Wintersemester 2014/15 AG Allgemeines Verwaltungsrecht Fall 7 Emma Harms

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1 LÖSUNGSVORSCHLAG 7. FALL DIE MORSCHEN KASTANIEN Ausgangsfrage A. Zulässigkeit... 2 I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Aufdrängende Sonderzuweisung I S. 1 VwGO... 2 a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit... 2 b) Nicht-verfassungsrechtlicher Art... 2 c) Keine abdrängende Sonderzuweisung... 2 II. Statthafte Klageart... 2 III. Klagebefugnis... 2 IV. Widerspruchsverfahren... 3 V. Klagefrist... 3 VI. Richtiger Klagegegner... 3 VII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit... 3 VIII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis... 3 IX. Ergebnis der Zulässigkeit... 3 B. Begründetheit... 3 I. Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides Ermächtigungsgrundlage Formelle Rechtmäßigkeit Materielle Rechtmäßigkeit... 4 a) Tatbestand 249 Abs. 1 LVwG: Rechtmäßigkeit der Vollzugsmaßnahme: Bäume beschneiden... 4 aa) Allgemeine Vollzugsvoraussetzungen... 4 bb) Ordnungsgemäßes Vollzugsverfahren... 6 (1) Zuständigkeit des Bürgermeisters... 6 (2) Auswahl des Zwangsmittels... 6 (3) Androhung des Zwangsmittels... 7 (4) Festsetzung des Zwangsmittels... 7 (5) Ausübung des Vollstreckungsermessens... 7 (6) Keine Vollzugshindernisse... 8 cc) Zwischenergebnis... 8 b) Ermessen über Kostenerhebung... 8 c) Kostenschuldner... 8 d) Erstattungsfähigkeit der Kosten Zwischenergebnis zur Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides... 9 II. Ergebnis der Begründetheit... 9 C. Gesamtergebnis

2 Ausgangsfrage A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges 1. Aufdrängende Sonderzuweisung - keine aufdrängende Sonderzuweisungen ersichtlich, daher 40 Abs. 1 S. 1 VwGO I S. 1 VwGO a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit Streitgegenstand: - Kostenbescheid ( ) Streitentscheidende Norm: Abs. 1 i.v.m. 238 Abs. 1 LVwG Ist die Angelegenheit auf der Grundlage öffentlich-rechtlicher Normen zu entscheiden? = auf der Grundlage der modifizierten Subjektstheorie (+), wenn streitentscheidende Norm einen Träger von Hoheitsgewalt in dieser spezifischen Eigenschaft berechtigt oder verpflichtet hier: Befugnis der Gemeinde G zur Festsetzung der Kosten für die Entfernung der Äste durch Firma Holprich&Co. daher: öffentlich-rechtliche Streitigkeit (+) b) Nicht-verfassungsrechtlicher Art Theorie der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit = Beteiligung von Verfassungsorganen und Streit um materielles Verfassungsrecht, d.h. um Rechte und Pflichten, die unmittelbar in der Verfassung geregelt sind hier: K und Gemeinde G sind keine Verfassungsorgane und streiten nicht um Rechte und Pflichten aus der Verfassung daher: nicht-verfassungsrechtlicher Art (+) c) Keine abdrängende Sonderzuweisung - keine abdrängende Sonderzuweisungen ersichtlich II. Statthafte Klageart - auslegungsfähiges Begehren des Antragstellers maßgeblich, vgl. 88 VwGO hier: K möchte gegen Kostenbescheid vom vorgehen, der einen Verwaltungsakt darstellt daher: Anfechtungsklage gem. 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft III. Klagebefugnis - Möglichkeit der Rechtsverletzung gem. 42 Abs. 2 VwGO 2

3 - Möglichkeitstheorie = aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich zumindest die Möglichkeit einer Verletzung subjektiver Rechte - Adressatengedanke = Kläger Adressat eines belastenden VAs immer zumindest Verletzung des Art. 2 I GG möglich hier: mögliche Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG des K durch Auferlegung der Kosten; als Adressat des Leistungsbescheides hat er Anspruch darauf, dass der belastende Verwaltungsakt verfahrensmäßig und materiell rechtlich ordnungsgemäß ergangen ist daher: Klagebefugnis (+) IV. Widerspruchsverfahren - frist- und ordnungsgemäße Durchführung (+) V. Klagefrist - gem. 74 Abs. 1 S. 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides (+) VI. Richtiger Klagegegner - gem. 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Gemeinde G als richtige Klagegegnerin (+) VII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit - K als natürliche Person gem. 61 Nr. 1, 1. Alt. VwGO beteiligtenfähig, gem. 62 Abs. 1 Nr.1 VwGO prozessfähig - Gemeinde G als juristische Person (Gebietskörperschaft, vgl. 1 Abs. 2 GO SH) gem. 61 Nr. 1, 2. Alt. VwGO beteiligtenfähig, gem. 62 Abs. 3 VwGO i.v.m. 56 GO SH durch den Bürgermeister prozessfähig VIII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis - (+) IX. Ergebnis der Zulässigkeit - Klage des K zulässig B. Begründetheit Klage ist begründet, soweit der Kostenbescheid rechtswidrig ist und K hierdurch in seinen Rechten verletzt ist, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO I. Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides 1. Ermächtigungsgrundlage - in Betracht kommende Rechtsgrundlage: 249 Abs. 1 LVwG i.v.m. 238 Abs. 1 LVwG, 1 Nr. 2, 20 Abs. 1 Nr. 8 Vollzugs- und Vollstreckungskostenverordnung (VVKO) über Kostenerhebung für bestimmte Amtshandlungen des Verwaltungsvollzugs 3

4 (P) Geltendmachung einer Geldforderung durch Verwaltungsakt - in 249 Abs. 1 LVwG nicht ausdrücklich vorgesehen - Lösung: Befugnis der Behörde aus Gewohnheitsrecht ableitbar, durch Über- Unterordnungsverhältnis in derartigen Konstellationen bestätigt Hinweis: Bedenken, die gegen eine Durchsetzung von Leistungsbegehren durch Verwaltungsakt bestehen, ergeben sich typischerweise nur dann, wenn sich die Behörde in ein Gleichordnungsverhältnis mit dem Bürger begeben hat wie etwa im Rahmen eines zweiseitigen Vertrages. 2. Formelle Rechtmäßigkeit - Zuständigkeit: Bürgermeister als örtliche Ordnungsbehörde gem. 164 Abs. 1 Nr. 3, 165 Abs. 1, 2, 166 Abs. 1, 231 LVwG sowohl für den Vollzug einer Maßnahme als auch für die daraus resultierenden Kostenbescheide zuständig - Verfahren: Anhörung i.s.d. 87 Abs. 1 LVwG (+) - Form: Schriftform i.s.d. 25 Abs. 1 VVKO (+) 3. Materielle Rechtmäßigkeit - materielle Rechtmäßigkeit (+), wenn Tatbestandsvoraussetzungen des 249 Abs. 1 LVwG erfüllt sind, ein möglicherweise eingeräumtes Ermessen über Kostenerhebung bzw. Kostenschuldner i.s.d. 73 LVwG ordnungsgemäß ausgeübt wurde und die geltend gemachten Kosten erstattungsfähig sind a) Tatbestand 249 Abs. 1 LVwG: Rechtmäßigkeit der Vollzugsmaßnahme: Bäume beschneiden - Ableitung aus Formulierung Amtshandlung nach diesem Abschnitt : ein rechtmäßiger Kostenbescheid kann nur auf der Grundlage einer rechtmäßigen Amtshandlung /Vollzugsmaßnahme ergehen Hinweis: Diese Anforderung wird verständlich, wenn man sich klarmacht, dass für eine Maßnahme, die sich bereits auf Primärebene als rechtswidrig darstellt, dem Bürger schwerlich auch noch auf der Sekundärebene die entstandenen Kosten auferlegt werden können. aa) Allgemeine Vollzugsvoraussetzungen - grundsätzlich ist für den Vollzug ein wirksamer Grundverwaltungsakt erforderlich, der gem. 228 Abs. 1 LVwG auf Herausgabe einer Sache oder auf Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist (= vollzugsfähiger Inhalt) 4

5 Hinweis: Es ist unbedingt zu beachten, dass ein (bloß) rechtswidriger Verwaltungsakt nicht zwangsläufig unwirksam ist. Nur der nichtige VA ist unwirksam ( 112 III LVwG) Die Frage, ob der Grundverwaltungsakt neben seiner Wirksamkeit ( 112, 113 LVwG) auch auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen ist, muss differenziert beurteilt werden: Gestrecktes Verfahren gem. 229 Abs. 1 Nr. 1 LVwG (Grundverwaltungsakt unanfechtbar/bestandskräftig): Die Rechtswidrigkeit des Grundverwaltungsaktes ist nicht zu prüfen, da der Betroffene seinerseits nicht die Möglichkeit genutzt hat, gegen diese Maßnahme Rechtsschutz zu ersuchen. Gestrecktes Verfahren gem. 229 Abs. 1 Nr. 2 LVwG (Rechtsbehelf gegen Grundverwaltungsakt ohne aufschiebende Wirkung): Ob die Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsaktes Voraussetzung für den Vollzug ist, ist umstritten. Für dieses Erfordernis spricht das Bestreben nach der Vermeidung von Rechtsschutzlücken. Selbst wenn es dem Betroffenen unbenommen bleibt, gegen den Verwaltungsakt vorzugehen, könnten durch den Vollzug möglicherweise auf rechtswidriger Basis vollendete Tatsachen geschaffen werden, die sich u. U. nicht mehr beseitigen lassen. Gegen die Rechtmäßigkeit als Vollzugsvoraussetzung lässt sich anführen, dass die Effektivität der Gefahrenabwehr beeinträchtigt werden könnte, wenn man im Vorfeld des Vollzugs eine umfängliche Rechtmäßigkeitsprüfung durchführen wollte. Weiterhin entfaltet ein wirksamer Verwaltungsakt unabhängig von seiner Rechtmäßigkeit eine Tatbestandswirkung und ist vom Adressaten zu befolgen. Im Übrigen ließe sich erwägen, eine mögliche Rechtswidrigkeit im Rahmen der ermessensfehlerfreien Vollzugsdurchführung (im vorliegenden Fall s.u. unten B.I.3.a.bb(5)) oder der ermessensfehlerfreien Entscheidung über die Kostenerhebung (im vorliegenden Fall s.u. B.I.3.b)) zu berücksichtigen. Insbesondere das letzte Argument führt im Endeffekt dazu, dass die Rechtswidrigkeit des Grundverwaltungsakts unabhängig von der dogmatischen Einordnung jedenfalls an irgendeiner Stelle im Gutachten zu problematisieren ist. Gekürztes Verfahren gem. 229 Abs. 2 LVwG (Abweichung von den Erfordernissen der Unanfechtbarkeit oder fehlenden aufschiebenden Wirkung): In einem solchen Fall ist die Situation vergleichbar mit 229 Abs. 1 Nr. 2 LVwG, es sind daher dieselben Erwägungen anzustellen. Sofortvollzug gem. 230 Abs. 1 LVwG (fehlender Grundverwaltungsakt): Die Rechtmäßigkeit eines hypothetischen Grundverwaltungsaktes ist stets zu prüfen. 5

6 - K gegenüber wurde am ein Verwaltungsakt bekannt gegeben (vgl. 110 Abs. 2 S. 1 LVwG), der ihm aufgab, die losen Äste der Kastanien zu entfernen - Zweifel an Wirksamkeit dieser Verfügung (-) - vollzugsfähiger Inhalt i.s.d. 228 Abs. 1 LVwG (+), weil Verpflichtung zu aktivem Tun daher: Vollzug im mehraktigen Verfahren gem. 229 Abs. 1 LVwG; ohne Grundverfügung/VA wäre es evtl. einaktiger Sofortvollzug 230 LVwG - Vollzug nach 229 Abs. 1 Nr. 2 LVwG wegen Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit (vgl. 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) (P) Prüfung der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung - str., vgl. Darstellung oben aber: nähere Darstellung des Streitstandes dann entbehrlich, wenn Grundverwaltungsakt bereits unanfechtbar, weil in einem solchen Fall eine eventuelle Rechtswidrigkeit unbeachtlich wäre hier: Bekanntgabe des Grundverwaltungsakts am Montag, den , daher ab bereits wegen Ablauf der Widerspruchsfrist bestandskräftig (vgl. 229 Abs. 1 Nr. 1 LVwG) daher: keine Prüfung der Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsakts erforderlich, allgemeine Vollzugsvoraussetzungen (+) bb) Ordnungsgemäßes Vollzugsverfahren (1) Zuständigkeit des Bürgermeisters - Zuständigkeit des Bürgermeisters gem. 231 LVwG für den Vollzug (2) Auswahl des Zwangsmittels - Aufzählung der Zwangsmittel in 235 Abs. 1 LVwG hier: Ersatzvornahme gem. 238 Abs. 1 LVwG als passendes Zwangsmittel denkbar - Ersatzvornahme (+), wenn Durchsetzung einer vertretbaren Handlung angestrebt wird, d.h. Behörde oder ein von ihr beauftragter Dritter übernimmt in einem solchen Fall die Handlung, die eigentlich der Pflichtige vorgenommen hätte Hinweis: 238 Abs. 1 LVwG regelt sowohl die Selbstvornahme (durch die Behörde) als auch die Fremdvornahme (durch einen Dritten). Die Einschaltung eines Dritten ändert grundsätzlich nichts daran, dass die Behörde das relevante Vollzugsorgan ist. hier: Entfernung der morschen Äste von den Kastanien = vertretbare Handlung, die eigentlich vom Pflichtigen K hätte vorgenommen werden sollen daher: Ersatzvornahme gem. 238 Abs. 1 LVwG (+) 6

7 (3) Androhung des Zwangsmittels - grundsätzlich nach 236 Abs. 1 S. 1 LVwG in Schriftform erforderlich - beachte aber: S. 2 für der Fall der Anordnung der sofortigen Vollziehung ( 229 Abs. 1 Nr. 2 LVwG), wonach die Androhung mündlich erfolgen oder sogar unterbleiben kann hier: Ersatzvornahme angedroht schon im Rahmen des (bereits unanfechtbaren) Grundverwaltungsakts erfolgt (4) Festsetzung des Zwangsmittels - Festsetzung = Regelung, dass die Voraussetzungen für die bevorstehende Anwendung des Zwangsmittels nunmehr vorliegen und dass der Betroffene den Zwang zu dulden hat, Informations- und Warnfunktion gegenüber dem Betroffenen (P) Erforderlichkeit der Festsetzung bei der Ersatzvornahme - pro: Erforderlichkeit der Festsetzung aus Verhältnismäßigkeitserwägungen für alle Zwangsmittel erforderlich - contra: in Schleswig-Holstein Festsetzung des Zwangsmittels ausdrücklich nur im Rahmen des Zwangsgeldes nach 237 Abs. 2 LVwG vorgeschrieben - pro: in 236 Abs. 4 LVwG Nennung des Zwangsmittels innerhalb der Androhung - aber: weitere Darstellung des Streitstandes nicht erforderlich, wenn Entbehrlichkeit der Festsetzung sich bereits aus anderem Grund ergibt hier: eindeutige und endgültige Erklärung des K über Nichtdurchführung der aufgegebenen Maßnahme, Festsetzung kann ihren o.g. Zweck nicht mehr erfüllen, da K sich der möglichen zwangsweisen Durchsetzung bewusst ist daher: Fehlen der Festsetzung für Rechtmäßigkeit der Ersatzmaßnahme unschädlich (5) Ausübung des Vollstreckungsermessens - weiterhin müsste Durchführung des Vollzugs im engeren Sinn ermessensfehlerfrei, insbesondere verhältnismäßig gewesen sein - K ist Pflichtiger gem. 232 Abs. 1 Nr. 1 LVwG, da sich Grundverwaltungsakt an ihn gerichtet hat - auch im Übrigen keine Ermessensfehler der Behörde im Rahmen der Durchführung der Ersatzvornahme ersichtlich, Vorgehen auch verhältnismäßig Hinweis: An dieser Stelle könnte man für die Fälle des 229 Abs. 1 Nr. 2 LVwG grundsätzlich aufgreifen, ob eine etwaige Rechtswidrigkeit des Grundverwaltungsakts im Rahmen des Vollzugsermessens berücksichtigt werden muss. Im vorliegenden Fall spielt dies jedoch wegen der eingetretenen Bestandskraft keine Rolle (s.o.). 7

8 (6) Keine Vollzugshindernisse - schließlich dürften keine Vollzugshindernisse vorliegen - bei Vollzugshindernissen ist Vollzug unverzüglich einzustellen - vgl. entsprechenden Katalog von beispielhaften Tatbeständen in 241 Abs. 1 LVwG; weiteres Vollzugshindernis, wenn Befolgung der aufgegebenen Handlungspflicht tatsächlich oder rechtlich unmöglich hier: hinsichtlich K keine der genannten Varianten einschlägig daher: Vollzugshindernisse (-) cc) Zwischenergebnis - Tatbestandsvoraussetzungen von 249 Abs. 1 LVwG (= rechtmäßige Vollzugsmaßnahme) erfüllt b) Ermessen über Kostenerhebung (P) Ermessensspielraum im Rahmen des Kostenbescheids - contra: Hinweis durch Wortlaut von 249 Abs. 1 LVwG, dass Kosten stets und ohne Entscheidungsspielraum erhoben werden müssen - pro: neben einer allgemeinen Erwägung zur notwendigen Verhältnismäßigkeit staatlicher Maßnahmen auch Hinweis auf ein der Behörde eingeräumtes Einzelfallermessen durch die Härteklausel in 21 Abs. 2 VVKO hier: hinsichtlich des K keine etwaigen Ermessensfehler oder Vorliegen einer unbilligen Härte ersichtlich c) Kostenschuldner = gem. 249 Abs. 2 LVwG Pflichtiger - K gem. 232 Abs. 1 Nr. 1 LVwG = Pflichtiger - aber keine Verursachung der Gefahr durch die Äste durch K, sondern durch LKW-Fahrer Haftung des K nur als Zustandsstörer gem. 219 Abs. 1 LVwG Fahrer: Verhaltensstörer gem. 218 Abs. 1 LVwG (P) Auswahl unter den Beteiligten für die Primärebene (Gefahrenabwehr): Grundsatz der effektiven Gefahrenabwehr für die Sekundärebene (Kostentragung): Verhältnismäßigkeit der Belastungen bzw. Verschuldensanteile der Beteiligten hier: keine unverhältnismäßige Kostenauferlegung (vgl. o.), Verschuldenskriterium nicht hilfreich daher: Auswahlentscheidung durch Behörde vertretbar 8

9 d) Erstattungsfähigkeit der Kosten - Kosten gem. 249 Abs. 1 S. 1 LVwG = Gebühren und Auslagen - Auslagen = u.a. Geldleistungen, die von der Vollstreckungsbehörde an Dritte gezahlt worden sind, vgl. 1 Nr. 2, 20 Abs. 1 Nr. 8 VVKO (Erstattungsfähigkeit von Beträgen, die bei der Ersatzvornahme als Entgelt an Beauftragte zu zahlen sind) hier: Zahlung an Firma Holprich&Co. als Beauftragte daher: Auslage (+) (P) Obergrenze des zu erstattenden Betrages - bei unangemessen hohen Vergütungen der Behörde an Privatunternehmer - bei groben Fehlkalkulationen durch das Unternehmen oder überflüssigen/unwirtschaftlichen Maßnahmen hier: keine Anhaltspunkte für o.g. Konstellationen, Beseitigungskosten i.h.v im angemessenen Bereich und objektiv gerechtfertigt daher: Erstattungsfähigkeit (+) 4. Zwischenergebnis zur Rechtmäßigkeit des Kostenbescheides - Kostenbescheid formell und materiell ordnungsgemäß II. Ergebnis der Begründetheit - Klage unbegründet C. Gesamtergebnis - Klage des K zwar zulässig aber unbegründet Hinweis: - Der Fall ist angelehnt an die Bearbeitung Gegen Rheinbrücke geprallte Kähne bei Schmalz, Verwaltungsrecht, Fälle und Lösungen, 3. Auflage, 1998, Fall 21, 190 ff. - Zu den Grundlagen der Verwaltungsvollstreckung Horn, Verwaltungsvollstreckung, JURA 2004, 447 ff. und 597 ff. - Die Prüfung von Kostenbescheiden wurde fallmäßig auch aufbereitet in u.a. von Puttler, JA 2001, 669 und Proppe, JA 1998, 151 (in Gestalt einer Assessorexamensklausur). Nachbereitung: - Zusatzfrage durcharbeiten Vorbereitung: - Öffentlich rechtlicher Vertrag: Detterbeck: 11 Rn. ( ) Maurer: 14 Rn. (1-5) 6-20 (21-25)