Arbeitnehmer oder freier Mitarbeiter? Ein arbeits-, Steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Leitfaden durch das Recht der Beschäftigungsverhältnisse Dr. Michael Niebier Oberregierungsrat im Bayerischen Staatsministerium für Arbeit und Soziales Horst Meier Justitiar beim AOK-Landesverband Niedersachsen Anja Dubber Regierungsrätin beim Finanzamt Fürstenfeldbruck ERICH SCHMIDT VERLAG
Vorwort Abkürzungsverzeichnis 1. Einführung '. 2. Die freie Mitarbeit 2.1 Arbeitsrecht 2.1.1 Vertragsfreiheit und Arbeitsrecht 2.1.2 Arbeitsvertrag und Dienstvertrag 2.1.2.1 Das Verhältnis von Arbeitsvertrag und Dienstvertrag 2.1.2.2 Das Arbeitsrecht, das Sonderrecht der Arbeitnehmer 2.1.2.3 Die freie Mitarbeit - Flucht aus dem Arbeitsrecht" 2.1.2.4 Der grundsätzlich zwingende Charakter des Arbeitsrechts 2.1.3 Die Abgrenzung von Arbeitnehmer und freier Mitarbeiter 2.1.3.1 Keine eindeutige, allgemeingültige Bestimmung der Begriffe freier Mitarbeiter und Arbeitnehmer 2.1.3.2 Die entscheidende Bedeutung des Grades der persönlichen Abhängigkeit 2.1.4 Die verschiedenen Abgrenzungsmerkmale im einzelnen 2.1.4.1 Die Weisungsgebundenheit 2.1.4.2 Kontrolle durch den Dienstberechtigten.. 2.1.4.3 Eingliederung in den Betriebsablauf 2.1.4.4 Umfang der Inanspruchnahme 2.1.4.5 Berechtigung, Hilfspersonen zur Erfüllung des Vertrages einzusetzen 2.1.4.6 Zurverfügungstellen von Arbeitsmitteln.. 2.1.4.7 Dauer der Beschäftigung ite 5 15 19 26 26 26 27 28 29 29 31 32 33 37 37 38 38 39 40 1-17 18-617 18-155 18-23 25 26-34 35 36 36-46 47-50 51 52--64 65 66--67 68--69 70-73 74--75 76--77
2.1.4.8 Vergleich mit anderen Dienstverpflichteten.. 41 78-79 2.1.4.9 Tragen des Unternehmerrisikos 41 80-83 2.1.4.10 Art und Abrechnung der Vergütung 43 84-85 2.1.4.11 Formale Abgrenzungskriterien 43 86-88 2.1.4.12 Entscheidender Ansatzpunkt: Die tatsächliche Durchführung des Rechtsverhältnisses 44 89-90 2.1.5 Die freie Mitarbeit als Nebentätigkeit 45 91 2.1.5.1 Die vom Grundgesetz garantierte Berufsfreiheit 45 91 2.1.5.2 Einschränkungen für Selbständige 46 92-94 2.1.5.3 Einschränkungen für Arbeitnehmer 46 95 2.1.5.3.1 Arbeitsvertragliche und tarifvertragliche Beschränkungen 47 96-98 2.1.5.3.2 Verletzung von Wettbewerbsbelangen des Arbeitgebers 48 99-106 2.1.5.3.3 Schwarzarbeit 50 107-112 2.1.5.3.4 Ausübung einer Nebentätigkeit während des Urlaubs 51 113-114 2.1.5.3.5 Nebentätigkeit bei bestehender Arbeitsunfähigkeit 52 115 2.1.6 Grundsätzliches zum freien" Dienstvertrag, Werkvertrag, Werklieferungsvertrag und Geschäftsbesorgungsvertrag 53 116 2.1.6.1 Der Dienstvertrag 53 117-121 2.1.6.2 Der Werkvertrag 55 122-140 2.1.6.3 Der Werklieferungsvertrag 59 141-147 2.1.6.4 Der Geschäftsbesorgungsvertrag 60 148-155 2.2 Sozialversicherungsrecht 62 156-230 2.2.1 Beschäftigungsverhältnis als Schlüsselbegriff zur Abgrenzung 62 157-160 2.2.2 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte für den Dienstberechtigten 63 161 2.2.2.1 Keine Meldepflichten 63 162 2.2.2.2 Keine Beitragspflicht 63 163-165 2.2.3 Sozialversicherungsrechtliche Aspekte für den Dienstverpflichteten 63 166-169 2.2.3.1 Versicherungsberechtigung zur gesetzlichen Versicherung 64 170-173 8
2.2.3.1.1 Versicherungsberechtigung in der gesetzlichen Krankenversicherung 65 174-183 2.2.3.1.2 Versicherungsberechtigung in der Rentenversicherung 68 184-190 2.2.3.1.3 Keine Möglichkeit der Versicherung gegen Arbeitslosigkeit 71 191 2.2.3.1.4 Versicherungsberechtigung zur Unfallversicherung 71 192-196 2.2.3.2 Individuelle Absicherung 73 197-198 2.2.3.2.1 Private Krankenversicherung 73 199-207 2.2.3.2.2 Individuelle Alters- oder Hinterbliebenenversorgung 76 208-210 2.2.3.2.3 Individuelle/private Unfallversicherung 77 211-218 2.2.3.3 Versicherungspflicht in bestimmten Fällen... 78 219 2.2.3.3.1 Versicherungspflicht aufgrund gesetzlicher Tatbestände 79 220-2 2.2.3.3.2 Versicherungspflicht auf Antrag 80 225-230 2.3 Steuerrecht 81 231-549 2.3.1 Abgrenzung von Arbeitnehmer und freiem Mitarbeiter 81 231-235 2.3.2 Die freie Mitarbeit als Hauptoder als Nebentätigkeit 82 236-238 2.3.3 Einkommensteuer 82 239 2.3.3.1 Einkunftsarten 83 0-1 2.3.3.1.1 Einkünfte aus Gewerbebetrieb 83 2-251 2.3.3.1.2 Einkünfte aus selbständiger Arbeit 85 252-273 2.3.3.2 Gewinnermittlungsarten 87 274-276 2.3.3.2.1 Gewinnermittlung nach 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 EStG 88 277-321 2.3.3.2.2 Gewinnermittlung nach 4 Abs. 3 EStG 94 322-361 2.3.3.3 Die Einkommensteuererklärung 100 362 2.3.3.4 Einkommensteuervorauszahlungen 100 363-366 2.3.4 Umsatzsteuer 101 367-368 2.3.4.1 Wesensmerkmale der Umsatzsteuer 101 369-372 2.3.4.2 Das Steuersubjekt 103 373 2.3.4.3 Der Unternehmer 103 374-376 9
2.3.4.4 Der Unternehmensbegriff 103 377 2.3.4.5 Der räumliche Geltungsbereich des Umsatzsteuergesetzes 104 378 2.3.4.6 Der Leistungsbegriff 104 379-390 2.3.4.7 Ort der Leistung 106 391-407 2.3.4.8 Der Eigenverbrauch 108 408-415 2.3.4.9 Steuerfreie Umsätze 109 416-427 2.3.4.10 Bemessungsgrundlage 111 428-451 2.3.4.11 Steuersatz 115 452-453 2.3.4.12 Entstehung der Steuerschuld und Steuerberechnung 115 454-459 2.3.4.13 Der Vorsteuerabzug 116 460-489 2.3.4.14 Aufzeichnungspflichten 121 490 2.3.4.15 Besteuerungsverfahren 121 491-501 2.3.5 Gewerbesteuer 1 502 2.3.5.1 Wesen der Gewerbesteuer 1 503 2.3.5.2 Gewerbesteuerpflicht 125 504-508 2.3.5.3 Besteuerungsgrundlagen 126 509 2.3.5.3.1 Besteuerung nach dem Gewerbeertrag 126 510-530 2.3.5.3.2 Besteuerung nach dem Gewerbekapital... 130 531-539 2.3.5.4 Einheitlicher Steuermeßbetrag und Gewerbesteuermeßbescheid 131 540-542 2.3.5.5 Entstehung, Festsetzung und Erhebung der Gewerbesteuer 132 543-547 2.3.6 Die freie Mitarbeit als Nebentätigkeit 133 548-549 2.4 Statusverfahren 133 550-591 2.4.1 Das Verfahren vor dem Arbeitsgericht 133 551-562 2.4.2 Sozialrechtliches Statusverfahren 137 563-591 2.4.2.1 Verwaltungsverfahren 137 564-566 2.4.2.2 Klageverfahren.<. 138 567-569 2.4.2.3 Kosten und anwaltliche Vertretung 139 570-573 2.4.3 Steuerrechtliches Statusverfahren 140 574-577 2.4.3.1 Verwaltungsverfahren 141 578-586 2.4.3.2 Finanzgerichtsverfahren 142 587-591 2.5 Folgen einer unzutreffenden Beurteilung des rechtlichen Status eines Dienstverpflichteten als freier Mitarbeiter durch die Vertragsparteien.. 143 592-609 10
2.5.1 2.5.2 2.5.3 2.5.3.1 2.5.3.2 2.6 3. 3.1 3.1.1 3.1.1.1 3.1.1.2 3.1.1.3 3.1.1.4 3.1.1.5 3.1 3.1.2 3.1.2.1 3.1 2.2 3.1 2.3 3.1.2.4 3.1.2.5 3.1 3 3.1 3.1 3.1.3.2 3.1 3.3 3.1 4 3.1 4.1 3.1 4.2 Sozialversicherungsrecht 143 593-596 Arbeitsrecht 144 597-601 Steuerrecht 146 602 Steuerliche Folgen für den Dienstverpflichteten 146 603-606 Steuerliche Folgen für den Dienstberechtigten 147 607-609 Beteiligung des Betriebsrats bei der Beschäftigung freier Mitarbeiter 148 610-617 Das Arbeitsverhältnis 151 618-975 Arbeitsrecht 151 618-790 Gestaltungsfaktoren des Arbeitsverhältnisses. 151 618-651 Grundsätzliches zum Arbeitsvertrag 152 619-629 Grundsätzliches zum Tarifvertrag 155 630-635 Grundsätzliches zur Betriebsvereinbarung... 157 636-646 Grundsätzliches zur betrieblichen Übung... 159 647-649 Grundsätzliches zum betrieblichen Gleichbehandlungsgrundsatz 161 650 1.6 Grundsätzliches zum Direktionsrecht des Arbeitgebers 161 651 Entgelt ohne Arbeitsleistung 162 652-708 Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall... 162 653-676 Der Erholungsurlaub 170 677-685 Arbeitsausfall wegen gesetzlicher Feiertage.. 173 686 Die Entgeltfortzahlung bei Arbeitsverhinderung aus persönlichen Gründen 173 687-704 Annahmeverzug des Arbeitgebers 177 705-708 Haftung des Arbeitnehmers 178 709-716 Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber 178 709-714 Haftung des Arbeitnehmers gegenüber Arbeitskollegen 180 715 Haftung des Arbeitnehmers gegenüber Dritten 180 716 Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.... 181 717-773 Grundsätzliches zur Kündigung 181 718-757 Grundsätzliches zum Aufhebungsvertrag.... 191 758-761 11
3.1.4.3 Grundsätzliches zum befristeten Arbeitsverhältnis 192 762-768 3.1.4.4 Grundsätzliches zur Anfechtung 193 769-773 3.1.5 Das Teilzeitarbeitsverhältnis 195 774-790 3.1.5.1 Das Teilzeitarbeitsverhältnis ein normales" Arbeitsverhältnis 195 774-782 3.1.5.2 Das Job-Sharing-Verhältnis 197 783-786 3.1.5.3 Die kapazitätsorientierte Arbeitszeit 198 787-790 3.2 Sozialversicherungsrecht 200 791-952 3.2.1 Beschäftigungsverhältnis" als Schlüsselbegriff 200 792 3.2.1.1 Grundsatz 200 793-794 3.2.1.2 Mißglückter Arbeitsversuch 201 795-800 3.2.2 Sozialversicherungsrechtliche für den Arbeitgeber 203 801-803 3.2.2.1 Meldepflichten 203 804-809 3.2.2.2 Pflicht zur Beitragszahlung 205 810 3.2.2.2.1 Beitragsabzug 205 811-822 3.2.2.2.2 Nachweispflicht 208 823-826 3.2.2.2.3 Aufzeichnungs- und Verwahrungspflicht... 209 827-834 3.2.2.3 Erstattung und Nacherhebung von Sozialversicherungsbeiträgen als rückwirkende Berichtigungen 212 835 3.2.2.3.1 Betriebsprüfung 213 836-842 3.2.2.3.2 Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge.. 214 843-848 3.2.2.3.3 Nacherhebung von Beiträgen 215 849-852 3.2.2.4 Beiträge Ul" und U2" 216 853-858 3.2.2.5 Mitgliedschaft in der gesetzlichen Unfallversicherung 218 859-864 3.2.3 Sozialversicherungsrechtliche für den Arbeitnehmer 219 865-867 3.2.3.1 Gesetzliche Ausnahme von der Versicherungspflicht bei geringfügiger Beschäftigung 220 868-877 3.2.3.2 Grundsätze, Gestaltungen und Wahlmöglichkeiten in der gesetzlichen Krankenversicherung.... 223 878-880 3.2.3.2.1 Gesetzliche Versicherungsfreiheit bei Überschreiten der Jahresarbeitsentgelt-Grenze 223 881-893 12
3.2.3.2.2 Gesetzliche Versicherungsfreiheit in sonstigen Fällen 226 894-896 3.2.3.2.3 Versicherungsfreiheit auf Antrag 227 897-904 3.2.3.2.4 Wahlfreiheit des Pflichtversicherten 229 905-922 3.2.3.3 Grundsätze und Gestaltungsmöglichkeiten in der Rentenversicherung 232 923-925 3.2.3.3.1 Gesetzliche Versicherungsfreiheit 232 926-928 3.2.3.3.2 Versicheruhgsfreiheit auf Antrag 233 929-931 3.2.3.3.3 Keine Wahlfreiheit in der Rentenversicherung. 234 932-938 3.2.3.4 Grundsätze in der Arbeitslosenversicherung.. 235 939-949 3.2.3.5 Grundsätze in der Unfallversicherung 237 950-952 3.3 Steuerrecht 238 953-975 3.3.1 Der Arbeitnehmer 238 953-958 3.3.2 Der Arbeitgeber 238 959-975 4. Arbeitnehmerähnliche Personen. 1 976-987 4.1 Arbeitsrecht 1 976-980 4.2 Sozialversicherungsrecht 2 981-986 4.3 Steuerrecht 4 987 5. Grundsätzliches zur Heimarbeit 5 988-1010 5.1 Heimarbeitsrecht 5 988-997 5.2 Sozialversicherungsrecht 8 998-1006 5.3 Steuerrecht 250 1007-1010 5.3.1 Heimarbeiter 250 1007-1009 5.3.2 Hausgewerbetreibende 250 1010 6. Hinweis auf das Gesetzesvorhaben Pflegeversicherung 252 1011-1016 Anhang 254 Literaturverzeichnis 256 Stichwortverzeichnis 259