Vorwort............................................... V Bearbeiterverzeichnis............................................ Aufteilung der Bearbeitung....................................... VII XI Inhaltsübersicht............................................... XIII Inhaltsverzeichnis.............................................. Abkürzungsverzeichnis.......................................... Literaturverzeichnis............................................. XV XXV XXXV 1. Abschnitt Restrukturierung in der strategischen Krise.............. 1 Kapitel 1 Gesellschafterleistungen und hybride Kapitalmaßnahmen...... 1 A. Überblick/Einleitung............................. 4 B. Gesellschafterleistungen ohne Auswirkung auf das gezeichnete Kapital....................................... 6 I. Gesellschafterdarlehen........................ 6 Patronatserklärungen......................... 31 I Forderungsverzicht.......................... 41 IV. Rangrücktritt.............................. 46 V. Einzahlung in die Kapitalrücklage................ 51 VI. Zahlungsaufschub/Stundung/»Stand Still«.......... 52 V Weitere Sanierungsmaßnahmen.................. 52 C. Gesellschafterleistungen mit Auswirkung auf das gezeichnete Kapital....................................... 57 I. Überblick über Eigenkapitalmaßnahmen........... 57 Kapitalerhöhung............................ 59 I Kapitalherabsetzung......................... 65 D. Hybride Kapitalmaßnahmen........................ 70 I. Gemeinsame Charakteristika/Abgrenzung zu anderen Finanzierungsformen......................... 70 Mezzanine-Darlehen im engeren Sinne............ 71 I Wandelanleihe (Convertible Bond)............... 82 IV. Optionsanleihe (Warrant Bond)................. 83 V. Weitere hybride Kapitalmaßnahmen.............. 87 Kapitel 2 Neuordnung des Fremdkapitals (Forward Start Agreements, PIK, etc.)........................................ 91 A. Einleitung Möglichkeiten zur Neuordnung des Fremdkapitals 91 I. Finanzierungsplanung........................ 92 Handlungsmöglichkeiten zur Neuordnung des Fremdkapitals................................... 92 XV
Kapitel 3 B. Neuordnung des Fremdkapitals Anschlussfinanzierung... 93 I. Laufzeitverlängerung........................ 93 Anschlussfinanzierung/Forward Start Darlehen...... 93 C. Neuordnung des Fremdkapitals Erhöhung des Kapitalbedarfs 96 I. Ausgabe von Kapitalmarktinstrumenten........... 96 Neue Kredite.............................. 113 D. Neuordnung des Fremdkapitals Verringerung der laufenden Zahlungen.................................... 115 I. Struktur................................. 115 Rechtliche Gestaltung........................ 116 Working Capital Management: Kapitalmarktbasierte Auslagerung von Aktiva sowie Factoring und Forfaitierung............. 117 A. Einführung................................... 118 I. Der Forderungsverkauf als Restrukturierungsinstrument 118 Begriffe.................................. 119 I Techniken und Märkte des Forderungsverkaufs...... 119 IV. Der sog. True Sale als rechtliches, steuerliches und bilanzielles Problem......................... 124 B. Die (zivilrechtliche) Übertragung von Forderungen und Sicherheiten................................... 126 I. Verkauf und Übertragung der Forderungen........ 126 Übertragung der Sicherheiten.................. 129 C. Rechtsfolgen der Insolvenz des Forderungsverkäufers und anderer Beteiligter.............................. 130 I. Insolvenz des Drittschuldners.................. 131 Insolvenz des Käufers........................ 131 I Insolvenz des Forderungsverkäufers.............. 131 D. Die bilanzielle und steuerliche Behandlung des Forderungsverkaufs..................................... 136 I. Bilanzielle Fragen........................... 136 Steuerliche Fragen.......................... 138 Kapitel 4 Rückkauf von Verbindlichkeiten: Debt Buy Backs........... 143 A. Marktüberblick................................ 144 B. Strukturvarianten............................... 150 I. Erwerb durch den Schuldner................... 150 Erwerb durch eine Tochtergesellschaft des Schuldners. 150 I Erwerb durch einen Gesellschafter des Schuldners.... 150 IV. Erwerb durch einen Kommissionär.............. 151 V. Unterbeteiligung........................... 151 VI. Art der Schuldtitel.......................... 151 C. Erwerb von Darlehensforderungen und Finanzierungsdokumentation.................................... 152 I. Kreditverträge ohne spezifische Regelung des Debt Buy Backs................................... 153 Kreditverträge mit spezifischer Regelung des Debt Buy Backs................................... 160 D. Erwerb von Schuldverschreibungen.................. 164 I. Gleichbehandlungsgebot...................... 164 Insiderhandelsverbot........................ 165 I Ad hoc Publizität......................... 167 IV. Marktmanipulationsverbot.................... 168 V. Wertpapierübernahmerecht.................... 173 VI. Rechtslage im Ausland....................... 174 XVI
E. Bankaufsichtsrechtliche Fragestellungen................ 175 I. Factoring................................. 175 Kreditgeschäft.............................. 177 I Finanzkommissionsgeschäft.................... 177 IV. Eigenhandel............................... 177 V. Eigengeschäft.............................. 177 VI. Revolving-Geschäft.......................... 178 F. Anfechtungsrisiken.............................. 178 I. Erwerb durch den Schuldner.................... 178 Erwerb durch eine Tochtergesellschaft............. 181 I Erwerb durch einen Gesellschafter............... 183 2. Abschnitt Restrukturierung in der operativen Krise................ 185 Kapitel 5 Restrukturierung von Anleihen......................... 185 A. Grundzüge der Anleiherestrukturierung................ 186 I. Einleitung................................. 186 Struktur von Anleiheemissionen................. 187 I Free Rider Problematik (Rationale Apathie)......... 188 IV. Kommunikation mit Anleihegläubigern............ 188 V. Internationale Lösungssätze.................... 189 B. Anleiherestrukturierungen nach deutschem Recht......... 192 I. Struktur von deutschen Anleiheemissionen.......... 192 Gesetzliche Restrukturierungsmodelle............. 193 I Kautelarische Restrukturierungsmodelle........... 216 Kapitel 6 Kapitalerhöhungen zu Restrukturierungszwecken........... 227 A. Einleitung..................................... 228 I. Begriffbestimmung und Unternehmenspraxis........ 228 Dogmatische Besonderheiten bei Sanierungskapitalerhöhungen zur Bestandssicherung............... 235 B. Bezugsrechtsemission mit Hauptversammlungsbeschluss.... 236 I. Grundlagen und Zeitplan...................... 237»Bis zu«-kapitalerhöhungsbeschluss.............. 239 I Abweichung von der Emissionserlöszielgröße........ 242 IV. Festsetzung des Bezugspreises................... 243 V. Faktischer Bezugsrechtsausschluss................ 248 VI. Zulässigkeit einer Tranchen-Durchführung......... 251 V Nach- oder Überbezugsrechte der Altaktionäre...... 251 VI Kapitalerhöhung bei Börsenkurs unter niedrigstem Ausgabepreis (als Alternative zur Kapitalherabsetzung)?... 252 C. Bezugsrechtsemission aus genehmigtem Kapital.......... 255 I. Grundlagen und Zeitplan...................... 255 Erhöhte Transaktionssicherheit durch eingeschränkte Rechtsschutzmöglichkeiten..................... 259 D. Emission mit Bezugrechtsausschluss und Hauptversammlungsbeschluss...................................... 260 E. Emission mit Bezugsrechtsausschluss aus genehmigtem Kapital 260 I. Grundlagen und Zeitplan...................... 260 Bestimmung des Ausgabebetrags................. 263 I IV. Zulässigkeit des Bezugsrechtsausschlusses bei Barkapitalerhöhung um mehr als 10 % des Grundkapitals....... 265 Zulässigkeit der Inanspruchnahme eines genehmigten Kapitals im zeitlichen Umfeld der Hauptversammlung. 266 XVII
V. Auswahlermessen des Vorstands bezüglich der Inferenten bei der Barkapitalerhöhung.................... 267 VI. Transaktionssicherheit und Publizitätsvorschriften... 267 F. Zwei-Schritt- oder Kombinations-Modell: Kombination einer Emission mit Bezugsrechtsausschluss aus genehmigtem Kapital mit einer Bezugsrechtsemission ohne Prospekt........... 268 G. Besonderheiten bei der Emissionsstruktur.............. 269 I. Hard Underwriting vs. Best Efforts Underwriting.... 269 Platzierungsgarantien von Aktionären und I Neu-Investoren............................ 271 Rückführung von Kreditforderungen der Emissionsbegleiter................................. 271 H. Besonderheiten beim Wertpapierprospekt und Bezugsangebot 273 I. Behandlung von Neu-Investoren.................... 275 I. Gezielte Investorenansprache und Informationspreisgabe 275 Abschluss einer Investorenvereinbarung........... 276 I Leistungsgewährungen an Neu-Investoren......... 276 Kapitel 7 Restrukturierung im Konzern......................... 279 A. Ausgewählte Fragen der Konzernfinanzierung........... 280 I. Problemstellung und Überblick................. 280 Upstream Darlehen und Sicherheiten............. 281 I Downstream Finanzierungen................... 294 IV. Sonderfragen des Cash Pooling................. 297 B. Konzernrestrukturierungen im Gesellschafts- und Umwandlungsrecht.................................... 300 I. Praktische Fallgestaltungen und Problemschwerpunkte 300 Insolvenzvermeidende Verschmelzung............ 301 I Spaltungen unter Wahrung der Konzernstruktur..... 309 Kapitel 8 IV. Verschmelzung und Spaltung zur Verbesserung der Eigenkapitalsituation und Ertragslage.............. 312 C. Konzernrestrukturierungen im Arbeitsrecht............ 314 I. Die Bedeutung des Arbeitsrechts bei Restrukturierungen 314 Restrukturierungen mit Arbeitgeberwechsel........ 315 I Arbeitnehmerüberlassung im Konzern............ 324 IV. Funktionale Steuerungsmodelle................. 327 D. Konzernrestrukturierungen im Steuerrecht............. 335 I. Typische ertragsteuerliche Problemfelder bei Konzernrestrukturierungen.......................... 335 Verlustnutzung............................ 343 I Finanzierung/Zinsabzug/Zinsschranke............ 347 IV. Organschaften............................. 349 V. Grunderwerbsteuer......................... 352 Asset Stripping M&A Transaktionen zu Restrukturierungszwecken........................................... 355 A. Gründe für M&A Transaktionen in der Krise........... 356 B. Vorteile und Chancen gegenüber einer übertragenden Sanierung in der Insolvenz............................ 357 I. Werterhaltung............................. 357 Exklusivität und Vertraulichkeit................ 358 I Schnelle Verfahrensabwicklung und freie Preisgestaltung 358 C. Ablauf einer M&A Transaktion..................... 359 I. Vertraulichkeitsvereinbarung................... 359 Letter of Intent/Memorandum of Understanding..... 362 XVIII
I Due Diligence.............................. 363 IV. Dokumentation und Verhandlung................ 364 V. Vollzug.................................. 365 D. Erscheinungsformen der M&A Transaktion............. 365 I. Share Deal................................ 365 Asset Deal................................ 366 I Umwandlungsmaßnahmen..................... 366 E. Struktur des M&A Vertrages........................ 367 I. Präambel................................. 367 Verkauf der Anteile/Assets und Forderungen gegen die Zielgesellschaft............................. 367 I Abtretung der Anteile/Übertragung der Assets....... 369 IV. Kaufpreis................................. 370 V. Closing Bedingungen......................... 372 VI. Zeitraum zwischen Signing und Closing............ 374 V Rücktrittsrecht/Material Adverse Change........... 374 VI Verkäufergarantien.......................... 375 IX. Rechtsfolgen............................... 381 X. Steuern................................... 383 XI. Weitere Freistellungen........................ 384 X Zeitraum nach Closing........................ 384 XI Mitteilungen/Vertraulichkeit/Sonstiges............ 385 F. Besonderheiten bei M&A Transaktionen in der Krise....... 386 I. Anfechtung................................ 386 Haftungsrisiko des Käufers..................... 396 I Haftungsrisiko des Verkäufers.................. 399 IV. Sicherheiten des Verkäufers.................... 400 V. Finanzierung des Geschäftsbetriebs bis zum Closing... 401 3. Abschnitt Restrukturierung in der Liquidationskrise............... 403 Kapitel 9 Eigenkapitalstärkung in der Krise....................... 403 A. Möglichkeiten der Eigenkapitalstärkung in der Krise....... 405 I. Debt Equity Swap........................... 405 Debt Asset Swap............................ 407 I Debt Mezzanine Swap........................ 408 B. Gesellschaftsrechtliche, haftungsrechtliche, kapitalmarktrechtliche und sonstige Aspekte......................... 410 I. Debt Equity Swap........................... 410 Debt Asset Swap............................ 422 I Debt Mezzanine Swap........................ 423 C. Steuerliche Aspekte.............................. 430 I. Debt Equity Swap........................... 430 Debt Asset Swap............................ 442 I Debt Mezzanine Swap........................ 444 D. Insolvenzrechtliche Aspekte........................ 451 I. Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Zusammenhang mit Debt Equity Swaps.................... 451 Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Zusammenhang mit Debt Asset Swaps..................... 463 I Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Zusammenhang mit Debt Mezzanine Swaps................. 463 XIX
E. Kreditvertragliche Aspekte........................ 463 I. Die Einbringung der Kreditforderungen........... 464 Mitwirkung nicht teilnehmender Kreditgläubiger.... 466 I Debt Asset Swap........................... 469 IV. Debt Mezzanine Swap....................... 469 Kapitel 10 Überbrückungskredite und Sanierungskredite.............. 471 A. Überbrückungskredit............................ 472 I. Überbrückungsfinanzierung: Überbrückungskredit und andere Formen der Überbrückungsstützung........ 472 Vertragliche Regelungen...................... 473 I Besonderheiten bei Multilateralen Finanzierungen, insbesondere Konsortialfinanzierungen............. 480 IV. Haftungsrisiken............................ 480 B. Sanierungskredit................................ 480 I. Voraussetzungen und Arten einer Sanierungsfinanzierung.................................... 480 Vertragliche Regelungen...................... 481 I Besonderheiten bei multilateralen Finanzierungen, insbesondere Konsortialfinanzierungen............. 484 IV. Haftungsrisiken............................ 489 Kapitel 11 Bankenbeiträge in der Krise.......................... 499 A. Einleitung Handlungsoptionen des Kreditgebers in der Krise 499 B. Bruch von Financial Covenants..................... 500 I. Nichtausübung des Kündigungsrechts Stillhalten... 500 Suspendierung des Kündigungsrechts Stillhaltevereinbarung.................................. 502 I Verzicht auf Kündigungsrecht Waiver........... 506 IV. Anpassung von Financial Covenants............. 508 C. Liquiditätsunterdeckung.......................... 508 I. Begriffe.................................. 508 Stundung von Zinsen........................ 509 I Kapitalisierung von Zinsen (»Payment in Kind«)..... 511 IV. Stundung von Regeltilgungen.................. 511 V. Umwandlung in PIK-Kredit................... 512 VI. Erlaubnis zur Vermögensveräußerung............ 512 V Anreize für Eigenkapital/Gesellschafterdarlehen..... 513 VI Prolongation von Krediten.................... 513 IX. Ausschöpfen freier Kreditlinien................. 515 X. Vergabe neuer Kredite....................... 515 D. Überschuldung................................. 517 I. Begriff.................................. 517 Möglichkeiten der Kreditgeber................. 518 I Rangrücktritt.............................. 518 IV. Debt Push-up/Debt Push-down................ 520 V. Erlass mit Besserungsschein.................... 524 VI. Erlass................................... 525 V Steuerliche Aspekte des Erlasses mit oder ohne Besserungsschein........................... 525 Kapitel 12 Staatshilfe zur finanziellen Restrukturierung............... 529 A. Einleitung.................................... 531 B. Übersicht Rechtsrahmen: Deutsches Förderrecht und europäisches Beihilfenrecht............................. 533 I. Deutsches Förderrecht....................... 533 XX
Europäisches Beihilfenrecht.................... 534 C. Förderung der Restrukturierung von Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten (»UiS«).................. 548 I. Definition des Unternehmens in Schwierigkeiten..... 548 Beihilfenrechtliche Vorgaben................... 550 Umsetzung in Deutschland..................... 566 D. Sonderregeln für die Restrukturierungsförderung in der aktuellen Finanz- und Wirtschaftskrise..................... 585 I. Temporary Framework der Europäischen Kommission. 585 Umsetzung des Gemeinschaftsrahmens in Deutschland. 588 Kapitel 13 Haftung des Managements und der Berater in der Krise........ 609 A. Haftungsrisiken des Managements.................... 611 I. Haftungsrisiken und Handlungspflichten im Vorfeld der Insolvenz................................. 612 Haftungsrisiken bei Insolvenzreife................ 621 I Folgen der Insolvenzeröffnung für das Management... 680 C. Haftungsrisiken des Aufsichtsrats und der Gesellschafter.... 683 I. Aufsichtsratshaftung......................... 683 Gesellschafterhaftung......................... 687 D. Haftungsrisiken der Berater........................ 688 I. Vertragliche Haftung......................... 688 Faktische Geschäftsführung.................... 690 I Deliktische Haftung.......................... 690 IV. Beraterhonorar............................. 691 V. Strafbarkeitsrisiken des Beraters................. 692 VI. Haftungsrisiken der Banken.................... 695 4. Abschnitt Restrukturierung in der Insolvenz..................... 701 Kapitel 14 Ablauf und Grundzüge eines Insolvenzverfahrens............ 701 A. Die Krise wird zur Insolvenzreife allgemeine Übersicht über den Gang des Insolvenzverfahrens.................... 703 I. Die Insolvenzreife als Ausgangspunkt des Insolvenzverfahrens die Insolvenzgründe der InsO............ 703 Von der Insolvenzreife zum Insolvenzverfahren...... 707 B. Die Gläubigerrechte in der Insolvenz.................. 720 I. Die Gläubigerrechte bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens................................... 720 Die Gläubigerrechte im eröffneten Insolvenzverfahren. 724 C. Überblick über die Instrumente der Sanierung und Restrukturierung im Insolvenzverfahren....................... 744 I. Die Überprüfung der Sanierungsfähigkeit........... 744 Die übertragende Sanierung.................... 745 I Der Insolvenzplan........................... 745 IV. Eigenverwaltung............................ 750 Kapitel 15 Das Insolvenzplanverfahren........................... 753 A. Einleitung..................................... 754 I. Rechtspolitischer Hintergrund.................. 754 Praktische Relevanz und Anwendungsprobleme...... 755 B. Anwendungsfelder............................... 760 C. Unternehmenssanierung in der Insolvenz............... 761 I. Einleitung................................. 761 Anordnung der Eigenverwaltung................. 762 XXI
I Die übertragende Sanierung.................... 765 IV. Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens....... 766 D. Verfahrensablauf des Insolvenzplanverfahrens........... 766 I. Planerstellungsphase......................... 767 Vorprüfung des Insolvenzplans durch das Insolvenzgericht nach Einreichung....................... 786 I Abstimmung über die Planannahme.............. 788 IV. Überwachung der Insolvenzplanerfüllung und Vollstreckung................................... 796 E. Zusammenfassung.............................. 798 Kapitel 16 Treuhandlösungen................................. 799 A. Einleitung.................................... 800 B. Erscheinungsformen der Treuhand................... 800 I. Grundsätzliches............................ 800 Einfache Vollmachts-Treuhand................. 802 I Unechte (Ermächtigungs-)Treuhand............. 802 IV. Fiduziarische (echte) Treuhand................. 803 V. Doppelnützige Treuhand..................... 803 C. Die Beteiligten einer Sanierungstreuhand.............. 804 I. Die Situation des Kreditgebers.................. 804 Die Situation des Treugebers................... 813 I Die Situation des Treuhänders.................. 816 D. Die Ausgestaltung der Treuhandvereinbarung........... 822 I. Treuhandauftrag........................... 823 Unwiderrufliche Vollmacht.................... 824 I Insbesondere: Definition des Bedingungseintritts..... 824 IV. Praxisbeispiel.............................. 824 E. Treuhand und Insolvenz.......................... 825 I. Insolvenz eines Beteiligten.................... 825 Anfechtungsrisiken......................... 827 I Treuhand und Insolvenzplan................... 827 IV. Insolvenzrechtliche Folgen einer abgeschlossenen Treuhand.................................... 828 F. Vorteile und Risiken/Zusammenfassung............... 828 Kapitel 17 M&A-Transaktionen in der Insolvenz: Übertragende Sanierung. 829 A. Grundlagen................................... 830 I. Begriff und Abgrenzung...................... 830 Praktische Bedeutung........................ 831 I Interessen der Beteiligten..................... 831 IV. Gesetzliche und wirtschaftliche Rahmenbedingungen.. 832 B. Unternehmensverkauf während des Eröffnungsverfahrens.. 833 I. Zulässigkeit............................... 833 Verkaufsvorbereitung während des Eröffnungsverfahrens 835 C. Unternehmensverkauf während des Insolvenzverfahrens.... 836 I. Verkaufsprozess............................ 836 Abschluss des Kaufvertrags.................... 845 I Haftung für Altverbindlichkeiten................ 863 IV. Fortführungsgesellschaften.................... 863 V. Vergütung des Insolvenzverwalters.............. 865 D. Übertragende Sanierung durch Insolvenzplan........... 865 XXII
Kapitel 18 Sicherheiten in der Insolvenz und Massekredite............. 869 A. Insolvenzanfechtung von Sicherheiten................. 870 I. Ausschluss der Anfechtungsrechte................ 870 Besondere Anfechtungstatbestände 130 bis 132 InsO. 877 I Allgemeine Anfechtungstatbestände 133 bis 135 InsO 899 IV. Wiederaufleben von Sicherungsrechten nach Insolvenzanfechtung............................... 908 B. Massekredite und ihre Besicherung................... 909 I. Massekreditvertrag.......................... 910 Besicherung eines Massekreditvertrags............. 918 I Muster eines Massekreditvertrags................ 928 Sachregister............................................... 931 XXIII