Selektivverträge im vertragsärztlichen Leistungserbringungsrecht

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1 Christian Hensel Selektivverträge im vertragsärztlichen Leistungserbringungsrecht Sozialrecht, Europäisches Kartellrecht, Kartellvergaberecht Nomos

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 17 Einleitung 21 A. Anlass der Untersuchung 21 B. Stand der Diskussion 23 C. Aufbau der Untersuchung 24 Kapitel 1: Die Entwicklung des vertragsärztlichen Leistungserbringungsrechts 26 A. Die Rechtsbeziehungen vor Schaffung der gesetzlichen Krankenversicherung 26 I. Rechtsbeziehungen ohne Beteiligung einer Versicherung 26 II. Rechtbeziehungen bei Hinzutreten einer Hilfskasse 26 B. Die Rechtsbeziehungen im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung 28 I. Das Gesetz betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter Ursprüngliche Regelung Änderungsgesetz zum Krankenversicherungsgesetz Gründung des Verbands der Ärzte Deutschlands 31 II Die Reichsversicherungsordnung 32 III Das Berliner Abkommen 33 IV Die Verordnung über Ärzte und Krankenkassen 34 V Die Vertragsrichtliniendes Reichsausschusses 36 VI Die Notverordnungen des Reichspräsidenten 36 VII Entwicklung der Rechtsbeziehungen im Dritten Reich 38 VIII Entwicklung der Rechtsbeziehungen unmittelbar nach dem 2. Weltkrieg 39 IX Das Gesetz über Kassenarztrecht Ausgestaltung des Kollektiwertragssystems Ausgestaltung der Selbstverwaltungsorgane 41 X. Rechtsentwicklung seit Erlass des GKAR bis heute Landesverbände der Krankenkassen als Gesamtvertragsparteien Einbeziehung des Beitrittsgebietes Schaffung eines freien Kassenwahlrechts Wiedereinführung des Einzelvertrages 44 a) Modellvorhaben und integrierte Versorgung / Ausschluss des Wettbewerbsrechts 44

3 b) Hausarztzentrierte und besondere ambulante ärztliche Versorgung Entsprechende Anwendbarkeit der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle Anwendbarkeit kartellvergaberechtlicher Regelungen 46 C. Bedeutung der historischen Entwicklung für die Wiedereinführung selektivvertraglicher Elemente 46 I. Prinzip der Kollektivierung 47 II. Prinzip der Systeminternalisierung 47 III. Vereinigung beider Prinzipien 48 IV. Zwischenergebnis 48 Kapitel 2: Die Rechtsgrundlagen der neuen Versorgungsformen 50 A. Integrierte Versorgung, 140a-140d SGB V I.Überblick 51 II. Entwicklung 52 III. Gegenstand der integrierten Versorgung Vertragliche Gestaltungsfreiheit 53 a) Zurückhaltende gesetzliche Determinierung und Abweichungsbefugnis 53 b) Abschaffung kollektivvertraglicher Vorgaben Versorgungsangebot 55 a) Leistungsstruktur 55 aa) Verschiedene Leistungssektoren übergreifende Versorgung 55 bb) Interdisziplinär-fachübergreifende Versorgung 64 cc) Weitere Vorgaben zur Leistungsstruktur 65 b) Leistungsinhalt 67 aa) Zulässige Leistungen 67 bb) Überwiegend regelleistungsersetzende Versorgung Vergütung 70 a) Vertragliche Vereinbarung 70 b) Budgetverantwortung 71 c) Grundsatz der Beitragssatzstabilität 71 d) Vergütung von Fremdleistungen 73 aa) Fremdleistungen außerhalb des vertraglichen Anwendungsbereichs 73 bb) Fremdleistungen innerhalb des vertraglichen Anwendungsbereichs 73 e) Vergütung der Krankenhausbehandlung bis Ende Bereinigung 76 a) Anschubfinanzierung 76 aa) Das Prinzip der Anschubfinanzierung 77 50

4 bb) Einbehalten der Mittel 77 cc) Verwenden der Mittel 78 dd) Auszahlen der Mittel 78 b) Rechnerische Bereinigung 79 aa) Vertragsärztliche Versorgung 79 bb) Krankenhausbehandlung 81 cc) Ausgabenvolumina nach 84 I SGB V Teilnahme 81 a) Gesetzliche Vorgaben 82 aa) Einschreibung 82 bb) Einschreibungsanreize 82 b) Vertragliche Ausgestaltung 83 aa) Verbindlichkeit 84 bb) Regelungen Abweichungsbefugnis 88 a) 140a-140d SGB V 89 b) Leistungsrechtliche Normen 89 c) 71 I SGB V 90 d) 76 SGB V 91 e) Zulassungsrecht 92 f) Bedarfsplanung 93 aa) Keine Gefahr bedarfsplanungsrechtlicher Unterversorgung 94 bb) Keine Gefahr bedarfsplanungsrechtlicher Überversorgung 94 g) Richtlinien des GBA 95 h) Berufs-, gesellschafts- und apothekenrechtliche Vorschriften 95 i) SGB XI 96 IV. Sicherstellung der integrierten Versorgung Vertragspartner 97 a) Vertragspartner auf Kassenseite 97 b) Vertragspartner auf Seiten der Leistungserbringer 98 aa) Zulassung 98 bb) Typus 100 cc) Anzahl Zustandekommen 104 B. Hausarztzentrierte Versorgung, 73b SGB V 105 I.Überblick 105 II. Entwicklung 106 III. Gegenstand der hausarztzentrierten Versorgung Vertragliche Gestaltungsfreiheit Versorgungsangebot 109 a) Leistungsstruktur 109 aa) Gesetzliche Vorgaben 109 bb) Vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten 111 b) Leistungsinhalt 114

5 aa) Bindung an das Leistungsrecht 114 bb) Beschränkung auf die hausärztliche Versorgung 114 cc) Überwiegend regelleistungsersetzende Versorgung Vergütung 118 a) Keine Bindung an Gesamt- und Mantelverträge 118 b) Budgetverantwortung H9 c) Leistungen nicht gewählter Vertragsärzte 11 9 aa) Pflichtgemäße Inanspruchnahme nicht gewählter Vertragsärzte 119 bb) Pflichtwidrige Inanspruchnahme nicht gewählter Vertragsärzte Bereinigung Teilnahme Abweichungsbefugnis 1" IV. Sicherstellung der hausarztzentrierten Versorgung Vertragspartner 125 a) Vertragspartner auf Seiten der Krankenkassen 125 b) Vertragspartner auf Seiten der Leistungserbringer 126 aa) Vorübergehendes Vertragsmonopol 126 bb) Selektives Kontrahieren Zustandekommen 1-^1 a) Allgemeines 131 b) Ausschreibungspflicht aus 73b IV 5, 2. Hs. SGB V 132 C. Besondere ambulante ärztliche Versorgung, 73c SGB V l 34 I.Überblick l 34 II. Entwicklung III. Gegenstand der besonderen ambulanten ärztlichen Versorgung Vertragliche Gestaltungsfreiheit Versorgungsangebot a) Leistungsstruktur i3 7 b) Leistungsinhalt l 3^ 3. Vergütung, Bereinigung, Teilnahme und Abweichungsbefugnis 139 IV. Sicherstellung der besonderen ambulanten ärztlichen Versorgung D. Modellvorhaben, SGB V 140 I. Überblick 140 II. Entwicklung 142 III. Gegenstand von Modellvorhaben Vertragliche Gestaltungsfreiheit Versorgungsangebot 143 a) Strukturmodelle 144 aa)»im Rahmen ihrer gesetzlichen Aufgabenstellung«144 bb)»modellvorhaben«144 cc)»zur Verbesserung der Qualität und der Wirtschaftlichkeit der Versorgung«145 10

6 b) Leistungsmodelle 145 c) Überwiegend regelleistungsersetzend 146 d) Befristung und wissenschaftliche Auswertung Vergütung 147 a) Vertragliche Vereinbarung 147 b) Grundsatz der Beitragssatzstabilität 148 c) Budgetverantwortung sowie Vergütung von Fremdleistungen Bereinigung Teilnahme 149 a) Einschreibung und Anreize 149 b) Vertragliche Ausgestaltung Abweichungsbefugnis 151 IV. Sicherstellung der Versorgung in Modellvorhaben Vertragspartner 152 a) Vertragspartner auf Seiten der Krankenkassen 152 b) Vertragspartner auf Seiten der Leistungserbringer 153 aa) Grundsatz 153 bb) Medizinische Versorgungszentren 153 cc) Managementgesellschaften 153 dd) Kassenärztliche Vereinigungen Zustandekommen 155 E. Gesamtbetrachtung und Weiterentwicklung der neuen Versorgungsformen 156 Kapitel 3: Das europäische Kartellrecht 159 A. Der Gesundheitsmarkt 161 I. Teilmärkte 161 II. Regulierung 161 III. Interpendenz 163 IV. Zwischenergebnis und weitere Problemstellung 163 B. Grundlagen des europäischen Kartellrechts 164 I. Zweck Begriff des Wettbewerbs Verfälschung des Wettbewerbs 165 II. Struktur Art. 101,102AEUVi.V.m. Art. 4 EUV Art. 106 I AEUV 168 III. Anwendbarkeit Grundsatz Öffentliche Unternehmen Hoheitliche Tätigkeit 171 IV. Zwischenergebnis 172 C. Anwendbarkeit des europäischen Kartellrechts auf die deutschen gesetzlichen 11

7 Krankenkassen 17? I. Unternehmenseigenschaft von Sozialversicherungsträgern in der Rechtsprechung des EuGH 1?3 1. Anbietende Tätigkeit! 73 a) Sozialversicherungsträger allgemein 17 3 b) Deutsche gesetzliche Krankenversicherung 176 c) Zwischenergebnis ' 2. Nachfragende Tätigkeit! Zwischenergebnis II. Eigene Bestimmung der Unternehmenseigenschaft der Krankenkassen Anbietende Tätigkeit ] 81 a) Vorab: Keine Bereichsausnahme b) Ausgangspunkt c) Abgrenzung wirtschaftlich / hoheitlich im Allgemeinen 183 aa) Abweichender Handlungsgrund - fehlende Privatautonomie 183 bb) Abweichendes Handlungsziel - öffentliche Aufgabenerfullung 183 cc) Abweichende Handlungsweise - hoheitliche Handlungsformen 1 dd) Abweichender Handlungsgehalt - Eingriff in Rechte Dritter 186 ee) Funktioneller Ansatz * iy ff) Zwischenergebnis d) Abgrenzung wirtschaftlich / sozial im Speziellen 1"" aa) Sozialer Zweck 19' bb) Solidarität 193 cc) Versicherungspflicht 196 dd) Gesetzliche Determinierung 1 ee) Fehlende Gewinnerzielungsabsicht 200 ff) Zusammenwirken der Kriterien 200 gg) Zwischenergebnis 201 e) Zwischenergebnis Nachfragende Tätigkeit 201 a) Krankenkassen als Nachfrager 202 b) Nachfrage als wirtschaftliche Tätigkeit 203 c) Abhängigkeit von Angebot und Nachfrage 205 aa) Parallele zum privaten Verbrauch 205 bb) Funktionaler Unternehmensbegriff 207 cc) Praktische Schwierigkeiten und nachteilige Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung 208 dd) Zwischenergebnis 209 d) Zwischenergebnis Zwischenergebnis 210

8 III. Zwischenergebnis 210 D. Folgen der Einordnung 210 I. Missbrauchsverbot, Art. 102 AEUV Regulierungspotential Marktbeherrschung 211 a) Markt 211 aa) Allgemeines 211 bb) Gesetzliche Krankenversicherung 212 b) Beherrschung 214 aa) Allgemeines 214 bb) Gesetzliche Krankenkassen Missbrauch 216 a) Allgemeines 216 b) Gesetzliche Krankenkassen Zwischenstaatlichkeit 218 a) Allgemeines 218 b) Gesetzliche Krankenversicherung Ausnahmen 219 II. Kartellverbot, Art. 101 AEUV Regulierungspotential Maßnahmen 220 a) Allgemeines 220 b) Gesetzliche Krankenversicherung Wettbewerbsverfalschung 221 a) Allgemeines 221 b) Gesetzliche Krankenversicherung Spürbarkeit Zwischenstaatlichkeit Ausnahmen 224 a) Allgemeines 224 b) Gesetzliche Krankenversicherung 225 III. Bindung der Bundesrepublik, Art. 106 I AEUV 226 IV. Rechtfertigung von Kartellverstößen, Art. 106 II AEUV 227 E. Zwischenergebnis 228 Kapitel 4: Das Kartellvergaberecht 229 A. Einführung 229 I. Allgemeines 229 II. Zum Kartellvergaberecht 230 III. Prüfungsverlauf 231 B. Grundlagen des Kartellvergaberechts 231 I. Regelungsort und -weise

9 II. Zweck 232 C. Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts auf Selektivverträge in der deutschen gesetzlichen Krankenversicherung 233 I. Schwellenwerte und Ausnahmebereiche Erreichung der Schwellenwerte nach 100 I GWB, Art. 7 VKR Ausnahmebereiche 234 a) Ausnahme wegen Art VKR, 100 II GWB 234 b) Ausnahme wegen Art. 168 V AEUV 235 c) Primärrechtskonforme Auslegung - Ausnahme mangels Anwendbarkeit der Grundfreiheiten 236 d) Teleologische Auslegung - Anwendung kartellrechtlicher Vorschriften sinnwidrig 237 aa) Gestaltungsfreiheit 237 bb) Zulassungsvorbehalt 238 e) Ausschluss des Kartellvergaberechts durch 69 SGB V 239 aa) Wortlaut 240 bb) Richtlinienkonforme Auslegung 240 cc) Historie 242 f) Verdrängung durch Ausschreibungsanordnungen im SGB V 246 II. Krankenkassen und ihre Verbände als öffentliche Auftraggeber i.s.d. 98 GWB, Art. 1 IX VKR Funktionaler Auftraggeberbegriff Krankenkassen als funktionale Auftraggeber 249 a) Konstitutive Wirkung des Anhangs III der VKR 250 b) Juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts 251 c) Besonderer Gründungszweck 251 aa) Allgemeininteresse 251 bb) Nichtgewerblicher Art 252 d) Staatsnähe 257 aa) Überwiegend staatliche Finanzierung 257 bb) Aufsicht Zwischenergebnis 262 III. Öffentlicher Auftrag i.s.d. 99 GWB, Art. 1 II VKR Vertrag 263 a) Vertragliche Bindung 263 b) Rahmencharakter 263 c) Rahmenvereinbarung 264 aa) Unanwendbarkeit der Art. 1 V, Art. 32 VKR 265 bb) Folgen der Unanwendbarkeit 270 d) Beschaffungszweck 270 aa) Erforderlichkeit eines Beschaffungszwecks 271 bb) Vorliegen eines Beschaffungszwecks in diesem Sinne 271 e) Exklusivität der Konkurrentenauswahl 275 f) Öffentlich-rechtliche Natur der Selektiwerträge

10 g) Lieferung oder Dienstleistung aa) Erforderlichkeit einer Einordnung bb) Einordnung h) Zwischenergebnis 2. Entgeltlichkeit a) Problemstellung b) Einordnung in Literatur und Praxis c) Kritik und eigene Einordnung aa) Lieferung als Vertragsgegenstand bb) Argumente gegen eine Einordnung als Dienstleistungskonzession cc) Selektiwertragliche Vergütung als Entgelt dd) Kein Gegenargument aus Art. 1 IV VKR d) Zwischenergebnis 3. Zwischenergebnis IV. Zwischenergebnis D. Folgen der Einordnung I. Dienstleistungsaufträge II. Lieferaufträge III. Vergabeverfahren E. Zwischenergebnis Kapitel 5: Schlussbetrachtung und Zusammenfassung der Ergebnisse 291 A. Die Entwicklung des vertragsärztlichen Leistungserbringungsrechts 292 B. Die Rechtsgrundlagen der neuen Versorgungsformen 292 I. Überblick 293 II. Entwicklung 294 III. Gegenstand Gestaltungsfreiheit Versorgungsangebot 295 a) Leistungsstruktur 295 aa) Integrationsversorgung 295 bb) Hausarztzentrierte Versorgung 296 cc) Besondere ambulante ärztliche Versorgung 296 dd) Modellvorhaben 296 b) Leistungsinhalt Vergütung Bereinigung Teilnahme Abweichungsbefugnis 300 IV. Sicherstellung Vertragspartner

11 2. Zustandekommen 302 V. Weiterentwicklung des Vertragswettbewerbs 303 C. Das europäische Kartellrecht 3 04 I. Der Gesundheitsmarkt 304 II. Auffassung des EuGH 304 III. Eigene Einordnung Anbietende Tätigkeit 305 a) Abgrenzung wirtschaftlich / hoheitlich 305 b) Abgrenzung wirtschaftlich / sozial Nachfragende Tätigkeit 307 IV. Folgen der Einordnung Missbrauchsverbot, Art. 102 AEUV 308 a) Marktbeherrschung 308 aa) Markt 308 bb) Beherrschung 308 b) Missbrauch 309 c) Zwischenstaatlichkeit 309 d) Ausnahmen Kartellverbot, Art. 101 AEUV 3 1 a) Maßnahmen 310 b) Wettbewerbsverfälschung 310 c) Spürbarkeit 311 d) Zwischenstaatlichkeit 3 11 e) Ausnahmen Bindung der Bundesrepublik, Art. 106 I AEUV Rechtfertigung von Kartellverstößen, Art. 106 II AEUV 312 D. Das Kartellvergaberecht 312 I. Einführung 312 II. Anwendbarkeit Anwendungsbereich und Ausnahmen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber Selektiwerträge als öffentliche Aufträge 3 13 a) Vertrag 314 b) Entgeltlichkeit 317 c) Ergebnis und Rechtsfolgen 3 18 Literaturverzeichnis