme der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung 135 I. Definition der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung 135 II. Bedeutung der Einordnung für den Regelungsstandort 137 III. Problem der Einordnung der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung C. Aufgabe der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung

7 XII D. Erforderlichkeit und notwendiger Regelungsinhalt polizeilicher Befugnisnormen zur Datenverarbeitung 145 E. Maßnahmen der vorbeugenden Verbrechens- und Straftatenbekämpfung 148 I. Einfache (verdeckte) Informationserhebung 148 II. Observation 149 III. Verdeckter Einsatz technischer Mittel 150 TV. Verdeckt vorgehende Mitarbeiter V-Leute Verdeckte Ermittler 152 V. Rasterfahndung 153 VI. Polizeiliche Beobachtung 153 VII. Datenspeicherung und -nutzung 155 F. Befugnisnonnen der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung 156 I. Regelung des 81 b 2. Alt. StPO Die Entstehungsgeschichte Die Entwicklung der Rechtsprechung 157 a) VG Berlin vom aa) Urteil 158 bb) Anmerkung von Köhlers 158 b) BVerwG vom aa) Urteil 159 bb) Anmerkung Bachofs cc) Anmerkung Blaus 161 c) BVerfG vom d) OLG Düsseldorf vom e) BVerwG vom f) BVerfG vom g) BVerwG vom aa) Urteil 164 bb) Anmerkung Hollands 165 h) OVG Münster vom i) VGH Mannheim vom j) OVG Hamburg vom k) VG Freiburg vom

8 XIII aa) Urteil 168 bb) Anmerkung Benfers 169 1) OVG Münster vom m) BVerwG vom n) VGH Mannheim vom o) BVerwG vom p) Ergebnis Der Meinungsstand in der Literatur 172 a) Überblick über die Hauptgruppen 172 aa) 81 b 2. Alt. StPO als Maßnahme der Strafverfolgung 172 bb) 81 b 2. Alt. StPO als Maßnahme der Gefahrenabwehr 173 cc) 81 b 2. Alt. StPO als verfassungswidrige Norm 173 dd) 81 b 2. Alt. StPO als Maßnahme einer "dritten Säule" polizeilichen Handelns 174 b) Kritische Betrachtung der Diskussion 174 aa) 81 b 2. Alt. StPO als Maßnahme der Strafverfolgung 174 (1) Gründe der Befürworter der Einordnung in die Strafverfolgung 175 (2) Stellungnahme zur Einordnung in die Strafverfolgung 177 bb) 81 b 2. Alt. StPO als Maßnahme der Gefahrenabwehr 178 (1) Einordnung in die Gefahrenabwehr, weil Maßnahmen nach 81 b 2. Alt. StPO nicht der Strafverfolgung zugeordnet werden können 178 (2) Einordnimg in die Gefahrenabwehr wegen der präventiven Effekte erkennungsdienstlicher Unterlagen 181 (3) Stellungnahme zur Einordnung in die Gefahrenabwehr 183 (4) Ergebnis 187 cc) 81 b 2. Alt. StPO als Maßnahme einer "dritten Säule" polizeilichen Handelns 188

9 xrv 4. Gesetzgebungsbefugnis für die "dritte Säule" polizeilichen Handelns 189 a) Gesetzgebungskompetenz des Bundes für 81 b 2. Alt. StPO als Norm "der Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in der Kriminalpolizei" i.s.v. Art. 73 Nr. 10 GG 189 b) Gesetzgebungskompetenz des Bundes für 81 b 2. Alt. StPO als Teil des "gerichtlichen Verfahrens" i.s.v. Art. 74 Nr. 1 GG 190 c) Ungeschriebene Gesetzgebungskompetenzen des Bundes für 81 b 2. Alt. StPO 192 aa) Bundeskompetenz kraft Sachzusammenhangs bb) Annexkompetenz Ergebnis 194 II. Neue Regelungen der Polizeigesetze Regelungsstandort in den neuen Polizeigesetzen Kritik an den neuen Polizeigesetzen Stellungnahme 202 Zusammenfassung 207 Literaturverzeichnis 211

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