DAS LIED VON BOOT UND FISCH

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1 Hausarbeit im Öffentlichen Recht DAS LIED VON BOOT UND FISCH Prof. Dr. Kai von Lewinski Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Medien- und Informationsrecht

2 Ziele der Hausarbeit Umgang mit einer unbekannten prozessualen Situation (Berufungssituation) Umgang mit einer fremden rechtlichen Materie (Wasserrecht) Erkennen des besonderen rechtlichen Verhältnisses zwischen Bau- und Wasserrecht Strukturierte Arbeitsweise & Argumentation Das Lied von Boot und Fisch 2

3 Ergebnisse der Hausarbeit 193 Teilnehmer 36 Teilnehmer nicht bestanden (Durchfallquote: 18,65 %) Punkteschnitt: 6, Das Lied von Boot und Fisch 3

4 A. Sachentscheidungsvoraussetzungen der Berufung I. Verwaltungsrechtsweg Keine Prüfung des Verwaltungsrechtswegs 173 S. 1 VwGO i. V. m. 17a V GVG II. Zuständigkeit Bayerischer Verwaltungsgerichtshof 46 Nr. 1, 124 I, 184 VwGO i. V. m. Art. 1 I AGVwGO Das Lied von Boot und Fisch 4

5 III. Statthaftigkeit der Berufung 1. Berufungsfähige Entscheidung 124 I VwGO Statthaft gegen Urteile i. S. v. 107 VwGO 2. Zulassung der Berufung VG Regensburg hat Berufung zugelassen, 124 I VwGO 3. Berufungsberechtigung Nur Beteiligte nach 124 I VwGO MBC-R als Kläger in erster Instanz, 63 Nr. 1 VwGO Das Lied von Boot und Fisch 5

6 4. Beschwer des Rechtsmittelführers Formelle Beschwer, durch Entscheidung des VG beschwert; Entscheidung bleibt hinter Begehr zurück Begehrt zwei Genehmigung; durch Urteil abgewiesen 5. Ordnungsmäßigkeit der Berufung a. Einlegung der Berufung Einlegungsort: VG Regensburg, 124 II 1 VwGO Form: 125 I 1, 81, 82 VwGO; Vertretung, 67 IV VwGO Das Lied von Boot und Fisch 6

7 Frist: einen Monat ab Zustellung, 124a II 1 VwGO Fristbeginn: 28. Juli 2017, 125 I 1, 57 VwGO i. V. m. 222 I ZPO i. V. m. 187 I Alt. 1 BGB Fristende: 27. August 2017, 125 I 1, 57 VwGO i. V. m. 222 I ZPO i. V. m. 188 II Var. 2 VwGO Fristverschiebung: 28. August 2017, 125 I 1, 57 VwGO i. V. m. 222 II ZPO Das Lied von Boot und Fisch 7

8 b. Berufungsbegründung Einlegungsort: bei Begründung zusammen mit Einlegung, VG Regensburg, 124 III 2 VwGO; oder spätere Begründung, dann BayVGH, 124 III 2 VwGO Form: 124 III 4 VwGO; Vertretung, 67 IV VwGO Frist: zwei Monate ab Zustellung, 124 III 1 VwGO Fristbeginn: wie oben Fristende: 27. September 2017, 125 I 1, 57 VwGO i. V. m. 222 I ZPO i. V. m. 188 II Var. 3 BGB Das Lied von Boot und Fisch 8

9 4. Beteiligten- und Prozessfähigkeit MBC-R beteiligtenfähig als jur. Person, 125 I 1, 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO i. V. m. 21 BGB MBC-R nicht prozessfähig; Vertretung durch Vorstand, 125 I 1, 62 III VwGO i. V. m. 26 I BGB FS Bayern beteiligtenfähig als jur. Person d. öff. Rechts, 125 I 1, 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO i. V. m. Art. 1 I BV FS Bayern nicht prozessfähig, Vertretung durch Landesanwaltschaft, 125 I 1, 62 III VwGO i. V. m. 16 AGVwGO i. V. m. 3 I Nr. 1, III 1 LABV Art. Das Lied von Boot und Fisch 9

10 B. Beiladung Stadt Riedenburg notwendig beizuladen, 125 I 1, 65 II VwGO, Art. 28 II 1 GG: Planungshoheit der Stadt Riedenburg Das Lied von Boot und Fisch 10

11 C. Begründetheit I. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, 124 II Nr. 1 VwGO 1. Sachentscheidungsvoraussetzungen des VG a. Verwaltungsrechtsweg/Zuständigkeit Keine Prüfung des Verwaltungsrechtswegs, 173 S. 1 VwGO i. V. m. 17a V GVG Keine Prüfung der Zuständigkeit des VG, 125 I 1, 83 S. 1 VwGO i. V. m. 17a V GVG Das Lied von Boot und Fisch 11

12 b. Statthafte Klageart Klägerisches Begehren, 88 VwGO Begehr: Erlass der wasser- & baurechtlichen Genehmigung (Art. 35 S. 1 BayVwVfG) Verpflichtungsklage i. F. d. Versagungsgegenklage, 42 I Alt. 2 VwGO c. Klagebefugnis, 42 II VwGO Möglicher Rechtsanspruch auf Erteilung einer wasser- und baurechtlichen Genehmigung (vgl. Art. 20 IV, I BayWG, Art. 68 I 1 Hs. 1 BayBO d. Vorverfahren Nicht statthaft, vgl. 68 I 2 Alt. 1, II VwGO i. V. m. 15 II AGVwGO Das Lied von Boot und Fisch 12

13 e. Klagefrist 1 Monat nach Bekanntgabe, 74 I 2, II VwGO PZU am 17. Mai 2017, Art. 41 V BayVwVfG, Art. 3 I i. V. m. Art. 7 I 1 VwZVG Fristbeginn: 18. Mai 2017, 74 I 2, II, 57 VwGO i. V. m. 222 I ZPO i. V. m. 187 I Alt. 1 BGB Fristende: 17. Juni 2017, 74 I 2, II, 57 VwGO i. V. m. 222 I ZPO i. V. m. 188 II Var. 2 BGB Fristverschiebung: 19. Juni 2017, 57 II VwGO i. V. m. 222 II ZPO Das Lied von Boot und Fisch 13

14 f. Beteiligten- und Prozessfähigkeit MBC-R beteiligtenfähig als jur. Person, 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO i. V. m. 21 BGB MBC-R nicht prozessfähig, Vertretung durch Vorstand H, 62 III VwGO i. V. m. 26 I BGB FS Bayern beteiligtenfähig als jur. Person, 61 Nr. 1 Alt. 2 i. V. m. Art. 1 I BV FS Bayern nicht prozessfähig, Vertretung durch Ausgangsbehörde (LRA Kelheim), Vertretung durch Landrat (Art. 35 I LKrO), 62 III VwGO i. V. m. Art. 16 AGVwGO i. V. m. 3 I 1 Nr. 1, II 1 LABV Das Lied von Boot und Fisch 14

15 2. Beiladung Notwendige Beiladung der Stadt Riedenburg 3. Objektive Klagehäufung, 44 VwGO zwei Begehren (Erlass von wasser- & baurechtlicher Genehmigung), die in Zusammenhang stehen. Derselbe Bekagte: FS Bayern Dasselbe Gericht: VG Regensburg Das Lied von Boot und Fisch 15

16 4. Begründetheit a. Passivlegitimation 78 I Nr. 1 VwGO: FS Bayern Rechtsträger des LRA Kelheim (Art. 63 I BayWG i. V. m. Art. 37 I 2 LKrO; Art. 53 I 1, 54 I Hs. 1 BayBO i. V. m. 37 I 2 LKrO Art. Das Lied von Boot und Fisch 16

17 b. Rechtmäßigkeit d. wasserrechtl. Anlagengenehmigung aa. Rechtsgrundlage Anwendungsbereich eröffnet Altmühl ist oberirdisches Gewässer, Art. 2 I 1 Nr. 1 i. V. m. 3 Nr. WHG i. V. m. Art. 1 I BayWG Rechtsgrundlage: Art. 20 IV, I BayWG bb. Formelle Rechtmäßigkeit aaa. Zuständigkeit Sachlich: Art. 20 I 1 i. V. m. Art. 63 I BayWG Örtlich: Art. 3 I Nr. 1 BayVwVfG Das Lied von Boot und Fisch 17

18 bbb. Verfahren Antrag nach Art. 67 I BayWG gestellt; nicht explizit als wasserrechtliche Genehmigung, aber Auslegung nach 133 BGB Anhörung lag vor, Art. 28 I BayVwVfG Gemeindliches Einvernehmen lag vor, 36 I 1 BauGB; auch für wasserrechtliche Genehmigungen erforderlich Fiktion des Einvernehmens, 36 II 2 BauGB; Fristbeginn: 22. Februar 2017 (Art. 31 I, II BayVwVfG i. V. m. 187 I Alt. 1 BGB Fristende: 21 April 2017 (Art. 31 I BayVwVfG i. V. m. 188 II Var. 2 BGB Das Lied von Boot und Fisch 18

19 bb. Materielle Rechtmäßigkeit aaa. Genehmigungspflicht (1) Oberirdisches Gewässer erster oder zweiter Ordnung Oberirdisches Gewässer nach Art. 20 I 1 BayWG i. V. m. 3 Nr. 1 WHG Altmühl ist Gewässer erster Ordnung, Art. 20 I 1 i. V. m. Art. 2 I Nr. 1 i. V. m. Anlage 1 Nr. 3 BayWG Das Lied von Boot und Fisch 19

20 (2) Anlage nach 36 WHG Anlage: eine für eine gewisse Dauer geschaffene ortsfeste oder ortsbewegliche Einrichtung, die geeignet ist, auf den Zustand des Gewässers oder seines Wasserabflusses einzuwirken oder die Gewässerunterhaltung zu erschweren Anlegestelle, Steg: vom Wortlaut erfasst (+) Rampe: sonstige Anlage, die vom Zweck des 36 S. 1 WHG erfasst wird ( insbesondere ) Vereinsheim: zwar Gebäude nach S. 2 Nr. 1, aber keine schädliche Gewässerveränderung erwartbar Das Lied von Boot und Fisch 20

21 (3) Keine dienende Anlage Keine Benutzung des Gewässers, 9 WHG Keine Unterhaltung des Gewässers, 39 WHG Kein Ausbau eines Gewässers, 67 II WHG (4) Räumlicher Bezug Räumlicher Bezug: in, an, über oder unter oberirdischem Gewässer errichtet an : innerhalb eines Abstands von 60m zur Uferlinie; Uferlinie richtet sich nach Art. 12 I BayWG (Grenze zwischen Gewässer und Ufergrundstück) in : innerhalb der beiden Uferlinien Anlegestelle, Rampe, Steg: sowohl in als auch an Vereinsheim: Abstand von 15m zur Uferlinie und daher an Das Lied von Boot und Fisch 21

22 (5) Genehmigungspflichtige Handlung Errichtung ( erstmalige Herstellung ) einer Anlage (6) Entfall der Genehmigungspflicht Art. 20 V 1 BayWG: Entfall der Genehmigungspflicht vor. 78 III WHG (-): kein fest. Überschwemmungsgebiet Baugenehmigungspflicht nach Art. 55 BayBO Anlage i. S. d. Art. 2 I 1, 4 BayBO (+) Art. 56 S. 1 Nr. 1 BayBO: wasserrechtl. Konzentrationswirkung Anlegestelle, Rampe, Stege: wasserrechtl. Genehmigungspflicht (Art. 20 I BayWG); baurechtl. Genehmigung entfällt nach Art. 56 S. 1 Nr. 1 Hs. 1 BayBO Das Lied von Boot und Fisch 22

23 Vereinsheim (-) keine wasserrechtl. Genehmigungspflicht, da keine Anlage nach 36 WHG Art. 56 I Nr. 1 Hs. 2 BayBO nicht notwendig (sog. Rückausnahme ) Das Lied von Boot und Fisch 23

24 bbb. Genehmigungsfähigkeit (1) Wohl der Allgemeinheit (a) Wasserwirtschaftliche Versagungsgründe, 36 WHG Schädliche Gewässerveränderung, 3 Nr. 10 WHG Veränderung der Gewässereigenschaften: Abweichen vom bisherigen Ist-Zustand; wasserwirtschaftliche und gewässerökologische Belange ausreichend Gewässereigenschaften nach 3 Nr. 7 WHG (Wasserbeschaffenheit, Gewässerökolgie, etc.) Hier: Hauptlaichgebiet betroffen, drastischer Rückgang, Veränderung des Verhältnisses zwischen Gewässer und Organismen Eingriff in ökosystemare Wechselwirkung des Gewässers Das Lied von Boot und Fisch 24

25 (b) Beeinträchtigung des Fischereirechts Fischereirecht ist Eigentum i. S. d. Art. 14 GG; nicht durch Vorhaben gestört Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt? Alles was in seiner Gesamtheit den wirtschaftlichen Wert des konkreten Betriebs ausmacht Fischereirecht ist Grundlage für den Betrieb des W Eigentumsverletzung jedoch von Art. 20 BayWG/ 36 WHG erfasst? Im alten Recht: Umstritten, ob Eigentumsschutz als Wohl der Allgemeinheit erfasst war Im neuen Recht: Eigentumsschutz wurde gestrichen Das Lied von Boot und Fisch 25

26 (c) Beeinträchtigung nur durch den Betrieb, nicht Bestand Beeinträchtigung der Laichgründe nur durch Betrieb der Anlage, nicht durch Errichtung Trennende Betrachtung von Errichtung und Betrieb der Anlage? e. Auffassung: trennende Betrachtung, Systematik, Art. 28 BayWG normiert Genehmigungspflicht der Schifffahrt; aus Bestand erwächst keine Gefahr a. Auffassung: gemeinsame Betrachtung; Wasserwirtschaftliche Gründe sprechen gegen gemeinsame Betrachtung; Wasserwirtschaftsrecht ist Gefahrenabwehrrecht; Schutz der Gewässer ( 1 WHG); Anlage macht erst Sinn, wenn sie in Betrieb genommen werden kann; sonst Zweck der Anlage nicht erfüllt Das Lied von Boot und Fisch 26

27 b) Baurechtliche Anforderungen Wasserrechtl. Genehmigung umfasst baurechtliche Anforderungen, Art. 56 S. 2 BayBO aa)prüfungsumfang Vereinfachtes Verfahren, Art. 59 BayBO Anlage kein Sonderbau, Art. 2 IV BayBO bb)bauplanungsrecht aaa) Vorhaben i. S. d. 29 BauGB Vorhaben hat bodenrechtliche Relevanz, Belange des 1 VI Nr. 7 lit. g BauGB (Wasserschutz) betroffen Das Lied von Boot und Fisch 27

28 bbb) Planungsrechtlicher Bereich Grds. unbeplanter Außenbereich, 35 BauGB Aber: qualifizierter Bebauungsplan, 30 I BauGB (1) Formelle Rechtmäßigkeit des qual. Bbplan (a) Zuständigkeit Verbandskompetenz der Stadt Riedenburg, Art. 28 II 1 GG, Planungshoheit: 1 III, 2 I, 10 I BauGB Organkompetenz grds. beim Stadtrat, Art. 29, 30 II GO, keine Zuständigkeit der Erst. Bgm., Art. 37 I GO Das Lied von Boot und Fisch 28

29 (b). Verfahren α. Beschlussfähigkeit Alle Mitglieder ordnungsgemäß geladen rechtzeitig unter Angabe der TO geladen, Art. 47 II 1 GO Mehrheit anwesend? Soll-Stärke α bemisst sich auf 20 Stadträte + Bgm (Art. 31 I GO), insgesamt 21 Mitglieder K ist verstorben, ein Ersatzmitglied war noch nicht nachgerückt; Mitgliederzahl reduziert sich auf 20 PP ist urlaubsbedingt abwesend; reduziert die Soll-Stärke nicht; nach Art. 48 I 1 GO nur ein Verstoß, aber kein Ordnungsgeld, da entschuldigt. Ist-Stärke demnach bei 19 Stadträten + 1 Bgm. Das Lied von Boot und Fisch 29

30 β. Beschlussfassung Ordnungsgemäße Beschlussfassung, Art. 51, 52 GO Mehrheitsbeschluss, ad 13:5 (Art. 51 I 1 GO) Öffentlichkeit lag vor, Art. 52 II 1 GO Problematisch: offene Abstimmung, Art. 51 I 1 GO Offene Abstimmung: bei der jeder Anwesende erkennen kann, welche Entscheidung der jeweilige Abstimmende getroffen hat, keine bestimmte Form Hier: geheime Stimmzettel, Verstoß gegen Art. 51 I 1 GO Das Lied von Boot und Fisch 30

31 Führt Verstoß zur Unwirksamkeit des Beschlusses? e. Auffassung: wesentliche Verfahrensvorschrift, daher bei Verstoß Nichtigkeit des Beschlusses Argumente: zwingendes Recht, kommunales Demokratieverständnis (Persönlichkeitswahl), Wortlaut des Regierungsentwurfs a. Auffassung: bloße Ordnungsvorschrift, keine Nichtigkeit des Beschlusses Argumente: Rechtsaufsichtliches Einschreiten ausreichend, ggf. disziplinarrechtliche Maßnahmen Keine Planerhaltung; Wortlaut d. 214 I 1 BauGB Das Lied von Boot und Fisch 31

32 (c). Form Ordnungsgemäß ausgefertigt und bekanntgemacht, 10 III BauGB i. V. m. Art. 26 II GO (2) Materielle Rechtmäßigkeit (a) Verstoß gg. Entwicklungsgebot, 8 II 1 BauGB Wirksamer Flächennutzungsplan: Hochwasserabflussgebiet, 5 II Nr. 7 Var. 4 BauGB Qualifizierter Bbplan: Sondergebiet nach 11 II 2 BauNVO (Hochschulgebiet) Abweichung vom Flächennutzungsplan, keine starre Bindung, aber Entwicklung hier derart überschritten, dass ein Verstoß vorliegt Das Lied von Boot und Fisch 32

33 Planerhaltung nach 214 II 2 BauGB möglich Aber: Entwicklungsgebot nachweislich absichtlich missachtet, so dass eine Planerhaltung nicht greift ccc. Zulässigkeit im Außenbereich, 35 BauGB (1) Privilegiertes Vorhaben, 35 I BauGB Vorhaben i. S. d. 35 I Nr. 4 BauGB: wegen besonderer Anforderungen nur im Außenbereich Privilegierung nur dann, wenn Vorhaben überwiegend im öffentlichen/allgemeinen Interesse liegt. Vorhaben dient ausschließlich dem Interesse des MBC-R; ausschließlich individuelles Interesse Keine Privilegierung nach 35 I Nr. 4 BauGB Das Lied von Boot und Fisch 33

34 (2) Sonstiges Vorhaben, 35 II BauGB Da kein privilegiertes Vorhaben vorliegt, sonstiges Vorhaben (3) Keine Beeinträchtigung öffentlicher Belange Widerspricht den Darstellungen des Flächennutzungsplans, 35 III Nr. 1 BauGB Beeinträchtigung der Belange der Wasserwirtschaft (nachteilige Veränderung des Gewässers), 35 III Nr. 6 Var. 2 BauGB Das Lied von Boot und Fisch 34

35 (4) Erschließung Sicherung der wegemäßigen Erschließung Keine strengen Anforderungen, aber Mindestanforderungen hängen vom Einzelfall ab Boots- & Ruderanlage nur über Feldweg erreichbar Transport von Sportgeräten, so dass PKW-Verkehr notwendig ist, hohe Mitgliederzahl, Ausreichende Erschließung (-), aber a.a. vertretbar Das Lied von Boot und Fisch 35

36 c. Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung aa. Rechtsgrundlage Art. 68 I 1 Hs. 1 BayBO bb. Genehmigungsbedürftigkeit Vereinsheim ist genehmigungspflichtig. Keine wasserrechtliche Konzentrationswirkung, da das Vereinsheim keine Anlage i. S. d. 36 WHG cc. Genehmigungsfähigkeit aaa. Formelle Genehmigungsfähigkeit (1) Zuständigkeit LRA Kelheim sachlich (Art. 53 I 1, 54 I Hs. 1 BayBO i. V. m. Art. 37 I 2 LKrO) und örtlich ( 206 I 1 BauGB) zuständig. Das Lied von Boot und Fisch 36

37 (2) Verfahren Antrag, Art. 64 I 1 BayBO (+) Anhörung, Art. 28 I BayVwVfG (+) Gemeindliches Einvernehmen fingiert, 36 II 2 BauGB bbb. Materielle Genehmigungsfähigkeit (1)Vorhaben i. S. d. 29 BauGB (+) (2) Planungsrechtlicher Bereich Qualifizierter Bebauungsplan rechtswidrig Daher unbeplanter Außenbereich, 35 BauGB Das Lied von Boot und Fisch 37

38 (3) Zulässigkeit im unbeplanten Außenbereich (a) Privilegiertes Vorhaben 35 I Nr. 4 BauGB (-) (b) Sonstiges Vorhaben, 35 II BauGB (+) (c) Keine Beeinträchtigung öffentlicher Belange 35 III Nr. 1 BauGB (+) 35 III Nr. 7 BauGB (+) (d) Erschließung (+/-) Das Lied von Boot und Fisch 38

39 II. Verfahrensfehler, 124 II Nr. 5 VwGO Erkennendes Gericht war nicht vorschriftsmäßig besetzt 5 III VwGO: Gericht ist mit drei Berufsrichtern und zwei ehrenamtlichen Richtern besetzt Keine Vereidigung des ehrenamtlichen Richters R, 45 II DRiG Fehlende Vereidigung führt zu einem Besetzungsmangel nach 138 Nr. 1 VwGO 45 II DRiG: zwingende Voraussetzung (Wortlaut), feierliche Form soll die Pflicht bewusst machen, welche verantwortungsvolle Aufgabe übernommen wird (Zweck), daher keine bloße Formalie Das Lied von Boot und Fisch 39

40 D. Ergebnisse Sachentscheidungsvoraussetzungen der Berufung liegen vor. Die Berufung ist begründet Keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (Sachentscheidungsvoraussetzungen liegen vor, aber nicht begründet, da kein Anspruch auf eine wasser- oder baurechtliche Genehmigung besteht) Verfahrensfehler liegt vor Das Lied von Boot und Fisch 40