JUS PRIVATUM. Beiträge zum Privatrecht. Band 225

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2 JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 225

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4 Ulrich Segna Bucheffekten Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Reform des deutschen Depotrechts Mohr Siebeck

5 Ulrich Segna, geboren 1969; Studium der Rechtswissenschaft in Osnabrück; Referendariat in Berlin (Stationen u. a. beim Bundesverfassungsgericht und im Bundesministerium der Justiz); 2001 Promotion; Referent beim Bundesverband deutscher Banken e. V.; Juniorprofessor für Zivilrecht mit dem Schwerpunkt deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht an der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt a. M.; Assistant chercheur an der Universität Luxemburg; 2013 Habilitation in Frankfurt a. M.; 2014/2015 Lehrstuhlvertretung an der Universität Heidelberg; seit 2015 Professor an der EBS Universität für Wirtschaft und Recht in Wiesbaden, Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Recht der Non-Profit-Organisationen. ISBN / eisbn DOI / ISSN / eissn (Jus Privatum) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über abrufbar Mohr Siebeck Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Über setzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen gesetzt und auf alterungsbeständiges Werk druckpapier gedruckt und von der Großbuchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden. Printed in Germany.

6 Eine Depotkundin stellte an mich die Frage: Anscheinend handelt es sich beim Sammeldepot um eine recht verwickelte Angelegenheit? Ich antwortete mit folgendem Beispiel: Denken Sie sich, Ihnen und Ihrer Flurnachbarin werden je 5000 Kohlenbriketts angeliefert und es fehlt Ihnen beiden an Kellerraum. Der Hauswirt erbietet sich, die Briketts in seinem Kohlenkeller einzulagern und von diesem gemeinsamen Vorrat jeder von Ihnen bis zu 5000 Stück Briketts auf Verlangen auszuhändigen. Sie finden diese Lösung herrlich, haben mit ihrer Nachbarin zusammen einen gut verwahrten Vorrat von Briketts; jeder von Ihnen gehört die Hälfte davon, und Sie sind jederzeit in der Lage, ihren Anteil von 5000 Stück je nach Bedarf ganz oder teilweise abzurufen. So liegt das auch beim Wertpapier-Sammeldepot. Hierauf die Depotkundin: Na, das ist aber doch recht einfach. Und darüber zerbrecht Ihr Juristen Euch die Köpfe? Ich konnte nur entgegnen: Ja, Wertpapiere sind schließlich eben keine Briketts. (Einführende Anekdote aus dem Vortrag von Georg Opitz Der stückelose Effektenverkehr, ein Gegenstück zum bargeldlosen Zahlungsverkehr, gehalten am 4. Februar 1927 an der Universität Frankfurt am Main, abgedruckt in: Opitz, Fünfzig depotrechtliche Abhandlungen, 1954, S )

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8 Vorwort Die Arbeit hat im Sommersemester 2013 dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main als Habilitationsschrift vorgelegen. Aus Anlaß der Veröffentlichung habe ich die neuesten Publikationen zum Thema eingearbeitet und etliche Passagen mit Rücksicht auf die jüngsten Entwicklungen im Bereich der Wertpapierverwahrung und -abwicklung aktualisiert, ohne daß sich freilich die Notwendigkeit gezeigt hätte, etwas an den Hauptthesen und -argumenten der Untersuchung zu ändern. Berücksichtigt wurden insbesondere die Vorgaben der Zentralverwahrer-Verordnung (EU) Nr. 909/2014, die Anpassungen des schweizerischen Rechts durch das am 1. Januar 2016 in Kraft getretene Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) und die Änderungen in den Abwicklungsabläufen infolge des Anschlusses der Clearstream Banking AG an TARGET2 Securities (T2S). Das Buch befindet sich auf dem Stand 1. November Die zitierten Internetseiten wurden letztmalig an diesem Tag abgerufen. Die Neunumerierung des Wertpapierhandelsgesetzes durch das 2. Finanzmarkt novel lie rungsgesetz (2. FiMaNoG) zum 3. Januar 2018 ist bereits eingearbeitet. Mein erster Dank gilt meinem akademischen Lehrer, Prof. Dr. Dres. h. c. Theodor Baums. Er hat das Erstgutachten verfaßt, meinen wissenschaftlichen Werdegang bereits seit Osnabrücker Zeiten begleitet und mich jederzeit mit Rat und Tat unterstützt. Für die Erstellung des Zweitgutachtens danke ich Prof. Dr. Peter von Wilmowsky, LL.M. Den Mitgliedern der DK-Arbeitsgruppe Depotrecht, allen voran Dr. Stefan Saager, danke ich für wichtige Einblicke in die Praxis der Wertpapierverwahrung und -abwicklung und viele anregende Diskussionen. Dr. Martin Hess und Dr. Hans Kuhn, LL.M. haben mich mit wertvollen Materialien und Informationen zum schweizerischen Recht versorgt, ohne die diese Untersuchung nicht hätte entstehen können. Die Arbeit wurde mit dem Baker & McKenzie Preis 2013 für Dissertationen und Habilitationen aus dem Bereich des Wirtschaftsrechts sowie mit dem Förderpreis der Stiftung Kapitalmarktrecht für den Finanzstandort Deutschland 2014 ausgezeichnet. Auch dafür bin ich sehr dankbar. In diesem Zusammenhang sei auch Prof. Dr. Horst Hammen erwähnt, der mich bei der Bewerbung um den Förderpreis unterstützt und das Entstehen der Arbeit mit Interesse verfolgt hat. Den studentischen Hilfskräften meines Lehrstuhls, Katharina Knittlmayer und Melih Esmer, danke ich für Ihre wertvolle Hilfe bei der Fahnenkorrektur.

9 VIII Vorwort Der größte Dank gilt meiner Frau Ruth, ohne deren Geduld und fortwährende Ermunterung diese Arbeit niemals fertig geworden wäre. Ihr und unseren Kindern Clara, Conrad und Johann ist dieses Buch gewidmet. Hofheim am Taunus, im März 2018 Ulrich Segna

10 Inhaltsübersicht Vorwort VII Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis Einführung Erster Teil: Grundlagen der mediatisierten Wertpapierverwahrung Charakteristika Rechtliche Ausgestaltung Clearing und Settlement Risiken und Regelungsaufgaben Zweiter Teil: Intermediärverwahrte Wertpapiere im deutschen Recht Girosammelverwahrung im Inland Sammelschuldbuchforderungen Grenzüberschreitende Girosammelverwahrung Verwahrung in Wertpapierrechnung Internationales Privatrecht Zusammenfassende Bewertung Dritter Teil: Intermediärverwahrte Wertpapiere im schweizerischen Recht Organisation der Wertpapierverwahrung und -abwicklung Rechtslage vor Inkrafttreten des Bucheffektengesetzes Das Bucheffektengesetz Vierter Teil: Depotrechtsharmonisierung Haager Wertpapierübereinkommen Genfer Wertpapierübereinkommen

11 X Inhaltsübersicht 17 Rechtsharmonisierung in der EU Fünfter Teil: Depotrechtsreform Ausgangsüberlegungen Reformoptionen Schlußwort Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis Sachregister

12 Inhaltsverzeichnis Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Abkürzungsverzeichnis Einführung I. Die Mediatisierung der Wertpapierverwahrung II. Das deutsche Depotrecht in der Kritik III. Europäische und internationale Rechtsharmonisierung IV. Stand der Reformdiskussion V. Ziel und Gang der Untersuchung Erster Teil: Grundlagen der mediatisierten Wertpapierverwahrung Charakteristika I. Pyramide von Depotverträgen Intransparentes System Transparentes System II. Depotgutschrift als Ausweis der Rechtsinhaberschaft III. Stückelose Verfügungen über Depotwerte Effektengiroverkehr Depotguthaben als Sicherheiten IV. Immobilisierung und Dematerialisierung Sammelverwahrung a) Begriff b) Sammeldepotfähigkeit und -eignung Globalurkunden a) Begriff b) Arten aa) Interimistische Globalurkunde bb) Technische Globalurkunde cc) Dauerglobalurkunde Wertrechte

13 XII Inhaltsverzeichnis a) Begriff b) Arten Funktionsverlust des Wertpapiers Rechtliche Ausgestaltung I. Heterogenität der Verwahrungskonzepte II. Kategorisierungsansätze Immobilisierung versus Dematerialisierung Natur der Rechtsposition des Anlegers Rechtsträgerschaft an den Basiswerten a) Direkte Rechtsträgerschaft b) Indirekte Rechtsträgerschaft III. Ausgewählte Rechtsordnungen im Überblick Deutschland Schweiz USA England IV. Terminologische Folgerungen Intermediär Intermediärverwahrte Wertpapiere Indirektes Verwahrsystem Anleger Hinterleger Clearing und Settlement I. Begriffe Clearing Settlement Verwahrung und Verwaltung (Custody) II. Institute Zentralverwahrer (CSDs) a) Begriff und Betätigungsfelder b) Beispiele aa) Clearstream Banking AG bb) Ausländische Zentralverwahrer Internationale Zentralverwahrer (ICSDs) a) Begriff und Betätigungsfelder b) Beispiele aa) Euroclear bb) Clearstream Banking Luxembourg Lokale und internationale Verwahrer Zentrale Gegenparteien a) Begriff

14 Inhaltsverzeichnis XIII b) Funktionen aa) Reduktion des Gegenparteirisikos bb) Multilaterales Netting cc) Post-Trade-Anonymität c) Beispiele III. Systeme Abwicklungssysteme Zahlungssysteme IV. Methoden Brutto- und Netto-Settlement Straight-through Processing (STP) Lieferung gegen Zahlung (Delivery versus Payment DvP) Actual und Contractual Settlement Finalität a) Begriff b) Zivilrechtliche Erfüllung V. Grenzüberschreitende Abwicklung VI. Clearing und Settlement in der Europäischen Union Entwicklung bis zum Lamfalussy-Bericht Arbeiten der Giovannini-Gruppe a) 1. Giovannini-Bericht b) 2. Giovannini-Bericht Arbeiten der Kommission a) Kommissionsmitteilung vom 28. Mai b) Kommissionsmitteilung vom 28. April Initiativen a) Expertengruppen b) Code of Conduct c) CSD-Verordnung d) TARGET2Securities Risiken und Regelungsaufgaben I. Leitziele des Depotrechts II. Risiken in der Wertpapierverwahrung und -abwicklung Gegenparteirisiko Liquiditätsrisiko Operationelles Risiko Verwahrungsrisiko a) Insolvenz des Verwahrers b) Vollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern des Verwahrers c) Upper-tier attachment

15 XIV Inhaltsverzeichnis d) Unterbestände (shortfalls) aa) Unterbestand beim Zentralverwahrer bb) Unterbestand beim Zwischenverwahrer e) Verfügungen des Verwahrers über Kundenwerte Rechtliches Risiko a) Begriff b) Hauptursachen aa) Mängel des materiellen Depotrechts bb) Unsicherheiten bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts cc) Inkompatibilität von Verwahrungskonzepten c) Beispiel: Insolvenz der Lehman Brothers International (Europe) Systemisches Risiko III. Anforderungen an das Depotrecht Interne Verläßlichkeit a) Kriterien b) Insbesondere: Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs Internationale Kompatibilität Zweiter Teil: Intermediärverwahrte Wertpapiere im deutschen Recht Girosammelverwahrung im Inland I. Einführung und Überblick II. Entwicklung der Girosammelverwahrung Von der Sonder- zur Girosammelverwahrung a) Giro-Effektendepot der Bank des Berliner Kassen-Vereins 154 b) Erweiterter Effektengiroverkehr Anerkennung der Sammelverwahrung durch das Depotgesetz Girosammelverwahrung als gesetzliche Regelverwahrform Globalurkunden a) Entwicklung b) 9a DepotG c) 10 Abs. 5 AktG III. Eigentumsverhältnisse Miteigentum nach Bruchteilen a) Depotgemeinschaft als Bruchteilsgemeinschaft sui generis 167 b) Bedeutung des Sammeldepotguthabens Clearstream Banking AG als Ermächtigungstreuhänderin IV. Besitzverhältnisse

16 Inhaltsverzeichnis XV 1. Sammelverwahrung einzelverbriefender Wertpapiere a) Die hergebrachte Ansicht: gestufter mittelbarer Mitbesitz. 172 b) Voraussetzungen des mittelbaren Besitzes c) Auslieferungsansprüche des Depotkunden aa) 7 DepotG (1) Dogmatische Einordnung (2) Einseles Kritik bb) 7 DepotG i. V. m. 546 Abs. 2, 604 Abs. 4 BGB analog cc) 8 DepotG (1) Zweck und Anwendungsbereich (2) Dogmatische Einordnung (3) Herausgabeansprüche des Miteigentümers (4) Nochmals: Voraussetzungen des mittelbaren Besitzes d) Ergebnis Sammelverwahrung von Dauerglobalurkunden a) Anspruch auf Herausgabe der Urkunde? aa) Herausgabeanspruch in Ausnahmesituationen? bb) Allgemeiner verwahrungsrechtlicher Rückforderungsanspruch? cc) Gesamtherausgabeanspruch der Hinterleger? dd) Zwischenergebnis b) Das Problem des ungleichstufigen Mitbesitzes c) 9a DepotG als weiterer Schritt zur Vergeistigung des mittelbaren Besitzes? d) Mittelbarer Besitz kraft Verfügungsmacht? e) Gutschrift als Besitzsurrogat? Verstoß gegen das sachenrechtliche Publizitätsprinzip? Ergebnis V. Übertragung von Girosammelanteilen im bisherigen Modell Überblick Ablauf der Abwicklung Eigentumsübertragung nach 929 ff. BGB a) Dingliche Einigung aa) Angebot bb) Annahme b) Übergabe(surrogat) aa) 930 BGB bb) 931 BGB cc) 929 Satz 1 BGB (1) Zeitpunkt des Eigentumsübergangs

17 XVI Inhaltsverzeichnis VI. (2) Notwendigkeit von Buchungen auf der Ebene der Zwischenverwahrer? (3) Erkennbarkeit der Besitzumstellung? (4) Konstitutive Wirkung der Depotgutschrift? Finalität Gutgläubiger Erwerb a) Problemaufriß b) Maßgebliche Person c) Gegenstand des guten Glaubens d) Maßgeblicher Rechtsscheinträger aa) Mitbesitz bb) Buchung (1) Buchungen der Clearstream Banking AG (2) Buchungen der Depotbanken cc) Besitzverschaffungsmacht e) Verlustverteilung f) Ergebnis Anwendbarkeit von 24 Abs. 2 DepotG a) Der Tatbestand im Überblick aa) Regelungszweck bb) Voraussetzungen (1) Erfüllung eines Kommissions- oder Eigenhandelsgeschäfts (2) Verfügungsbefugnis des Kommissionärs (3) Kein Eigentumsübergang nach bürgerlichem Recht 235 cc) Rechtsfolge b) Direkte Anwendbarkeit c) Analoge Anwendbarkeit Übertragung von Girosammelanteilen unter Einbeziehung der Eurex Clearing AG Einführung Ablauf der Abwicklung Eigentumsübertragung nach 929 Satz 1 BGB a) Eigenschäfte der Clearing-Mitglieder aa) Einigung (1) Angebot (2) Annahme bb) Übergabe cc) Bedingungen b) Fremdgeschäfte der Clearing-Mitglieder aa) Eigentumsübertragung unter Einschaltung der Eurex Clearing AG

18 Inhaltsverzeichnis XVII bb) Eigentumsübertragung ohne Einschaltung der Eurex Clearing AG Gutgläubiger Erwerb Bewertung VII. Verpfändung von Girosammelanteilen Einführung Bestellung eines Pfandrechts a) Verpfändung an einen Dritten aa) 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB bb) 1205 Abs. 2 BGB cc) 1206 BGB b) Verpfändung an den kontoführenden Verwahrer c) Gutgläubiger Erwerb d) Ergebnis Verwertung eines Pfandrechts a) Allgemeine Vorschriften b) Verwertung in der Insolvenz des Verpfänders aa) 166 Abs. 3 InsO bb) 166 Abs. 1 InsO Vereinbarkeit mit der Finanzsicherheitenrichtlinie a) Zweck der Richtlinie b) Anwendungsbereich der Richtlinie aa) Persönlicher Anwendungsbereich bb) Sachlicher Anwendungsbereich (1) Finanzsicherheiten (2) Maßgebliche Verbindlichkeiten (3) Besitzgebundene Finanzsicherheiten c) Vorgaben der Richtlinie d) Richtlinienkonformität des deutschen Rechts Ergebnis VIII. Zwangsvollstreckung Vollstreckung wegen einer Geldforderung Vollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe Ergebnis IX. Zusammenfassung Sammelschuldbuchforderungen I. Rechtsentwicklung Vorkonstitutionelle Regelungen Neuordnung des Schuldbuchrechts Schuldtitel der EZB II. Aufbau und Funktion des Bundesschuldbuchs

19 XVIII Inhaltsverzeichnis III. Sammelschuldbuchforderungen als Wertpapiersammelbestände Die gesetzliche Regelung im Überblick Treuhänderstellung der Wertpapiersammelbank Legitimationsfunktion des Schuldbuchs Bedeutung und Reichweite der Gleichstellungsfiktion a) Verdinglichung der Sammelschuldbuchforderung? b) Anwendbarkeit des Sachenrechts c) Die Opitz sche Wertrechtslehre Grenzüberschreitende Girosammelverwahrung I. Grundlagen Charakteristika und Vorteile gegenseitiger Kontoverbindungen Kontoverbindungen der Clearstream Banking AG II. Zulässigkeit gegenseitiger Kontoverbindungen Allgemeines Die Voraussetzungen im einzelnen III. Kompatibilitätsprobleme am Beispiel der Kontoverbindung zur DTC IV. Sonderformen Zweitverbriefung ausländischer Wertpapiere Globale Aktien V. Zusammenfassung Verwahrung in Wertpapierrechnung I. Einführung II. Rechtsgrundlagen DepotG Nr. 12 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte III. Einzelheiten Das Treuhandverhältnis a) Treuhandabrede b) Auslieferungsanspruch des Depotkunden aa) Bedeutung der WR-Gutschrift (1) Herrschende Auffassung (2) WR-Gutschrift als notwendiges Element des Erwerbstatbestandes (3) WR-Gutschrift als abstraktes Schuldanerkenntnis? 329 bb) Inhalt cc) Beschränkung auf den Deckungsbestand dd) Verhältnis zum Anspruch aus dem Anschaffungsgeschäft c) Verwaltungspflichten des Verwahrers

20 Inhaltsverzeichnis XIX d) Haftung des Verwahrers Schutz des Deckungsbestandes Insolvenz- und Vollstreckungsschutz a) Meinungsstand aa) Rechtsprechung bb) Schrifttum b) Rechtslage bei der WR-Gutschrift c) Ergebnis Treuhandgiroverkehr a) Tatsächlicher Ablauf b) Rechtliche Konstruktion c) Treuwidrige Verfügungen Verpfändung von Depotwerten a) Bestellung eines Pfandrechts aa) Verpfändung an einen Dritten bb) Verpfändung an den kontoführenden Verwahrer b) Verwertung eines Pfandrechts Pfändung von Depotwerten IV. Zusammenfassung Internationales Privatrecht I. Grundlagen Wertpapierrechtsstatut Wertpapiersachstatut Schuldvertragsstatut Zessions- und Zessionsgrundstatut Insolvenzstatut II. Unionsrechtliche Vorgaben Art. 9 Abs. 2 Finalitätsrichtlinie a) Überblick b) Anwendungsbereich aa) Persönlicher Anwendungsbereich bb) Sachlicher Anwendungsbereich c) Anknüpfungsmoment Art. 9 Finanzsicherheitenrichtlinie a) Überblick b) Anwendungsbereich aa) Persönlicher Anwendungsbereich bb) Sachlicher Anwendungsbereich c) Regelungsgegenstände d) Anknüpfungsmoment III. Die Sonderanknüpfung des 17a DepotG

21 XX Inhaltsverzeichnis 1. Anwendungsbereich a) Persönlicher Anwendungsbereich b) Sachlicher Anwendungsbereich aa) Verfügungen über Wertpapiere oder Sammelbestandanteile bb) Eintragung oder Verbuchung mit rechtsbegründender Wirkung Umfang der Verweisung Anknüpfungsmoment IV. Ergebnis Zusammenfassende Bewertung Dritter Teil: Intermediärverwahrte Wertpapiere im schweizerischen Recht Organisation der Wertpapierverwahrung und -abwicklung I. SIX SIS AG (vormals SIS SegaInterSettle AG) II. SIX x-clear AG (vormals SIS x-clear AG) III. Swiss Value Chain Rechtslage vor Inkrafttreten des Bucheffektengesetzes I. Rechtsgrundlagen II. Sammelverwahrung Eigentums- und Besitzverhältnisse Übertragung von Girosammelanteilen a) Exkurs: Die Effektenkommission aa) Rechtsverhältnis zwischen Effektenhändler und Kunde bb) Eigentumsverhältnisse am Kommissionsgut b) Erwerb vom Berechtigten c) Erwerb vom Nichtberechtigten Verpfändung III. Globalurkunden Entwicklung Eigentums- und Besitzverhältnisse IV. Wertrechte Begriff Rechtsnatur Erscheinungsformen a) Schuldbuchforderungen b) Namenaktien mit aufgeschobenem und aufgehobenem Titeldruck

22 Inhaltsverzeichnis XXI aa) Aufgeschobener Titeldruck bb) Aufgehobener Titeldruck cc) Verbuchung dd) Übertragung ee) Verpfändung c) Anlagefondsanteile d) Geldmarktbuchforderungen V. Verwahrung von Wertpapieren im Ausland VI. Konkursschutz VII. Internationales Privatrecht VIII. Reformbedarf Kritik des Schrifttums a) Materielles Recht b) Internationales Privatrecht Empfehlung der Übernahmekommission im Fall Unaxis Das Bucheffektengesetz I. Entstehungsgeschichte Entwurf eines Wertpapierverwahrungsgesetzes (WVG) Bericht der technischen Arbeitsgruppe Gang des Gesetzgebungsverfahrens und Inkrafttreten Anpassungen durch das Finanzmarktinfrastrukturgesetz II. Leitideen Internationale Kompatibilität Orientierung an etablierten Marktpraktiken Technologieneutralität Offene Architektur Beschränkung auf privatrechtliche Fragen III. Die Bucheffekte als Vermögensobjekt sui generis Begriff und Rechtsnatur Entstehung Untergang Deckungsbestand Konzeptionelle Folgefragen a) Auswirkungen auf die Verknüpfung von Recht und Urkunde b) Suspendierung der Rechte an den Basiswerten IV. Rechte der Kontoinhaber Rechte gegenüber dem Emittenten Allgemeine Rechte gegenüber der Verwahrungsstelle a) Ausführung von Weisungen b) Ausstellung einer Depotbescheinigung

23 XXII Inhaltsverzeichnis 3. Rechte in der Liquidation einer Verwahrungsstelle a) Liquidation der kontoführenden Verwahrungsstelle aa) Anwendungsbereich bb) Inhalt und Umfang des Absonderungsrechts cc) Absonderungsverfahren dd) Unterbestand ee) Kontoinhaber und Verwahrungsstelle als Gesamthandsgemeinschaft? b) Liquidation der Drittverwahrungsstelle V. Rechte der Verwahrungsstelle Rückbehaltungs- und Verwertungsrecht Nutzungsrecht VI. Übertragung von Bucheffekten Überblick Der Tatbestand des Art. 24 BEG a) Voraussetzungen aa) Weisung bb) Gutschrift b) Derivativer oder originärer Rechtserwerb? c) Übertragung unter Beteiligung mehrerer Verwahrungsstellen d) Zulässigkeit vorgezogener Gutschriften? Stornierung von Belastungen und Gutschriften a) Einführung b) Stornierung von Belastungen aa) Stornierungsgründe (1) Fehlen einer Weisung (2) Mangelhafte Weisung (3) Fehler bei der Übertragung bb) Wirkung der Stornierung c) Stornierung von Gutschriften aa) Stornierungsgründe (1) Stornierung der Belastung (2) Fehlende Entsprechung zwischen Gutschrift und Weisung bb) Wirkung der Stornierung cc) Ausschluß der Stornierung Gutgläubiger Erwerb a) Voraussetzungen aa) Fehlende Verfügungsbefugnis des Veräußerers bb) Stornierung der Gutschrift im Effektenkonto des Veräußerers

24 Inhaltsverzeichnis XXIII b) Rechtsfolgen VII. Bucheffekten als Sicherheiten Konzeptionelle Grundlagen a) Funktionaler Ansatz b) Regelungsprinzipien Bestellung einer Sicherheit a) Sicherheit zugunsten eines Dritten aa) Gutschrift bb) Kontrollvereinbarung b) Sicherheiten zugunsten der Verwahrungsstelle Verwertung einer Sicherheit Rangfolge konkurrierender Rechte VIII. Zwangsvollstreckung IX. Grenzüberschreitende Verwahrung Ermächtigung zur Drittverwahrung im Ausland Haftung der inländischen Verwahrungsstelle Rechtsstellung des Anlegers X. Internationales Privatrecht XI. Gesamtbewertung Vierter Teil: Depotrechtsharmonisierung Haager Wertpapierübereinkommen I. Entstehungsgeschichte II. Sachlicher Anwendungsbereich III. Anknüpfungsgegenstände IV. Anknüpfungsmomente Überblick Die Hauptanknüpfungsregel des Art a) PRIMA versus Rechtswahlfreiheit b) Verfügungen unter Beteiligung mehrerer Intermediäre aa) Das sog. page 37-Problem bb) Lösungsvorschläge (1) Stage-by-stage-approach (2) Super-PRIMA (3) Lex creationis cc) Zwischenergebnis c) Stage-by-stage approach und materielles Recht aa) Verwahrungskonzepte mit indirekter Rechtsträgerschaft bb) Verwahrungskonzepte mit direkter Rechtsträgerschaft 536 cc) Zwischenergebnis

25 XXIV Inhaltsverzeichnis V. Gesamtbewertung Genfer Wertpapierübereinkommen I. Entstehungsgeschichte II. Ziel und Methodik Mindestharmonisierung des Depotrechts Funktionaler Ansatz a) Charakteristika b) Kritik Verweis auf das Nichtübereinkommensrecht III. Grundbausteine Rechte des Kontoinhabers a) Art. 9 im Überblick b) Analyse Verfügungen über intermediärverwahrte Wertpapiere a) Überblick b) Verfügung durch Buchung aa) Art. 11 im Überblick bb) Analyse (1) Möglichkeit des derivativen Rechtserwerbs? (2) Zulässigkeit vorgezogener Gutschriften? c) Weitere Verfügungsmethoden aa) Verfügungsmethoden des Art (1) Vereinbarung mit dem maßgeblichen Intermediär 558 (2) Depotvermerk (3) Abschluß einer Kontrollvereinbarung bb) Verfügungsmethoden des nationalen Rechts d) Ermächtigung des Intermediärs e) Redlicher Erwerb aa) Grundsätzliche Erwägungen bb) Art. 18 Abs (1) Überblick (2) Analyse cc) Art. 18 Abs (1) Überblick (2) Analyse f) Rangfolge von Rechten an Depotguthaben Integrität des mediatisierten Verwahrsystems a) Insolvenzschutz b) Verbot des upper-tier attachment c) Pflicht zur Unterhaltung eines ausreichenden Deckungsbestandes

26 Inhaltsverzeichnis XXV d) Verlustverteilung Sicherungsgeschäfte IV. Gesamtbewertung Rechtsharmonisierung in der EU I. Projekt Rechtssicherheit Anlaß und Hintergrund Legal Certainty Group (LCG) a) Mandat b) Empfehlungen aa) Erste Empfehlung bb) Zweite Empfehlung II. Vorläufiger Entwurf einer Wertpapierrechtsrichtlinie Entstehungsgeschichte Der Entwurf im Überblick a) Funktionaler Ansatz b) Grundbausteine aa) Rechte des Kontoinhabers bb) Erwerb von und Verfügungen über kontenverbuchte Wertpapiere cc) Redlicher Erwerb dd) Internationales Privatrecht ee) Sonstiges III. Weitere Entwicklung IV. Gesamtbewertung und Ausblick Fünfter Teil: Depotrechtsreform Ausgangsüberlegungen I. Dematerialisierung des Effektenwesens? Gründe für eine Dematerialisierung a) Internationaler Trend b) Erleichterung des internationalen Effektengiroverkehrs c) Weitere Rationalisierung des Effektenwesens d) Funktionsverlust des Wertpapiers Möglichkeit der Ausgabe von Einzelurkunden? Registerführende Stelle II. Einheitliches Konzept für inlands- und auslandsverwahrte Werte? III. Beibehaltung gängiger Buchungspraktiken? IV. Kodifizierung des Depotvertrages? Reformoptionen

27 XXVI Inhaltsverzeichnis I. Erweiterung des Schuldbuchmodells Grundzüge Bewertung II. Effektengiroverkehr auf der Grundlage von Globalurkunden Grundzüge Bewertung III. Effektengiroverkehr auf der Grundlage der fiduziarischen Treuhand Grundzüge Bewertung IV. Übernahme des schweizerischen Bucheffektenmodells V. Wertpapierfreies Bucheffektenmodell Hauptmerkmale Die Bucheffekte als neuartiges Vermögensobjekt sui generis a) Begriff b) Rechtliche Einordnung Entstehung von Bucheffekten a) Vorfrage: Entstehung unverbriefter Forderungs- oder Mitgliedschaftsrechte b) Eintragung der Effekten in das Hauptregister c) Verbuchung auf Depotkonten Erwerb und Verlust von Bucheffekten a) Erwerb durch Gutschrift aa) Konstitutive Wirkung der Gutschrift bb) Derivativer oder originärer Erwerb? (1) Derivativer Erwerb (2) Originärer Erwerb (3) Ergebnis cc) Stornierung fehlerhafter Buchungen (1) Belastungsbuchung (2) Gutschrift b) Gutgläubiger Erwerb c) Übertragung durch Abtretung? Bucheffekten als Sicherheiten a) Funktionaler Ansatz? b) Methoden c) Verwertung Integrität des Verwahrsystems Insolvenz Grenzüberschreitende Verwahrung Internationales Privatrecht Gesetzestechnische Umsetzung

28 Inhaltsverzeichnis XXVII 20 Schlußwort Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis Sachregister

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30 Abkürzungsverzeichnis (In das Abkürzungsverzeichnis wurden nur die weniger gängigen Abkürzungen aufgenommen. Wegen der übrigen Abkürzungen sei verwiesen auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Aufl., Berlin 2015) ADR AFG AFV AGB-Banken AGB-CBF AGB-FWB AGB-SIS AGB-Sparkassen AKV Alabama L. Rev. AS BBl. BEHG BEG BIS BörsO-FWB Bus. Law. Can. B. L. J. Cardozo L. Rev. CASCADE CBF CBL CCP CESR CPSS CSD CSDR American Depositary Receipt Bundesgesetz über die Anlagefonds Anlagefondsverordnung Allgemeine Geschäftsbedingungen der privaten Banken und der Genossenschaftsbanken Allgemeine Geschäftsbedingungen der Clearstream Banking AG Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse Allgemeine Geschäftsbedingungen der SIX SIS AG Allgemeine Geschäftsbedingungen der Sparkassen Auslandskassenverein Alabama Law Review Amtliche Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen (Eidgenössische Gesetzessammlung) Bundesblatt (Schweiz) Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel Bucheffektengesetz Bank for International Settlements Börsenordnung der Frankfurter Wertpapierbörse The Business Lawyer Canadian Business Law Journal Cardozo Law Review Central Application for Settlement, Clearing and Depository Expansion Clearstream Banking Frankfurt Clearstream Banking Luxembourg Central Counterparty Committee of European Securities Regulators Committee on Payment and Settlement Systems Central Securities Depository Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/ EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (Central Securities Depositories Regulation)

31 XXX Abkürzungsverzeichnis DKV Deutscher Kassenverein AG Doc. Document DRS Direct Registration System DTC The Depository Trust Company DTCC The Depository Trust & Clearing Corporation Duke J. Comp. & Int. L. Duke Journal of Comparative and International Law Duke L. J. Duke Law Journal DvP Delivery versus Payment ECB European Central Bank ECSDA European Central Securities Depositories Association EGMI Expert Group on Market Infrastructures EMIR Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (European Market Infrastructure Regulation) FinalitätsRL Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen FinanzsicherheitenRL Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten FinfraG Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz) FinfraV Verordnung über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung) FMLC Financial Markets Law Committee FISA Federal Intermediated Securities Act (Bucheffektengesetz) FISCO Fiscal Compliance Experts Group FoP Free of Payment FWB Frankfurter Wertpapierbörse Geo. L. J. The Georgetown Law Journal GS-Gutschrift Girosammel-Depotgutschrift GWpÜ Genfer Wertpapierübereinkommen Harv. L. Rev. Harvard Law Review HSC Hague Securities Convention HWpÜ Haager Wertpapierübereinkommen ICSD International Central Securities Depository IOSCO Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions IPRG Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 ISIN International Securities Identification Number JBL The Journal of Business Law JIBFL Butterworths Journal of International Banking and Financial Law JIBLR Journal of International Banking Law and Regulation KAG Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz)

32 Abkürzungsverzeichnis XXXI LCG Legal Certainty Group Loy. L. A. L. Rev. Loyola of Los Angeles Law Review MiFID I Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates MiFID II Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU vom 15. Mai 2014 MiFIR Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 NBG Nationalbankgesetz NCSD Nordic Central Securities Depository NSCC National Securities Clearing Corporation OTC Over the counter Prel. Doc. Preliminary Document PRIMA Place of the Relevant Intermediary Approach Rec. Recommendation RTGS Real-time Gross Settlement System SBVg Schweizerische Bankiervereinigung SBW Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte, Stand: Januar 2015 Sec. Section SECOM Sega-Communications SIS SIX SIS AG SLD Securities Law Directive SLL Securities Law Legislation STP Straight-through processing SWX Swiss Exchange Stan. J. L. Bus. & Fin. Stanford Journal of Law, Business and Finance T2S Target2Securities UCC Uniform Commercial Code UCC L. J. Uniform Commercial Code Law Journal UCLA L. Rev. University of California Law Review Unif. L. Rev. Uniform Law Review USR Uncertificated Securities Regulations WR-Gutschrift Gutschrift in Wertpapierrechnung

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34 1 Einführung I. Die Mediatisierung der Wertpapierverwahrung Aktien, Schuldverschreibungen und sonstige Kapitalmarktwerte (Effekten) 1 werden heutzutage in aller Regel nicht von den Anlegern selbst, sondern durch Finanzintermediäre in mehrstufigen Systemen verwahrt und verwaltet, welche die organisatorische Grundlage für die weitgehend automatisierte, sich ausschließlich durch Buchungen auf Depotkonten vollziehende Abwicklung von Effektengeschäften bilden. In seiner einfachsten Form läßt sich ein mediatisiertes Verwahrsystem als dreistufige Pyramide von Depotverträgen darstellen 2 : An der Spitze der Pyramide steht ein na- 1 Unter Effekten (Kapitalmarktwerte, Kapitalmarkttitel) werden in dieser Untersuchung alle massenweise ausgegebenen, vertretbaren Wertpapiere verstanden, die der Kapitalbeschaffung und -anlage dienen, ferner alle unverbrieften Rechte mit gleicher Funktion. Für den Effektenbegriff kommt es also nicht darauf an, ob das betreffende Mitgliedschafts- oder Gläubigerrecht in einem Wertpapier verkörpert ist. Es ist heute überwiegend anerkannt (und zieht sich wie ein roter Faden durch diese Untersuchung), daß die herkömmliche Beschränkung des Effektenbegriffs auf umlauffähige Wertpapiere den Gegebenheiten der heutigen Kapitalmärkte nicht mehr gerecht wird. Diesem Befund trägt auch 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG Rechnung, wenn er in den Begriff des Wertpapiers im Sinne des WpHG auch solche übertragbaren Titel einbezieht, über die keine Urkunde ausgestellt sind. Das Schrifttum unterscheidet denn auch zwischen einem allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Wertpapierbegriff und einem kapitalmarktrechtlichen Wertpapierbegriff (Effektenbegriff), der nicht auf die Existenz einer Urkunde, sondern auf die Fungibilität abstellt. In dieser Untersuchung werden die Begriffe Effekten und Wertpapiere synonym gebraucht. Es wird also der kapitalmarktrechtliche Wertpapierbegriff des 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG verwendet, sofern sich nicht aus dem Zusammenhang etwas anderes ergibt. Siehe zur Ausweitung des Effektenbegriffs etwa Canaris, Bankvertragsrecht, Rn ; Bergmann, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.), Bankrechts-Kommentar, Kap. 36 Rn. 2; traditionelles Begriffsverständnis noch bei Gursky, Wertpapierrecht, S. 13; Schönle, Bank- und Börsenrecht, S. 222 ff. Zu den schillernden Begriffen Wertrecht und Bucheffekte siehe eingehend unten 2 IV 3. Hingewiesen sei schließlich noch auf das Urteil BGH, NJW 2013, 2739, in dem der IV. Zivilsenat eine Klausel in den von Rechtsschutzversicherern verwendeten AGB, nach der für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit der Anschaffung oder Veräußerung von Effekten (z. B. Anleihen, Aktien, Invest mentanteilen) kein Rechtsschutz besteht, wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB für unwirksam erklärt hat. Die Begründung stellt im wesentlichen darauf ab, bei dem Begriff Effekten handele es sich nicht um einen fest umrissenen und daher für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht ohne weiteres verständlichen Begriff der Rechtssprache. 2 Anschaulich dazu Bernasconi, Report on the Law Applicable to Dispositions of Securities Held Through Indirect Holding Systems, Hague Conference on Private International Law, Collateral Securities, Prel. Doc. No 1 of November 2000, S. 12 ff.; Bernasconi/Potok/Morton, in: Potok (Hrsg.), Cross Border Collateral: Legal Risk and Conflict of Laws, S. 7, 13 ff.; Eidgenössisches Finanzdepartement, Bericht der technischen Arbeitsgruppe, S. 7 ff.; siehe ferner Goode, Security Entitlements, JIB-