Lösungsskizze 1. Übungsfall Übung im Öffentlichen Recht für Vorgerückte WS 2010/2011

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1 Lösungsskizze 1. Übungsfall Übung im Öffentlichen Recht für Vorgerückte WS 2010/2011 A. Sachurteilsvoraussetzungen I. Voraussetzungsprüfung 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 I 1 VwGO A wehrt sich gegen das polizeiliche Anschreiben. Dieses steht im Zusammenhang polizeilicher Aufgabenwahrnehmung. Deren Grundlagen und Grenzen regeln Normen des öffentlichen Rechts. Da das Schreiben im Kontext der Gefahrenabwehr steht kommt auch eine Verweisung nach 23 EGGVG nicht in Betracht. 2. Beteiligtenfähigkeit, 61 VwGO Unproblematisch, A klagt als natürliche Person nach 61 Nr. 1 VwGO 3. Prozessfähigkeit, 62 VwGO Ebenfalls unproblematisch nach 62 I VwGO 4. Prozeßführungsbefugnis des Klägers Unproblematisch, A macht eigene Rechte im eigenen Namen geltend 5. Statthaftigkeit, 43 vwgo Das Klagebegehren des A richtet sich darauf, gerichtlich klarstellen zu lassen, dass das polizeiliche Anschreiben eine rechtswidrige Maßnahme darstellt. Man könnte auf dieser Grundlage auch an eine allgemeine Leistungsklage denken, die auf das Unterlassen vergleichbarer Anschreiben gerichtet wäre. Allerdings weist das Klagebegehren des A eher auf seine konkrete Betroffenheit durch das existente Schreiben und weniger auf die abstrakte Möglichkeit ähnlichen zukünftigen Vorgehens hin, auf die eine Unterlassungsklage gerichtet wäre. Damit ist vorrangig eine Feststellungsklage statthaft. Problem: Feststellungsklage oder Fortsetzungsfeststellungsklage Das Anschreiben ist kein VA nach 35 VwVfG (ivm. 1 NVwVfG), es fehlt am Regelungscharakter, da es sich nicht um eine Maßnahme handelt, die nach ihrem objektiven Gehalt darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen. Statthaft ist damit eine Feststellungsklage nach 43 VwGO. Die Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage setzt voraus, dass ein hinreichend konkretes und streitiges, also feststellungsfähiges Rechtsverhältnis besteht. Die- 1

2 ses Rechtsverhältnis meint die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm ergebenden Beziehungen zwischen (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder zwischen einer Person und einer Sache. Problem: Begründung des erforderlichen Rechtsverhältnisses durch das Schreiben Problem des Grundrechtseingriffs durch das polizeiliche Handeln Dagegen: Das Anschreiben könnte keine polizeiliche Maßnahme der Gefahrenabwehr, sondern lediglich ein Hinweis auf die Rechtslage oder ein unverbindlicher Ratschlag der Behörde sein, und damit keine eigene Belastung für den Grundrechtsträger bedeuten. Aber: Jedoch könnte das Anschreiben einen anderen Eingriff im Sinne des 2 Nr. 3 Nds. SOG darstellen. Auch ein solches polizeiliches Handeln ist nicht zwangsläufig mit Grundrechtseingriffen verbunden. So kann die Polizei im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung beratend oder informierend tätig werden, ohne dass die grundrechtlich geschützte Willensentschließungsfreiheit eine Beeinträchtigung erfährt. Deren Verletzung ist hier zu problematisieren: Bestandteil jeder grundrechtlichen Freiheitsverbürgung ist nicht nur der Schutz eines Freiraums der jeweiligen Handlungsarten, sondern auch der Schutz der auf die jeweilige Handlung bezogenen Willensentschließung. Eine staatliche Einwirkung auf dieses Grundmoment des Freiheitsgebrauchs kann auch durch kommunikatives Handeln Eingriffsqualität gewinnen. Das ist der Fall, wenn das staatliche Handeln die konkreten Umstände der Willensentschließung so deutlich betrifft, dass deren Spielraum stark reduziert wird. Der Einschüchterungs- und Bedrohungseffekt polizeilicher Mitteilungen kann in diese Richtung wirken, muss es aber nicht zwangsläufig. Entscheidend für diese Abgrenzung ist die hinreichende Bestimmbarkeit bevorstehender staatlicher Zwangsmaß- 2

3 nahmen aufgrund der Formulierungen eines polizeilichen Anschreibens und der konkreten Umstände der beabsichtigten Freiheitswahrnehmung. Nach diesen Kriterien kommt dem vorliegenden Schreiben der Polizei Eingriffqualität hinsichtlich der Schutzbereiche von Artt. 5 I 1, 8 I und 11 I GG zu. Die damit bestehende Betroffenheit einer subjektiven Rechtsposition des A führt zu der Annahme eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses. Der Schutzbereich der Grundrechte aus Artt. 5 I 1, 8 I und 11 I GG ist hier im Einzelnen zu prüfen. Der Eingriff ergibt sich dann jeweils aus der Einwirkung auf das Willensentschließungsmoment der konkreten Freiheitsverbürgung. Art. 8 I GG: Die Versammlungsfreiheit schützt die von A geplante Demonstrationsteilnahme und auch den Zugang und die Anreise zu einer Versammlung (letzteres ist durchaus umstritten, das BVerfG hat allerdings in diesem Sinn entschieden, BVerfGE 84, 203, 209). Art. 5 I GG: As Teilnahme an der Demonstration, die eine kritische Haltung zu einem NATO-Gipfel ausdrükken soll, fällt auch in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit. Art. 5 I GG ist neben Art. 8 I GG anwendbar. Dass die Einwirkung auf den Willen zur Betätigung der Meinungsfreiheit vorliegend keine meinungsspezifische Beeinträchtigung bedeutet, ist für eine Eingriffsbejahung nicht erheblich. Ausreichend ist auch für die Meinungsfreiheit die faktische Wirkung der staatlichen Maßnahme für die Freiheitswahrnehmung. Art. 11 I GG: Das Grundrecht schützt u.a. den Wechsel des Aufenhaltsortes, den Vorgang des Ortswechsel, aber 3

4 nicht bestimmte Fortbewegungsformen oder mittel (Die Abgrenzungskriterien zu Art. 2 I GG und Art. 2 II 2 GG sind hier nicht relevant). Ein Eingriff ist damit auch nur bei aufenthaltsregelnder Tendenz zu bejahen. Problem: Umstritten ist die Frage, ob Art. 11 I GG auch die Ausreise schützt. Das BVerfG verneint dies (Freizügigkeit im Bundesgebiet ) und verweist auf Art. 2 I GG. Die mit dem qualifizierten Vorbehalt des Art. 11 II GG und der normativen Bedeutung der Ausreisefreiheit argumentierende Gegenansicht hat zumindest im Hinblick auf die Ausreise in EU-Mitgliedstaaten in letzter Zeit vermehrt Zuspruch erhalten (Europarechtskonforme Auslegung, v.a. im Hinblick auf Art. 18 EG). Die Eröffnung des Schutzbereichs kann also nach Diskussion des Problems bejaht werden. Der Umstand, dass die polizeiliche Maßnahme mit dem Zugang des Anschreibens beendet ist und der NATO-Gipfel bereits stattgefunden hat, das betreffende Rechtsverhältnis also bereits erloschen ist, hindert die Zulässigkeit des Klagebegehrens allerdings nicht (BVerwG, NJW 1997, 2534). 6. Feststellungsinteresse Wiederholungsgefahr ist zu bejahen Die Bedeutung der involvierten Grundrechte führt auch zur Annahme eines ideellen Interesses des A an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Anschreibens. 7. Klagebefugnis, 42 II VwGO analog Die umstrittene Frage einer zusätzlichen Prüfung der Klagebefugnis bei der allgemeinen Feststellungsklage ist nicht zu erörtern, da vorliegend subjektive (zumal grundrechtliche) Rechtspositionen den Grund des Rechtsverhältnisses bilden. 8. Subsidiarität, 43 II 1 VwGO Die Subsidiarität der Feststellungsklage steht hier der Klageerhebung nicht hingegen. Die Umgehung von weiteren Verfahrensvoraussetzungen droht im Verhältnis zu einer möglichen Leistungsklage nicht. Die Erreichung eines handlungsbezogenen Titels ist für das Klagebegehren des A hier nicht notwendig. 4

5 9. Form, 81 VwGO 10. Richtiger Beklagter, 78 VwGO Nach dem Rechtsträgerprinzip ist die Klage gegen das Land Niedersachsen zu richten. II. Ergebnis Die Klage ist zulässig. B. Begründetheit I. Prüfung des Rechtsverhältnisses Bejahung der Begründetheit, wenn das polizeiliche Vorgehen mittels des Anschreibens wegen der Verletzung einer subjektiven Rechtsposition des A rechtswidrig gewesen wäre. 1. Rechtsgrundlage des polizeilichen Vorgehens Rechtsgrundlage kann die polizeiliche Generalklausel sein, 11 Nds. SOG. Auf deren Grundlage kann die Polizei die zur Gefahrenabwehr erforderlichen Maßnahmen treffen. Dies ist auch durch Handlungsformen möglich, die wie das vorliegende Schreiben nichtregelnden Charakter haben. Problem: Grundsätzliche Eignung der Generalklausel für die Maßnahme des Gefährderanschreibens Kurze Problematisierung der Bestimmtheitsanforderungen bei Ermächtigungsnormen im Bereich der polizeilichen Gefahrenabwehr Gesetzesvorbehalt als Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips (Bestimmtheitsgebot) und des Demokratieprinzips (Wesentlichkeitslehre) Im Ergebnis wird die Möglichkeit eines Gefährderanschreibens auf der Grundlage der Generalklausel wahrscheinlich noch zu rechtfertigen sein (aa ist möglich). Problem: Sperrwirkung des VersG gegenüber dem allgemeinen Polizeiund Ordnungsrecht ( 11 Nds. SOG als Rechtsgrundlage für den Eingriff in Art. 8 I GG) Das VersG ist aber (auch bei öffentlichen Versammlungen) nicht abschließend (beispielsweise hinsichtlich der Regelung der 5

6 Vorbereitung, Anreise, Abreise, Minusmaßnahmen ); die Generalklausel kann daher als Rechtsgrundlage des Gefährderanschreibens herangezogen werden. (Generalklausel als Rechtsgrundlage: Verstoß gegen Art. 19 I 2 GG (Zitiergebot) hinsichtlich Art. 8 GG; Kein Verstoß bei nicht-finaler Grundrechtsbeeinträchtigung) Problem: Generalklausel als mögliche Rechtsgrundlage für den Eingriff in Art. 11 I GG Problem der formellen Verfassungsmäßigkeit: Nach Art. 73 I Nr. 3 GG besitzt der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für die Materie Freizügigkeit ; eine gesetzliche Einschränkung kann aber auch durch kompetenzgemäß erlassenes Landesgesetz erfolgen; hier ist der Kontext der Gefahrenabwehr ausschlaggebend Problem des qualifizierten Gesetzesvorbehalts in Art. 11 II GG: (Dieses Problem ist bei der Gesetzesanwendung, also bei der materiellen Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu erwähnen) Notwendigkeit der restriktiven Anwendung des 11 Nds. SOG im Sinne der Schranke des Art. 11 II GG (Verfassungskonforme Auslegung); Anwendung nur zur Vorbeugung strafbarer Handlungen Ein Tatbestand des 7 I PaßG ist nicht einschlägig. Damit kann auch nicht nach 10 I PaßG die Ausreise untersagt werden. 2. Formelle Rechtmäßigkeit Es handelte laut Sachverhalt die zuständige Polizeibehörde. Weitere Angaben zur formellen Rechtmäßigkeit sind nach der Sachverhaltskonzeption nicht möglich. 6

7 3. Materielle Rechtmäßigkeit Die materielle Rechtmäßigkeit der Maßnahme ist zu bejahen, wenn der Gefahrtatbestand des 11 Nds. SOG verwirklicht und A polizeipflichtig gewesen ist, so dass das Anschreiben an ihn als Verhaltensstörer nach 6 I Nds. SOG zu richten war. Nach dem Maßstab des 2 Nr. 1a Nds. SOG bestand aus ex-ante-sicht eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit Möglichkeit des Stattfindens von Ausschreitungen beim NATO-Gipfel Restriktive Auslegung des 11 Nds. SOG an dieser Stelle: Anwendbarkeit nur zur Vorbeugung strafbarer Handlungen; verfassungskonforme Auslegung gemäß des qualifizierten Vorbehalts in Art. 11 II GG (s.o.) Aber: Unzureichende Gefahrenprognose hinsichtlich der Störereigenschaft des A Ermittlungstätigkeit gegen eine Person in der Vergangenheit auch ohne strafrechtliche Konsequenz kann zwar ein Indiz sein; hinzukommen müssen jedoch Tatsachen, die die Gefahr der Straftatenbegehung hinreichend wahrscheinlich erscheinen lassen; dies war hier nicht der Fall. A war nicht Verhaltensstörer; damit ist die materielle Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu verneinen. A war ungerechtfertigterweise in seinen Grundrechten aus Artt. 5 I 1, 8 I und 11 I GG betroffen. II. Ergebnis Die Klage des A ist begründet. 7