Aktuelles Recht für die Praxis Bekämpfung illegaler Beschäftigung Schwarzarbeit, illegale Ausländerbeschäftigung und illegale Arbeitnehmerüberlassung von Dr. Dieter Marschall 3., neu bearbeitete Auflage Bekämpfung illegaler Beschäftigung Marschall schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Praxisliteratur Verlag C.H. Beck München 2003 Verlag C.H. Beck im Internet: www.beck.de ISBN 978 3 406 48565 7
IX Vorwort... Abkürzungsverzeichnis... Literaturverzeichnis... Seite V XVII XXI A. Einleitung... 1 1 I. Umfang illegaler Beschäftigung... 2 1 II. Folgen illegaler Beschäftigung... 6 2 III. Gründe illegaler Beschäftigung... 10 3 IV. Maßnahmen gegen illegale Beschäftigung... 14 5 1. Frühe gesetzliche Regelungen... 15 5 2. Das BillBG... 17 5 3. Weitere gesetzliche Maßnahmen der achtziger Jahre... 20 6 4. Gesetzliche Maßnahmen der neunziger Jahre... 26 8 5. Das Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit... 30 9 V. Begriff der illegalen Beschäftigung... 31 9 1. Allgemeine Bedeutung... 33 10 2. Begriffsbestimmung nach dem BillBG... 38 11 B. Illegale Arbeitnehmerüberlassung... 42 13 I. Begriff der Arbeitnehmerüberlassung... 42 13 1. Drei Beteiligte... 44 13 2. Arbeitsverhältnis... 45 14 3. Überlassung... 51 15 4. Ausnahmen... 55 16 a) Bestimmte Arbeitsgemeinschaften... 57 17 b) Konzerninterne Entsendung... 65 18 c) Tarifvertragliche Zulassung... 69 19 d) Gemeinschaftsunternehmen im Ausland... 73 20 II. Sprachgebrauch... 74 20 III. Gewerbsmäßigkeit... 78 21 1. Echtes und unechtes Leiharbeitsverhältnis... 79 21 2. Hauptzweck und Nebenzweck... 80 22 3. Geltender Begriff... 82 22 a) Gewisse Dauer... 85 23 b) Gewinnabsicht... 89 24 c) Selbständigkeit... 93 25 IV. Abgrenzung... 98 26 1. Abgrenzung zur Arbeitsvermittlung... 99 26 2. Abgrenzung zum Werkvertrag... 102 27 a) Organisation... 110 29 b) Weisungsbefugnis... 113 30 c) Risikoverteilung... 117 32 d) Berechnung der Vergütung... 121 33
X V. Vermeiden illegaler Arbeitnehmerüberlassung... 123 34 1. Legale Arbeitnehmerüberlassung... 124 34 2. Werkvertrag... 134 37 3. Gemischte Verträge... 139 38 4. Sondergesetzliche Regelung... 141 39 a) Hafenarbeiter... 142 39 b) Verkehrsrecht... 144 40 c) Bewachung... 148 41 VI. Einzelne Tatbestände des Verleihens ohne Verleiherlaubnis... 150 41 1. Verleih ohne Erlaubnis oder wirksame Anzeige... 153 42 a) Tatbestand... 154 42 aa) Anzeige... 155 42 bb) Voraussetzung... 156 42 cc) Form und Inhalt... 159 43 dd) Frühere Erlaubnis... 160 43 b) Verschulden... 167 44 c) Konkurrenzen... 171 45 d) Beteiligung... 172 46 e) Geldbuße als Folge nicht erlaubten Verleihs... 175 46 f) Weitere rechtliche Folgen... 177 47 aa) Zivilrechtliche Folgen... 178 47 bb) Arbeitsrechtliche Folgen... 181 48 cc) Verwaltungszwangsverfahren... 188 51 2. Illegaler Verleih von nichtdeutschen Leiharbeitnehmern ohne die erforderliche Arbeitsgenehmigung... 193 52 a),,einfacher illegaler Verleih nichtdeutscher Leiharbeitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung... 196 52 aa) Tatbestand... 197 53 bb) Verschulden... 199 53 cc) Strafe... 200 54 dd) Beteiligung... 205 54 b) Besonders schwere Fälle illegalen Verleihs nichtdeutscher Leiharbeitnehmer... 206 55 aa) Tatbestand... 206 55 bb) Strafe... 211 56 3. Entleih von einem Verleiher ohne Erlaubnis... 213 56 a) Ordnungswidrigkeiten bei illegalem Entleih... 214 57 aa) Tatbestand... 214 57 bb) Verschulden... 218 57 cc) Höhe der Geldbuße... 219 58 b) Arbeitsrechtliche Folgen illegalen Entleihs... 220 58 c) Zivilrechtliche Folgen illegalen Entleihs... 231 61 d) Verwaltungszwangsverfahren... 239 63 4. Illegaler Entleih eines nichtdeutschen Arbeitnehmers ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung... 241 63 VII. Illegale Beschäftigung bei Entleih von einem Verleiher mit Erlaubnis... 243 64 1. Entleih eines nichtdeutschen Leiharbeitnehmers ohne die erforderliche Arbeitsgenehmigung von einem Verleiher mit Verleiherlaubnis... 245 64 a) Ordnungswidrigkeit... 245 64 b) Straftaten... 248 65
XI 2. Entleih von einem Verleiher mit Erlaubnis für Arbeiten in Betrieben des Baugewerbes... 258 67 a) Einschränkung... 258 67 b) Umfang der Einschränkung... 262 69 aa) Betriebe des Baugewerbes... 263 69 bb) Üblicherweise von Arbeitern verrichtete Arbeiten... 266 70 c) Ordnungswidrigkeit... 271 71 d) Zivilrechtliche Folgen... 273 72 e) Arbeitsrechtliche Folgen... 275 72 3. Entleih desselben Leiharbeitnehmers für länger als zwei aufeinander folgende Jahre... 277 73 a) Tatbestand... 278 73 b) Ordnungswidrigkeit... 281 75 c) Arbeitsrechtliche Folgen... 283 75 C. Illegale Entsendung... 286 77 I. Vorbemerkung... 286 77 1. Europäisches Recht... 287 77 2. Geltungsbereich... 289 78 II. Tatbestand... 291 78 1. Entsendung... 292 78 2. Arbeitsbedingungen... 293 79 a) Mindestentgelt... 294 79 b) Urlaubsregelungen... 295 79 c) Beiträge zu den gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien... 297 80 III. Nebenpflichten... 299 80 1. Haftung... 300 80 2. Prüfrechte... 301 81 3. Pflichten ausländischer Arbeitgeber... 303 81 IV. Rechtsfolgen... 304 81 1. Arbeitsrechtlich... 304 81 2. Ordnungswidrigkeiten... 305 82 3. Vergaberechtlich... 307 82 D. Schwarzarbeit... 309 84 I. Vorbemerkung... 309 84 II. Nichtabführung geschuldeter Lohnsteuer... 311 85 1. Lohnsteuerpflicht... 313 85 a) Unbeschränkte Steuerpflicht... 315 85 b) Beschränkte Steuerpflicht... 319 87 c) Steuerrechtlicher Begriff des Arbeitnehmers... 321 88 aa) Dienstverhältnis... 322 88 bb) Neben- und Aushilfstätigkeit... 329 90 d) Arbeitslohn... 331 90 aa) Geldbezüge... 333 90 bb) Sachbezüge... 336 91 e) Zufluss des Arbeitslohns... 339 92 2. Lohnsteuerabzug durch den Arbeitgeber... 344 93 a) Anrufungsauskunft... 345 94 b) Verfahren... 347 94
XII aa) Steuerabzug nach Tabelle... 349 94 bb) Pauschalierung der Lohnsteuer... 361 97 cc) Durchführung des Steuerabzugs... 369 98 3. Folgen unterlassenen Lohnsteuerabzugs... 379 100 a) Steuerrechtliche Folgen... 380 100 aa) Haftung... 380 100 bb) Weitere Maßnahmen des Finanzamtes... 388 101 b) Arbeitsrechtliche Folgen... 395 102 c) Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht... 403 104 aa) Steuerhinterziehung... 403 104 bb) Leichtfertige Steuerverkürzung... 408 105 cc) Gefährdung von Abzugssteuern... 410 106 III. Nichtentrichtung geschuldeter Sozialversicherungsbeiträge... 412 106 1. Abführungspflicht des Arbeitgebers... 413 106 a) Beitragspflicht... 415 107 aa) Nichtselbständige Beschäftigte... 417 107 bb) Beschäftigung gegen Entgelt... 427 110 cc) Beschäftigung im Bundesgebiet... 431 111 b) Sozialversicherungsfreiheit... 442 115 aa) Geringfügige Beschäftigung... 443 115 bb) Beamte... 475 124 cc) Soldaten... 476 124 dd) Studenten und Schüler... 477 125 ee) Praktikanten... 487 127 2. Nebenpflichten des Arbeitgebers... 490 128 a) Vorlage des Sozialversicherungsausweises... 491 128 b) Meldepflichten... 499 131 aa) Sofortmeldung... 502 131 bb) Anmeldung... 503 131 cc) Abmeldung... 504 132 dd) Änderungsmeldung... 505 132 ee) Fristenberechnung... 509 133 ff) Jahresmeldung... 511 133 gg) Vordrucke... 512 133 c) Beitragsüberwachung... 513 133 aa) Umfang und Häufigkeit der Überwachung... 514 134 bb) Auskunftspflicht... 517 134 cc) Vorlagepflicht... 519 135 dd) Aufbewahrungspflicht... 521 136 ee) Zwangsgeld... 524 136 d) Meldeüberwachung... 527 137 aa) Beteiligte Behörden... 527 137 bb) Umfang und Häufigkeit der Überwachung... 529 137 3. Nebenpflichten des Arbeitnehmers... 532 138 a) Sozialversicherungsausweis... 533 138 b) Vorlage... 536 139 c) Mitführungspflicht... 537 139 d) Hinterlegung des Sozialversicherungsausweises... 539 140 4. Folgen der Nichtentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen. 540 140 a) Sozialversicherungsrechtliche Folgen... 541 141 b) Arbeitsrechtliche Folgen... 546 142 c) Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht... 547 142
XIII 5. Folgen der Verletzung von Nebenpflichten... 557 144 a) Arbeitgeberpflichten... 558 145 aa) Meldepflicht... 559 145 bb) Mitwirkungspflicht... 562 146 cc) Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht... 564 146 b) Pflichten der Arbeitnehmer... 565 146 aa) Auskunfts- und Vorlagepflicht... 566 146 bb) Vorlage des Sozialversicherungsausweises... 567 146 E. Schwarzarbeit nach dem Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit... 570 149 I. Schwarzarbeit nach 1 des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit... 573 149 1. Tatbestand... 573 149 a) Grundtatbestände... 574 149 aa) Verletzung der Mitwirkungspflicht nach 60 Abs. 1 Nr. 2 SGB I... 576 150 bb) Verletzung allgemeiner gewerberechtlicher Pflichten... 586 152 cc) Nichteintragung in die Handwerksrolle... 613 159 b) Ausführung von Dienst- oder Werkleistungen... 624 161 c) Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang... 632 163 2. Ausnahmen vom Tatbestand... 641 165 a) Gefälligkeit... 642 165 b) Nachbarschaftshilfe... 643 166 c) Selbsthilfe im Wohnungsbau... 646 166 3. Verschulden... 649 167 4. Geldbuße... 651 168 5. Konkurrenzen... 653 169 II. Beauftragung mit Schwarzarbeit... 657 169 1. Tatbestand... 658 170 a) Grundtatbestände... 659 170 b) Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang... 661 170 2. Verschulden... 663 171 3. Geldbuße... 664 172 4. Konkurrenzen... 666 172 III. Unlautere Werbung in Medien... 668 173 1. Tatbestand... 669 173 a) Selbständige Erbringung handwerklicher Dienst- oder Werkleistungen... 670 173 b) Nichteintragung in die Handwerksrolle... 671 173 c) Werbung... 673 174 2. Durchbrechung des Fernmeldegeheimnisses und Anzeigengeheimnisses... 675 174 a) Werbung über anonymen Fernsprechanschluß... 676 174 b) Werbung in Chiffre-Anzeige... 677 175 c) Anhaltspunkte für Verstoß... 678 175 d) Mitteilungsverpflichteter... 679 175 e) Mitteilungsberechtigter... 681 176 3. Verschulden... 682 176 4. Geldbuße... 683 176 IV. Verwaltungsrechtliche Folgen... 684 176 1. Ordnungsbehördliches Einschreiten... 684 176 2. Ausschluss von öffentlichen Aufträgen... 686 177
XIV a) Öffentliche Aufträge... 689 177 b) Ausgeschlossene Bewerber... 690 178 c) Vor Durchführung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens... 692 178 d) Dauer des Ausschusses... 693 179 e) Soll-Vorschrift... 695 180 V. Zivilrechtliche Folgen... 696 180 F. Illegale Ausländerbeschäftigung... 706 184 I. Arbeitsgenehmigungspflicht... 707 184 1. Nichtdeutsche Arbeitnehmer... 710 185 2. Erforderlichkeit der Arbeitsgenehmigung... 718 187 a) Persönliche Ausnahmen von der Arbeitsgenehmigung... 719 187 aa) Heimatlose Ausländer... 719 187 bb) Staatsangehörige der Mitgliedstaaten des EWR... 724 188 cc) Diplomatisches Personal... 728 189 b) Beschäftigung als Arbeitnehmer... 731 190 c) Sachliche Ausnahmen von der Arbeitsgenehmigungspflicht.. 736 191 aa) Personen nach 5 Abs. 2 BetrVG... 737 191 bb) Kürzere Tätigkeiten in Wissenschaft, Kunst, Sport... 738 191 cc) Personen, die nur gelegentlich mit Tagesdarbietungen auftreten... 739 192 dd) Berufssportler und Trainer... 740 192 ee) Journalisten, Korrespondenten und Berichterstatter... 741 192 ff) Fahrendes Personal... 742 192 gg) Montagearbeiter... 744 193 hh) Lehrpersonen... 746 193 ii) Studenten und Schüler... 747 194 kk) Kaufmännische Auslandskräfte eines inländischen Arbeitgebers... 748 195 ll) Personen mit Aufenthaltsberechtigung... 749 195 mm) Stationierungsstreitkräfte... 750 195 II. Arbeitsgenehmigung... 751 196 1. Begriff der Arbeitsgenehmigung... 751 196 2. Arten der Arbeitsgenehmigung... 754 197 a) Beschränkte Arbeitserlaubnis... 755 197 b) Unbeschränkte Arbeitserlaubnis... 758 198 c) Befristung der Arbeitserlaubnis... 759 198 d) Arbeitsberechtigung... 760 198 3. Erteilung der Arbeitserlaubnis... 761 198 a) Aufenthaltsrecht... 761 198 b) Anwerbestopp... 765 199 c) Wartezeitenregelung... 766 199 aa) Ehegatten... 767 200 bb) Kinder... 768 200 cc) Asylbewerber... 776 203 d) Ausnahmen vom Anwerbestopp... 777 203 aa) Staatsangehörige bestimmter Staaten... 778 203 bb) Grenzgänger... 781 204 cc) Saisonarbeitskräfte... 782 204 dd) Ausbildung und Weiterbildung... 783 204 ee) Bestimmte Qualifizierte Tätigkeiten... 784 204 ff) Zeitlich begrenzte Erwerbstätigkeit... 785 204
XV gg) Zeitlich unbegrenzte Arbeitserlaubnis... 787 205 hh) Werkverträge... 788 205 e) Green-card-Regelung... 791 206 f) Internationale Abkommen... 792 206 g) Ausschluss der Arbeitsgenehmigung... 799 208 4. Widerruf und Erlöschen der Arbeitserlaubnis... 807 210 a) Widerruf... 807 210 b) Erlöschen... 812 211 5. Verfahren... 815 211 6. Rechtsschutz... 823 212 III. Folgen illegaler Ausländerbeschäftigung... 827 213 1. Arbeitsrechtliche Folgen... 828 213 2. Verwaltungsrechtliche Folgen... 832 214 a) Einschreiten der Bundesanstalt für Arbeit... 833 214 b) Kosten der Abschiebung... 842 216 3. Ordnungswidrigkeiten/Straftaten... 843 216 a) Ahndung beim nichtdeutschen Arbeitnehmer... 843 216 b) Ahndung bei Arbeitgeber... 845 217 aa) Ordnungswidrigkeiten... 845 217 bb) Straftaten... 847 217 c) Anwerbung... 851 218 d) Übersicht der Straftatbestände... 854 219 4. Sozialpolitische Folgen... 855 222 Anhang A. 9 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe... 225 B. Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) Anlage A zur Handwerksordnung... 226 Anlage B zur Handwerksordnung... 228 C. Muster einer Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung 231 D. Baubetriebe-Verordnung... 232 Sachverzeichnis... 237
XVI