JENS BLÜGGEL. Unvereinbarerklärung statt Normkassation durch das Bundesverfassungsgericht

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2 JENS BLÜGGEL Unvereinbarerklärung statt Normkassation durch das Bundesverfassungsgericht

3 Schriften zum Öffentlichen Recht Band 757

4 Unvereinbarerklärung statt Normkassation durch das Bundesverfassungsgericht Von Jens Blüggel Duncker & Humblot Berlin

5 Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Blüggel, Jens: Unvereinbarerklärung statt Normkassation durch das Bundesverfassungsgericht / von Jens Blüggel. - Berlin : Duncker und Humblot, 1998 (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 757) Zugl.: Berlin, Freie Univ., Diss., 1997 ISBN Alle Rechte vorbehalten 1998 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN ISBN Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

6 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommer semester 1997 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin als Dissertation angenommen. Herr Professor Dr. Walter Krebs hat die Arbeit betreut und auch die Bearbeitung dieses Themas angeregt. Für seine vielfältige Förderung, zuerst in Münster, dann in Berlin, bin ich ihm sehr dankbar. Herrn Professor Dr. Christian Pestalozza danke ich für die schnelle Erstattung des Zweitgutachtens. Danken möchte ich schließlich auch Herrn Dr. Frank Heerstraßen, der die Druckvorlage erstellt hat. Mein ganz besonderer Dank gilt meiner Frau Andrea. Ich widme diese Arbeit meinen Eltern. Berlin, im Oktober 1997 Jens Blüggel

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8 Inhaltsverzeichnis Einleitung 11 Erstes Kapitel Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei verfassungswidrigen Gesetzen 14 A. Überblick über die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei verfassungswidrigen Gesetzen 14 Β. Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: Fallgruppen und Rechtsfolgen 18 I. Problematik der Fallgruppenbildung und bisheriger Erkenntnisstand in der Literatur I I. Fallgruppen der Unvereinbarerklärung 1. Die Beseitigung der Verfassungswidrigkeit ist nicht bzw. nicht allein durch Kassation der verfassungswidrigen Norm möglich a) Das gleichheitswidrige Gesetz 32 b) Das nachbesserungsfähige, defizitäre Gesetz 45 c) Zusammenfassung Die Beseitigung der Verfassungswidrigkeit durch Kassation der Norm stellt nicht zugleich den verfassungsmäßigen Zustand her 62 a) Rechtsgüterschutz 63 b) Freiheitsgebrauch 75 c) Rechtsgüterwahrung 81 d) Zusammenfassung Ergebnis ΙΠ. Rechtsfolgen der Unvereinbarerklärung 1. Rechtsfolgen für die Norm

9 8 Inhaltsverzeichnis 2. Rechtsfolgen für die Normanwender a) Grundsatz: Anwendungssperre und Aussetzungspflicht aa) Anwendungssperre bb) Aussetzungspflicht 94 b) Ausnahmen 96 aa) Vorübergehende Anwendbarkeit bb) Ausnahmen von der Aussetzungspflicht ( 1 ) Fortführung der Verfahren (2) Bedingte Aussetzungspflicht (3) Aussetzungsoption? 3. Rechtsfolgen für den Normgeber a) Verpflichtung zur Herstellung einer der Verfassung entsprechenden Rechtslage 107 b) Frist, c) Gegenstand der Regelungspflicht 4. Ergebnis C. Andere atypische EntscheidungsVarianten bei Normenkontrollentscheidungen 117 I. Feststellung der Verfassungswidrigkeit des gesetzgeberischen Unterlassens 117 I I. Noch verfassungsmäßige" Gesetze und Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers 120 ΙΠ. Nichtigerklärung mit eigener Übergangsregelung des Bundesverfassungsgerichtes 122 I V. Ergebnis 126 Zweites Kapitel Die Entscheidungsvariante Unvereinbarerklärung als gesetzesübersteigende richterliche Rechtsfortbildung A. Der einfach-gesetzliche Ausgangsbefund I. Gesetzliche Grundlagen I I. Argumentum a majore ad minus?

10 Inhaltsverzeichnis Β. Voraussetzungen und Grenzen gesetzesübersteigender richterlicher Rechtsfortbildung 130 I. Unmöglichkeit gesetzesimmanenter Rechtsfortbildung I I. Offenheit der gesetzlichen Regelung ΙΠ. Gesetzesvorbehalt 134 I V. Normerhaltung als verfassungsrechtliches Postulat Nichtigkeitsdogma und Unvereinbarerklärung a) Das Nichtigkeitsdogma aa) Inhalt und Begründung 137 bb)kritik und Gegenposition 141 b) Das Nichtigkeitsdogma als Rechtssatz 142 aa) Regeln und Prinzipien 145 bb)das Nichtigkeitsdogma als Prinzip 147 c) Zusammenfassung Die Fallgruppen der bundesverfassungsgerichtlichen Unvereinbarerklärung 152 a) Das gleichheitswidrige und das nachbesserungsfähige, defizitäre Gesetz 152 aa) Unmöglichkeit einer kassatorischen bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung infolge gleichheitswidriger Normenrelation"? 153 (1) Das Modell der gleichheitswidrigen Normenrelation". 153 (2) Stellungnahme 157 bb) Vertrauensschutz 161 cc) Funktionell-rechtliche Begrenzungen 162 dd) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 164 ee) Zusammenfassung 167 b) Der aus verfassungsrechtlicher Sicht erforderliche (Mindest-)Bestand an gesetzlichen Normen 168 aa) Methode zur Auflösung der Prinzipienkollision 169 bb)kompetenz zur Auflösung der Prinzipienkollision 174 cc) Zusammenfassung 186

11 10 Inhaltsverzeichnis C. Ergebnis 188 Schlußbetrachtung 191 Anhang: Die Unvereinbarerklärungen des Bundesverfassungsgerichts 194 Literaturverzeichnis 201 Sachwortregister 215

12 Einleitung Nach der Konzeption des Grundgesetzes sowie der Landesverfassungen markiert die Verkündung eines von einem Parlament beschlossenen Gesetzes das Ende des formellen Gesetzgebungsverfahrens. 1 Eine Wiederaufnahme dieses Verfahrens ist nicht vorgesehen. 2 Die Einrichtung einer Verfassungsgerichtsbarkeit, deren Aufgabe (auch) die Kontrolle von Normen auf ihre Verfassungsmäßigkeit ist 3, ändert an diesem Befund grundsätzlich nichts. Denn zum einen ist das Normenkontrollverfahren dem Gesetzgebungsverfahren zeitlich nachgeschaltet; jenes beginnt also regelmäßig 4 erst dann, wenn dieses bereits abgeschlossen ist. Zum anderen ist Inhalt der Normenkontrollentscheidung grundsätzlich entweder die Bestätigung oder die Kassation, d.h. die Aufhebung der überprüften Regelung. In beiden Fällen ist der Gesetzgeber frei in der Entscheidung, ob er in Reaktion auf die verfassungsgerichtliche Entscheidung ein.neues Gesetzgebungsverfahren einleiten will oder nicht. 5 Ganz anders stellt sich die Situation dar, wenn das Bundesverfassungsgericht bei Normenkontrollentscheidungen von anderen Tenorierungsformen als den 1 Vgl. Art. 82 Abs. 1 GG sowie beispielsweise Art. 60 Abs. 2 der Verfassung von Berlin. 2 Selbstverständlich kann der Gesetzgeber das verkündete Gesetz ändern und damit ein neues Gesetzgebung s verfahren einleiten. 3 Vgl. für das Bundesverfassungsgericht Art. 93 Abs. 1 Nr. 2, Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 a, Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG (i.v.m. 95 Abs. 3 BVerfGG) und Art. 100 Abs. 1 GG. 4 Eine Ausnahme soll für Zustimmungsgesetze zu Staatsverträgen gelten. Bei diesen hält das Bundesverfassungsgericht eine Kontrolle des Gesetzes vor dessen Ausfertigung und Verkündung für zulässig (vgl. etwa BVerfGE 36, 1, 15), um zu verhindern, daß die völkerrechtliche Bindung einerseits und die Wirksamkeit des innerstaatlichen Zustimmungsaktes andererseits auseinanderfallen. Diesen Ausnahmefall bezeichnet Pestalozzi Verfassungsprozeßrecht, 8 Rn. 8, daher als Normentwurfs-Kontrolle" (ebd.). 5 Ein Übergriff des Bundesverfassungsgerichtes in den Bereich der Gesetzgebung ist insoweit also nicht ersichtlich. Vgl. auch Bettermann, DVB , S. 91: Ist aber die richterliche Bestätigung eines Gesetzes (...) keine Gesetzgebung, dann ist es auch die,verwerfung' nicht."

13 12 Einleitung klassischen - Bestätigung oder Verwerfung des Gesetzes - Gebrauch macht. An zwei Beispielen sei dieses verdeutlicht. Sowohl die Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruches als auch das Kleingartenrecht waren Gegenstand von jeweils zwei bundesverfassungsgerichtlichen Normenkon trollen tschei düngen. 6 Den beiden Beispielen ist gemein, daß das Bundesverfassungsgericht sowohl die ursprüngliche Regelung als auch die Neuregelung des Gesetzgebers für verfassungswidrig befunden und sich im Entscheidungsausspruch nicht auf diese Feststellung beschränkt hat. Das Bundesverfassungsgericht hat vielmehr auch und zugleich entschieden, daß der Gesetzgeber verpflichtet sei, eine der Verfassung entsprechende Rechtslage (in bestimmter Weise) herzustellen. Ein solcher Entscheidungsausspruch bewirkt, daß das Gesetzgebungsverfahren, insbesondere wenn das Bundesverfassungsgericht zweimal in derselben Sache judiziert, in materieller Hinsicht noch nicht beendet ist. Nach Einschätzung des Bundesverfassungsgerichtes muß der Gesetzgeber das Gesetz nachbessern oder sogar vollständig neu konzipieren. Daß das Gesetzgebungsverfahren materiell noch nicht zu Ende ist, läßt sich insbesondere dann beobachten, wenn das Bundesverfassungsgericht - wie etwa in den beiden genannten Entscheidungen zum Kleingartenrecht - ein verfassungswidriges Gesetz für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt, ohne es zu kassieren. Diese Unvereinbarerklärungen - dieser Begriff wird als Pendant zu dem der Nichtigerklärung im folgenden verwendet 7 - sind Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. 8 Diese vom Bundesverfassungsgericht durch Rechtsfortbildung geschaffene Entscheidungsvariante hat in der Rechtsprechungspraxis des Gerichtes, wie sich 6 Vgl. zur Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruches BVerfGE 39, 1; 88, 203; zum Kleingartenrecht BVerfGE 52, 1; 87, Ausführlich zu diesen Entscheidungen unten S. 121 ff. und S. 55 ff. 7 Ebenso die Terminologie etwa bei Schiaich, Bundesverfassungsgericht, Rn. 365, und Hein, passim. Gelegentlich wird auch von Verfassungswidrigerklärung" (so z.b. Strehle, S. 106) oder von Unvereinbarkeitserklärung" (so z.b. Seer, NJW 1996, S. 285) gesprochen. Die Terminologie des Bundesverfassungsgerichtes schwankt. In BVerfGE 91, 186 etwa finden sich die Begriffe bloße Verfassungswidrigerklärung" (a.a.o., S. 207) sowie Unvereinbarkeitserklärung" (ebd.). 8 Auch auf andere Entscheidungsvarianten, die sich ebenfalls nicht auf die Bestätigung oder Verwerfung der kontrollierten Norm beschränken, wird im folgenden noch insoweit einzugehen sein, als deren Abgrenzung von der Unvereinbarerklärung es erfordert. Siehe unten S. 117 ff.

14 Einleitung im folgenden zeigen wird, einige, in manchen Rechtsgebieten sogar maßgebliche Bedeutung^ und entwickelte sich seit ihrer letzten monographischen Darstellung 10 in quantitativer und qualitativer Hinsicht weiter. Nachfolgend wird die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur Unvereinbarerklärung zunächst dargestellt (Erstes Kapitel). Anschließend ist die rechtliche Zulässigkeit dieser Entscheidungsvariante zu erörtern (Zweites Kapitel). 9 So soll zum Beispiel im Bereich des Steuerrechts die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze (schon) der Normalfall sein (so P. Kirchhof, vgl. Focus" 10/1996, S. 98). 10 Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht. Grundlagen, Anwendungsbereich, Rechtsfolgen