Universität Mannheim Fakultät für Rechtswissenschaft. Vorlesung Insolvenz und Sanierung III. Das Insolvenzeröffnungsverfahren Frühjahrssemester 2015

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1 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./1 Universität Mannheim Fakultät für Rechtswissenschaft Vorlesung Insolvenz und Sanierung III. Das Insolvenzeröffnungsverfahren Frühjahrssemester 2015 Diese Arbeitsunterlage ist unvollständig ohne den begleitenden mündlichen Vortrag. Vortrag und Arbeitsunterlage sind urheberrechtlich geschützt. Rechtsanwalt Prof. Dr. Georg Streit, München

2 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./2 Voraussetzungen für die Eröffnung Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens setzt Folgendes voraus: einen Eröffnungsantrag (seit ESUG nicht mehr Insolvenzantrag, sondern Eröffnungsantrag, vgl. beispielsweise 15a Abs. 1 S. 1 InsO), das Vorliegen eines Insolvenzgrundes und eine die Kosten des Verfahrens deckende Insolvenzmasse.

3 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./3 Eröffnungsantrag (I) 13 Abs. 1 S. 2 InsO: Antragsberechtigt sind Gläubiger und Schuldner Stellt ein Gläubiger den Eröffnungsantrag (Fremdantrag), muss er gemäß 14 InsO sein rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (fehlt bei vollständiger Absicherung der Forderung z.b. durch eine Grundschuld), seine Forderung und den Eröffnungsgrund glaubhaft machen. Glaubhaftmachung erfolgt durch präsente Beweismittel (Urkunden, eidesstattliche Versicherungen, vgl. 4 InsO in Verbindung mit 294 ZPO). OLG Koblenz, ZIP 2012, 2259: Strafbarkeit des Insolvenzantrag stellenden Gläubigers wegen falscher Verdächtigung gemäß 164 Abs. 2 StGB bei bewusst wahrheitswidriger Behauptung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners. Beim Eröffnungsantrag durch den Schuldner selbst (Eigenantrag) ist ein Schuldnerschutz durch das Erfordernis der Glaubhaftmachung von Forderung, Insolvenzgrund und rechtlichem Interesse grundsätzlich nicht notwendig. Anders ist dies bei juristischen Personen und Gesellschaften, bei denen der Eröffnungsgrund glaubhaft zu machen ist, falls nicht alle Mitglieder des Vertretungsorgans den Eröffnungsantrag stellen, vgl. 15 Abs. 2 S. 1 InsO. Die übrigen Mitglieder des Vertretungsorgans sind zu hören ( 15 Abs. 2 S. 3 InsO).

4 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./4 Eröffnungsantrag (II) Bei einer juristischen Person ist im Fall der Führungslosigkeit auch jeder Gesellschafter, bei einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft zudem auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Eröffnungsantrags berechtigt ( 15 Abs. 1 S. 2 InsO). Zusätzlich zum Eröffnungsgrund ist die Führungslosigkeit glaubhaft zu machen ( 15 Abs. 2 S. 2 InsO). Die übrigen Gesellschafter oder Mitglieder des Aufsichtsrats sind zu hören ( 15 Abs. 2 S. 3 InsO). Bei Kapitalgesellschaften und Gesellschaften, für deren Schulden keine natürliche Person persönlich haftet, besteht eine Eröffnungsantragspflicht der Vertretungsorgane bei Vorliegen eines Insolvenzgrundes (Frist hierfür max. 3 Wochen nach Eintritt des Insolvenzgrundes: 15a Abs. 1 InsO; Spezialvorschrift für den Verein in 42 Abs. 2 BGB).

5 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./5 Eröffnungsantrag (III) Verstöße gegen die Pflicht zur Stellung des Eröffnungsantrags können gem. 15a Abs. 4 InsO, im Fall von Fahrlässigkeit gem. 15a Abs. 5 InsO strafrechtliche Folgen und zivilrechtliche Haftung gegenüber den geschädigten Gläubigern nach sich ziehen, da die zur Stellung des Eröffnungsantrags verpflichtenden Normen und die damit korrespondierenden Strafvorschriften Schutzgesetze im Sinne des 823 Abs. 2 BGB sind (vgl. dazu z.b. die Vorlesung Strafrechtliche Grundkenntnisse für Unternehmensjuristen ). Seit dem das ESUG: Erhöhte Anforderungen an den Eröffnungsantrag gem. 13 InsO, um dem Gericht die Entscheidung, ob ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt werden soll, zu ermöglichen (vgl. 22a Abs. 1 Sätze 3 u. 4 InsO): Dem Antrag des Schuldners ist ein Verzeichnis der Gläubiger und ihrer Forderungen beizufügen. Wenn der Schuldner einen Geschäftsbetrieb hat, der nicht eingestellt ist, sind bestimmte Verbindlichkeiten (z. B. die höchsten Forderungen, die höchsten gesicherten Forderungen, Forderungen des FA gegen den Schuldner etc.) besonders kenntlich zu machen. Der Schuldner hat in diesem Fall auch Angaben zur Bilanzsumme, zu den Umsatzerlösen und zur durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer des vorangegangenen Geschäftsjahres zu machen.

6 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./6 Eröffnungsantrag (IV), weitere Zulässigkeitsanforderungen, 4 InsO i.v.m. ZPO: Schriftlicher bzw. zu Protokoll der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts gestellter Antrag ( 4 InsO, 496 ZPO) Parteifähigkeit des Antragstellers ( 4 InsO, 50 ZPO) Prozessfähigkeit ( 4 InsO, 51 ff. ZPO) Bedingungsfeindlichkeit Insolvenzfähigkeit des Schuldners ( 11 f. InsO) Ggf. Glaubhaftmachung von Forderung, Eröffnungsgrund und Führungslosigkeit Rechtliches Interesse ( 14 Abs. 1 InsO bzw. 15 Abs. 2 u. 3 InsO) Zuständigkeit des Insolvenzgerichts ( 2 f. InsO)

7 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./7 Rücknahme des Eröffnungsantrages Bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag ist dessen Rücknahme zulässig ( 13 Abs. 2 InsO). Wegen Kostenfolge ( 4 InsO i.v.m. 269 Abs. 3 Satz 2 u. 3 ZPO) ist bei Bezahlung nach Antragstellung aus Gläubigersicht allerdings Erledigungserklärung sinnvoll (vgl. 4 InsO i.v.m. 91, 91a ZPO, vgl. BGH ZIP 2002, 87). Problem: Rücknahme durch andere Organpersonen, ggf. nach Abberufung der antragstellenden Organperson, wohl h.m.: Rücknahme unter den Voraussetzungen des 13 Abs. 2 InsO möglich, wenn sich dies nicht als rechtsmissbräuchlich darstellt (BGH NJW-RR 2008, 1439), Gläubigerschutz durch Antragspflichten mit Strafbewehrung ausreichend. Problem: Rücknahme nach Eigenantrag und Sicherungsmaßnahmen (werden wirkungslos, Beschluss zur Klarstellung auf Antrag). Folgen der Rücknahme bzgl. Anfechtungsrecht, 129 ff. InsO und Rückschlagsperre, 88 InsO. Daher in der Praxis trotz Anträgen anderer Beteiligter (Rücknahmerisiko nach bevorzugter Befriedigung durch den Schuldner) evtl. für Gläubiger eigener Antrag bis zum Eröffnungsbeschluss sinnvoll.

8 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./8 Haftung von Geschäftsführern und Vorständen (I) Hinsichtlich der Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bei Verstoß gegen die Pflicht zur Stellung des Eröffnungsantrags gem. 823 Abs. 2 BGB ivm. 15a InsO wird zwischen dem so genannten Quotenschaden (Altgläubiger) und dem so genannten Individualschaden (Neugläubiger, negatives Interesse) unterschieden.

9 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./9 Haftung von Geschäftsführern und Vorständen (II) An die Antragspflicht wird eine Haftung der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft ( Innenhaftung, nach Insolvenzverfahrenseröffnung also gegenüber der Insolvenzmasse) angeknüpft ( 64 GmbHG, 92, 93 AktG, 130a, 177a HGB, 42 Abs. 2 BGB, 99 GenG). Zahlungsverbot ab Insolvenzreife: Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die die Gesellschaft ab Insolvenzreife leistet ( 64 S. 1 GmbHG). Zahlungsverbot besteht auch innerhalb der 3-Wochen-Frist zur Stellung des Eröffnungsantrags (3-Wochen-Frist ist keine Gnadenfrist ). Das Zahlungsverbot ist sehr weitreichend. Erfasst werden neben alten Rechnungen beispielsweise auch Einzugsermächtigungen und Zahlungen von Kunden auf Bankkonten der Gesellschaft im Soll, ferner die Lieferungen von Waren und Gütern, Übertragung von Rechten.

10 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./10 Haftung von Geschäftsführern und Vorständen (III) Keine Haftung für Zahlungen, die auch nach Insolvenzreife mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind ( 64 S. 2 GmbHG). Diese Ausnahme ist sehr eng. Entgegen dem Wortlaut des Gesetzes ist Maßstab nicht der ordentliche Geschäftsmann, sondern erlaubt sind nur Zahlungen, die auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter leisten würde. Ein vorläufiger Insolvenzverwalter würde die meisten Forderungen von Gläubigern nicht bezahlen. Er würde nur das bezahlen, was zwingend bezahlt werden muss, um weitere Schäden vom Unternehmen abzuwenden oder ggf. auch, um das Unternehmen weiter betreiben zu können. Beispiel: Stromrechnungen, um eine Stromlieferungsspreche und den Verderb von Gütern zu verhindern und um den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten. Gegenbeispiel: alte Stromrechnungen

11 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./11 Haftung von Geschäftsführern und Vorständen (IV) Zahlungspflicht trotz 64 S. 1 GmbHG bei Lohn- und Umsatzsteuer ( 34, 69 AO) und Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung ( 266a StGB), hierzu Streit/Bürk, DB 2008, 742 ff.; BGH, Urt. v Az. II ZR 196/09, ZIP 2011, 422. Haftung für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führten ( 64 S. 3 GmbHG, 92 Abs. 2 S. 2 AktG), vgl. hierzu BGH, Urt. v Az. II ZR 298/11, BB 2013, 17. Verfügt der Geschäftsführer einer GmbH nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Eröffnungsantrag stellen muss, hat er sich bei Anzeichen einer Krise der Gesellschaft unverzüglich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person beraten zu lassen (BGH, NZI 2012, 567).

12 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./12 Insolvenzstrafrecht (I) Die Strafdrohung des 15a Abs. 4, 5 InsO gilt nicht nur für die bestellten Organe der Gesellschaft, sondern auch für sog. faktische Geschäftsführer (bzw. Organe anderer Gesellschaften), die die Geschäfte der Gesellschaft leiten und auch nach außen wie ein Geschäftsführer auftreten, ohne tatsächlich bestellt zu sein (BGH, Beschl. v StR 323/14, 4 StR 324/14, ZIP 2015, S. 218 ff.). Über 15a Abs. 3 InsO sind auch die Gesellschafter (bei GmbH), Aufsichtsratsmitglieder (AG und Genossenschaft) in der Antragspflicht, wenn und soweit die Gesellschaft führungslos ist. Damit die Gesellschaft auf eine Krise der Gesellschaft reagieren und eine Insolvenz durch geeignete Restrukturierungsmaßnahmen verhindern kann, besteht eine strafbewehrte Pflicht der Geschäftsführer, den Gesellschaftern einen Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen ( 84 GmbHG; für AG: 92 Abs. 1, 401 AktG). Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals: Gesellschaftsvermögen nach Abzug der Schulden/Rückstellungen deckt nur noch die Hälfte des Nennkapitals, maßgeblich: HGB-Bilanz, grds. keine Aufdeckung stiller Reserven.

13 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./13 Insolvenzstrafrecht (II) Ergänzende Straftatbestände neben der Insolvenzverschleppung der gem. 15a Abs. 4, Abs. 5 InsO enthält u.a. das StGB in 283 ff.: 283 StGB Bankrott (v.a. Beiseiteschaffung von Vermögen und zu späte Aufstellung der Bilanz (sehr leicht nachweisbar)) (Aufgabe der Interessentheorie durch BGH, Urt. v , Az. 3 StR 118/11: Strafbarkeit setzt nicht mehr voraus, dass die Tathandlung im Interesse der Gesellschaft liegt), 283b StGB Verletzung der Buchführungspflicht (im Chaos wird die Aufstellung der Bilanz vergessen ), 283c StGB Gläubigerbegünstigung (Schuldner zahlt auf sanften Druck Anfechtung), wichtig auch 266a StGB: Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (nur Arbeitnehmerbeiträge, Tilgungsbestimmung bei Teilzahlung wichtig) Folge neben der Strafbarkeit der Beteiligten: Schadenersatzansprüche, u.a. aus 823 Abs. 2 BGB

14 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./14 Insolvenzstrafrecht (III) Wer wegen vorsätzlich begangener Insolvenzverschleppung ( 15a Abs. 4, 5 InsO) oder Insolvenzstraftaten ( 283 bis 283c StGB) rechtskräftig verurteilt wurde, kann für die Dauer von fünf Jahren seit Rechtskraft nicht mehr Geschäftsführer werden ( 6 Abs. 2 GmbHG, auch zu weiteren Fällen). Haftung der Gesellschafter für Schäden, die eine Person verursacht, die nicht Geschäftsführer sein kann, wenn die Gesellschafter dieser Person vorsätzlich oder grob fahrlässig die Führung der Geschäfte überlassen ( 6 Abs. 5 GmbHG) ( faktische Geschäftsführer). Hinweis: In der Praxis stehen nach realistischen Schätzungen bei über 80% der Unternehmensinsolvenzen Straftatbestände im Raum. Für Berater ist Vorsicht geboten (Beihilfe ist gegeben, wenn ein Rat gegeben wird, der bei der Begehung von Insolvenzstraftaten genutzt werden soll, der Berater dies erkennt und dennoch seinen Rat erteilt). MiZi (Mitteilungen in Zivilsachen): Jede Eröffnung / Abweisung mangels Masse wird der StA vom Insolvenzgericht gemeldet Kenntnis der StA; Vorermittlungen in 90% der Fälle (StA Stuttgart).

15 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./15 Sicherungsmaßnahmen des Insolvenzgerichts (I) Das Insolvenzgericht hat gemäß 21 InsO zur Sicherung gegen nachteilige Veränderungen der Vermögenslage des Schuldners in der Zeit bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen. Möglich sind insbesondere: Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters bzw. vorläufigen Sachwalters, 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO (sehr wichtig bei der Unternehmensinsolvenz). Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbots gegen den Schuldner ( starker vorläufiger Verwalter ) oder Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten eines vorläufigen Insolvenzverwalters ( 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO 24 Abs. 1, 81, 82 InsO). Anordnung einer vorläufigen Postsperre, 21 Abs. 2 Nr. 4 InsO (Folge: Der (vorl.) Insolvenzverwalter liest die Post des Schuldners vor diesem; führt zum Teil zur überraschenden Auffindung von später in die Masse fallendem Vermögen).

16 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./16 Sicherungsmaßnahmen des Insolvenzgerichts (II) Einstellung der (eingeleiteten) Zwangsvollstreckung in das Mobiliarvermögen (nicht Immobiliarvermögen!) Folge: Verhinderung bereits eingeleiteter Zwangsvollstreckung über 775 Nr. 2 ZPO möglich, Rangwahrung, bei Eröffnung Rückschlagsperre: 88 InsO bzw., hierüber hinausgehend, Untersagung der (künftigen) Mobiliarvollstreckung (Folge: Vorwegnahme des Vollstreckungsverbots gemäß 89 InsO). Zur Abgrenzung: Einstellung der Immobiliarzwangsvollstreckung gemäß 30d Abs. 4 ZVG erfordert einen Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters. Verwertungs- und Einziehungsstopp gegen die nach Eröffnung Aussonderungsund Absonderungsberechtigten, Einziehung durch Schuldner/vorläufigen Verwalter mit Kostenbeiträgen entsprechend 170, 171 InsO möglich. Die vorstehend genannten Maßnahmen gemäß 21 Abs. 2 InsO sind nicht abschließend ( insbesondere ), das Insolvenzgericht kann alle Maßnahmen treffen, die geeignet und erforderlich erscheinen. Als ultima ratio ist gem. 21 Abs. 3 InsO sogar die Haft des Schuldners (bei juristischen Personen: Organpersonen) möglich.

17 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./17 Sicherungsmaßnahmen des Insolvenzgerichts (III) Die Maßnahmen des Insolvenzgerichts haben von Amts wegen zu erfolgen. Bei Nichtergreifung naheliegender Maßnahmen und entsprechenden Schäden kommt eine Amtshaftung gem. Art. 34 GG in Verbindung mit 839 BGB in Betracht. Die Entscheidungen erfolgen durch Beschluss, vgl. 23 InsO, der bei Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters und Ausspruch von Verfügungsbeschränkungen öffentlich bekannt zu machen und dem Registergericht ( 23 Abs. 2 InsO) und dem Grundbuchamt ( 23 Abs. 3 InsO) für entsprechende Eintragungen zu übermitteln ist (wichtig wg. 24 InsO i.v.m. 81 Abs. 1 S. 2, 82 InsO, Gutglaubensschutz).

18 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./18 Vorläufiger Insolvenzverwalter Für den vom Insolvenzgericht im vorläufigen Insolvenzverfahren eingesetzten vorläufigen Insolvenzverwalter gelten die auf den Insolvenzverwalter anwendbaren Regelungen weitgehend entsprechend ( 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Im übrigen ist zu unterscheiden: Bei allgemeinem Verfügungsverbot (nicht bei bloßem Zustimmungsvorbehalt!) gegen den Schuldner gem. 21 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt. InsO geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis hinsichtlich des Schuldnervermögens auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über Folge: 24 Abs. 1, 81, 82 InsO = Absolutes Verfügungsverbot starker vorläufiger Insolvenzverwalter ansonsten: Schuldner verfügungsbefugt, schwacher" vorläufiger Verwalter (evtl. aber 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO: Einziehungsbefugnis durch Anordnung möglich).

19 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./19 Starker vorläufiger Insolvenzverwalter (I) Die Rechtsposition des starken vorläufigen Insolvenzverwalters ist derjenigen des Insolvenzverwalters im eröffneten Insolvenzverfahren weitgehend angenähert: Umfassende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, 22 Abs. 1 S. 1 InsO (nicht: Verwertungsbefugnis) Recht/Pflicht zur Massesicherung und Erhaltung ( 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 InsO) Pflicht zur Unternehmensfortführung bis zur Insolvenzeröffnung ( 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO), Betriebseinstellung mit Zustimmung des Insolvenzgerichts möglich Prüfungspflicht hinsichtlich verfahrenskostendeckender Masse und regelmäßig zusätzlich Auftrag zur Überprüfung des Eröffnungsgrundes ( 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 InsO) Recht zur Aufnahme von Prozessen gem. 24 Abs. 2 InsO i.v.m. 85 Abs. 1 S. 1 und 86 InsO

20 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./20 Starker vorläufiger Insolvenzverwalter (II) Gem. 55 Abs. 2 InsO sind von einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter begründete Verbindlichkeiten und Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen, deren Gegenleistung der starke vorläufige Insolvenzverwalter in Anspruch genommen hat, Masseschulden. Sinn: Erst aufgrund dieser Regelungen hat der starke vorläufige Insolvenzverwalter die Möglichkeit, weiterhin Verträge zu schließen und Leistungen in Anspruch zu nehmen, um den Geschäftsbetrieb des Schuldners fortzuführen und so die Entscheidungsfreiheit der Gläubigerversammlung ( 157 S. 1 InsO Unternehmensfortführung?) zu erhalten. Problem: Es kommt, etwa mangels verfahrenskostendeckender Masse, nicht zur Insolvenzeröffnung. Schutz der Vertragspartner des starken vorläufigen Insolvenzverwalters dann über 25 Abs. 2 InsO (vorrangige Befriedigung aus dem vorläufig verwalteten Vermögen vor Aufhebung der Bestellung).

21 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./21 Exkurs: Vorfinanzierung von Insolvenzgeld (I) Eine wichtige Ausnahme von 55 Abs. 2 S. 2 InsO mit dem Masseschuldcharakter von Forderungen aus der Inanspruchnahme von Leistungen aus Dauerschuldverhältnissen durch den starken vorläufigen Insolvenzverwalter regelt 55 Abs. 3 InsO: Bei Zahlung von Insolvenzausfallgeld (Lohn und Gehaltsrückstände aus den letzten 3 Monaten vor Insolvenzeröffnung, 165 SGB III) durch die Bundesagentur für Arbeit gehen die entsprechenden Forderungen der Arbeitnehmer gem. 169 S. 1 SGB III auf die BA über. Die BA kann gem. 55 Abs. 3 InsO diese Forderungen jedoch nur als Insolvenzgläubigerin geltend machen. Exkurs: Das Problem: Das Insolvenzgeld wird für Lohnrückstände aus den letzten drei Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. Ablehnung der Eröffnung mangels Masse von der BA gezahlt. Die Zahlung erfolgt jedoch erst nach dem Eröffnungsbeschluss bzw. dem Beschluss, der die Eröffnung mangels Masse ablehnt. Wenn zu diesem Zeitpunkt die Löhne mehrerer Monate nicht gezahlt worden sind, haben jedenfalls die besten Mitarbeiter das schuldnerische Unternehmen bereits verlassen. Dies wiederum kann Sanierungsbemühungen zunichte machen.

22 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./22 Exkurs: Vorfinanzierung von Insolvenzgeld (II) Lösung (vgl. Klüver, WM 2010, 1483): Um Löhne und Gehälter zu zahlen, wird das Insolvenzgeld daher in der Unternehmensinsolvenz regelmäßig über eine Bank vorfinanziert. Die Lohnforderungen, auf die später das Insolvenzgeld bezahlt wird, werden dabei von den Arbeitnehmern an die finanzierende Bank (mit Zustimmung der Agentur für Arbeit, 170 Abs. 4 SGB III) verkauft und abgetreten. Mit dem Kaufpreis werden gleichsam die Löhne der Arbeitnehmer gezahlt. Diese sind nicht gezwungen, sich neue Arbeitsplätze zu suchen und arbeiten weiter. Das Unternehmen ist von den laufenden Lohnkosten entlastet. Hereinkommende Cash Flows verstärken die Liquidität und sichern häufig eine die Verfahrenskosten und Masseschulden deckende Aktivmasse, welche die Verfahrenseröffnung erst ermöglicht. Die Bank erhält nach Insolvenzeröffnung das Insolvenzgeld von der Agentur für Arbeit. Diese erwirbt zwar die Lohnforderungen (cessio legis, 169 S. 1 SGB III), ist mit diesen jedoch nur Insolvenzgläubigerin. Vor Anfügung des 55 Abs. 3 InsO war dies in Bezug auf einen starken vorläufigen Insolvenzverwalter anders. vgl. auch Fuhst, DStR 2012, 418: Entscheidung über Insolvenzgeldvorfinanzierung als Aufgabe des gem. ESUG bestellten, vorläufigen Gläubigerausschusses.

23 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./23 Exkurs: Vorfinanzierung von Insolvenzgeld (III) Findet ein vorläufiger Insolvenzverwalter ein Umsätze erzielendes Unternehmen mit Belegschaft vor, deren Lohnzahlungen bisher (vollständig) erfolgt sind, so wird er in Abstimmung mit dem Insolvenzgericht das vorläufige Insolvenzverfahren über drei Monate führen und die Lohnzahlungen mittels einer Vorfinanzierung von Insolvenzgeld sicherstellen. In dieser Zeit wird der vorläufige Insolvenzverwalter aufgrund der Entlastung des schuldnerischen Unternehmens von den Lohnzahlungen Aktivmasse sammeln. Die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse ist in dieser Situation weniger wahrscheinlich als wenn der Insolvenzgeldzeitraum bereits verbraucht ist. Vorteil: Das Insolvenzverfahren wird eröffnet, die Masse kann durch insolvenzrechtsspezifische Maßnahmen z.b. durch Anfechtung gemehrt werden, die Gläubiger erhalten eine Quote.

24 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./24 Schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter (I) Vorläufiger Insolvenzverwalter, auf den nicht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis aufgrund eines allgemeinen Verfügungsverbots gegen den Schuldner übergegangen ist (vgl. 21 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, 2. Alt. InsO). Die Aufgaben und Befugnisse des schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters bestimmt das Insolvenzgericht, vgl. 22 Abs. 2 InsO. Insbes. kann ein Zustimmungsvorbehalt zu Gunsten des vorläufigen Insolvenzverwalters angeordnet werden ( 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt., 24 Abs. 1, 81, 82 InsO). Soweit der Umfang im Einzelnen festgelegt wird, kann das Insolvenzgericht auch Verfügungsbefugnisse auf einen schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter überleiten. Der Praxis der Insolvenzgerichte, sog. halbstarke Insolvenzverwalter mit weitestgehenden Befugnissen aber ohne allgemeines Verfügungsverbot (zur Vermeidung von Masseschulden gem. 55 Abs. 2 InsO, insbes. vor Anfügung des 55 Abs. 3 InsO) zu bestellen, hat der BGH eine Absage erteilt (BGH ZIP 2002, 1625 ff. m. Bespr. Prütting/Stickelbrock, ZIP 2002, 1608).

25 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./25 Schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter (II) Hinweis: Handlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters sind nach Verfahrenseröffnung möglicherweise anfechtbar gem. 129 ff. InsO, da sie vor Insolvenzeröffnung (und durch den Schuldner) erfolgen und bei Erfüllung der Voraussetzungen vom Wortlaut der Anfechtungsregelungen erfasst werden (str., vgl. zur Problematik BGH ZIP 2003, 810 ff., 855 ff.: Anfechtung gem. 132 InsO wegen unmittelbarer Benachteiligung der anderen Gläubiger, insbesondere sog. Erpressungszahlungen, Druckzahlungen ). Dies gilt allerdings nicht für den starken vorläufigen Insolvenzverwalter, der gem. 55 Abs. 2 InsO Masseschulden begründet (dem Zweck dieser Regelung, dem starken vorläufigen Insolvenzverwalter den Abschluss von Verträgen zu ermöglichen, würde entgegengewirkt, wären diese Verträge hinterher möglicherweise anfechtbar). Auch bei Aufhebung der vorläufigen Insolvenzverwaltung bleiben Rechtshandlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam. Insoweit gilt die Regelung für die Aufhebung des eröffneten Insolvenzverfahrens gem. 34 Abs. 3 S. 3 InsO entsprechend.

26 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./26 Vorläufiger Gläubigerausschuss nach ESUG (I) Gemäß 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO kann das Insolvenzgericht im Insolvenzeröffnungsverfahren einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen. Bei Vorliegen bestimmter Merkmale besteht die Pflicht zur Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses. In der Gesetzesbegründung zum ESUG wird zu Sinn und Zweck des vorläufigen Gläubigerausschusses ausgeführt (BR-Drs. 127/11): Die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses schon im Eröffnungsverfahren und die Beteiligung dieses Ausschusses vor den Entscheidungen des Gerichts soll in Zukunft das Mittel sein, um einen frühzeitigen Einfluss der Gläubiger auf die Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters, auf die Anordnung der Eigenverwaltung und auf die Bestellung des (vorläufigen) Sachwalters sicherzustellen. Dabei geht es vor allem um die Fälle, in denen die Sanierung eines insolventen Unternehmens in Betracht kommt und die Erhaltung von Betriebsstätten und Arbeitsplätzen auf dem Spiel steht.

27 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./27 Vorläufiger Gläubigerausschuss nach ESUG (II) Die konkrete Besetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses steht grundsätzlich im Ermessen des Gerichts. Auf Aufforderung des Gerichts hat der Schuldner oder der vorläufige Insolvenzverwalter Personen zu benennen, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen, vgl. 22a Abs. 4 InsO. Typischerweise zusammengesetzt aus Vertretern der wichtigsten Gläubigergruppen, z. B. Kreditinstitute, Lieferanten, Arbeitnehmer, Finanzamt als Vertr. des Fiskus, Bundesagentur für Arbeit.

28 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./28 Vorläufiger Gläubigerausschuss nach ESUG (III) Das Insolvenzgericht ist gem. 22a Abs. 1 InsO verpflichtet, einen vorläufigen Gläubigerausschuss nach 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO einzusetzen, wenn der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr mindestens zwei der drei nachstehenden Merkmale erfüllt hat: 1. mindestens Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags [...]; 2. mindestens Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag; 3. im Jahresdurchschnitt mindestens fünfzig Arbeitnehmer.

29 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./29 Vorläufiger Gläubigerausschuss nach ESUG (IV) Das Insolvenzgericht soll auf Antrag des Schuldners, des vorläufigen Insolvenzverwalters oder eines Gläubigers einen vorläufigen Gläubigerausschuss nach 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO einsetzen, wenn Personen benannt werden, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen und dem Antrag Einverständniserklärungen der benannten Personen beigefügt werden, vgl. 22a Abs. 2 InsO. Ein vorläufiger Gläubigerausschuss ist nicht einzusetzen, wenn (i) der Geschäftsbetrieb des Schuldners eingestellt ist, (ii) die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses im Hinblick auf die zu erwartende Insolvenzmasse unverhältnismäßig ist oder (iii) die mit der Einsetzung verbundene Verzögerung zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt, 22a Abs. 3 InsO.

30 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./30 Insolvenzgründe Die Insolvenzordnung sieht drei Insolvenzgründe vor: Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO) Drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) Überschuldung ( 19 InsO)

31 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./31 Insolvenzgründe: Zahlungsunfähigkeit, 17 InsO (I) Zahlungsunfähigkeit, 17 InsO: Allgemeiner Insolvenzeröffnungsgrund (gilt bei natürlichen und juristischen Personen sowie Gesellschaften im Falle von Gläubigerantrag und Eigenantrag). Liegt vor, wenn die fälligen Zahlungspflichten nicht erfüllt werden können (Abgrenzung: Drohende Zahlungsunfähigkeit). Vermutungsregelung für Zahlungsunfähigkeit bei Zahlungseinstellung ( 17 Abs. 2 S. 2 InsO). BGH NJW-RR 2012, 823: Die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit nach 17 II 2 InsO kann nicht durch den Nachweis der Zahlungsunwilligkeit des Schuldners widerlegt werden; erforderlich ist der Nachweis der Zahlungsfähigkeit. Vgl. zu den Feststellungskriterien für eine Zahlungseinstellung: BGH ZInsO 2011, 1410.

32 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./32 Insolvenzgründe: Zahlungsunfähigkeit, 17 InsO (II) Die Fälligkeit ( 17 InsO) einer Verbindlichkeit ergibt sich aus der zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarung; hilfsweise aus den Umständen; im Zweifel ist eine Forderung sofort fällig ( 271 BGB). Gestundete/betagte Verbindlichkeiten bleiben außer Betracht ( Zeitpunktilliquidität, nur was im Moment fällig ist, ist relevant). Andererseits sind auch nur flüssige Mittel (nicht Sachwerte) in die Betrachtung der Zahlungsfähigkeit einzustellen (vgl. aber unten: Zahlungsstockung ). Ebenfalls außer Betracht bleiben Forderungen, die nicht ernstlich eingefordert werden (BGH ZinsO 2007, 939). Der Begriff des Nicht ernstlich Einforderns, ist dabei nach der Rechtsprechung des BGH eng auszulegen: Fällige Forderungen bleiben bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit außer Betracht, sofern sie mindestens rein tatsächlich ohne rechtlichen Bindungswillen gestundet sind (Urt. v , NJW 2009, 2600; Beschl. v , NZI 2011, 680). Erzwungene Stundungen stehen der Berücksichtigung der Forderungen nicht entgegen (BGH NJW-RR 2008, 870). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Fälligkeit: Entscheidung des Gerichts. Bei Beschwerde: Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung.

33 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./33 Insolvenzgründe: Zahlungsunfähigkeit, 17 InsO (III) Ernsthaft streitige Verbindlichkeiten bleiben ebenfalls außer Betracht (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1641) bzw. sind ggf. nur mit einem Schätzwert zu berücksichtigen. Das Insolvenzverfahren dient nicht dazu, den Bestand rechtlich zweifelhafter Forderungen zu klären (BGH ZIP 1992, 947 ff.). Daher keine Zahlungseinstellung, wenn der Schuldner die Zahlungen verweigert hat, weil er die Forderungen selbst für unbegründet hält. Grundsatzentscheidung des BGH vom : Zahlungsunfähigkeit regelmäßig dann, wenn 10% oder mehr der fälligen Verbindlichkeiten über mehr als 3 Wochen nicht beglichen werden können (BGH, ZInsO 2005, 807, bitte lesen; Bork, ZIP 2008, 1749) Kurzfristige Zahlungsstockungen (bis drei Wochen) werden nicht als Zahlungsunfähigkeit angesehen, deswegen auch "begrenzte Zeitraumilliquidität. Geringfügige Liquiditätslücken (bis 10% Liquiditätsunterdeckung) bleiben außer Betracht.

34 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./34 Insolvenzgründe: Drohende Zahlungsunfähigkeit, 18 InsO Insolvenzgrund nur im Fall des Eigenantrags (nicht bei Fremdanträgen von Gläubigern), gilt bei natürlichen und juristischen Personen sowie Gesellschaften. Es kommt auf bereits bestehende (nicht: künftige) Zahlungspflichten an, deren Begleichung im Fälligkeitszeitpunkt voraussichtlich nicht möglich sein wird. (Str., a. A.: auch nur drohende Verbindlichkeiten sind einzubeziehen, K. Schmidt, Inso, 18 Rn. 14 ff.) Ziel des Gesetzgebers: Frühzeitige Stellung von Eröffnungsanträgen, um Sanierungschancen zu fördern. Soweit ersichtlich, wurde hiervon bisher nur selten Gebrauch gemacht. Voraussetzung: Prognose über Zeitraum von rund einem Jahr (str.). Neu seit ESUG: Schutzschirmverfahren ( 270b InsO), Voraussetzung (unter anderem): Eigenantrag bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ( Kein Schutzschirmverfahren bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit).

35 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./35 Insolvenzgründe: Überschuldung, 19 InsO (I) Insolvenzgrund bei Eigen- und Fremdantrag, jedoch nur für juristische Personen und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit ohne natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter (insbes. GmbH & Co. KG, AG & Co. KG). Grund: beschränkte Haftung der juristischen Personen bedeutet tendenziell höheres Risiko für Gläubiger (Exit-Option des Unternehmers), beschränkte Haftung beruht auf Zurverfügungstellung eines Haftungsfonds (Eigenkapital), ist dieser aufgezehrt (Verbindlichkeiten > Vermögen), soll der Rechtsverkehr geschützt werden.

36 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./36 Insolvenzgründe: Überschuldung, 19 InsO (II) Es gilt der zweistufige Überschuldungsbegriff 1. Positive Fortführungsprognose? Wenn ja: Keine relevante Überschuldung 2. Wenn nicht: Überschuldung bei Ansatz von Liquidationswerten? Bei positiver Fortführungsprognose wird die Überschuldung eines Unternehmens verneint Nach einer zunächst nur vorübergehenden Einführung dieses Überschuldungsbegriffs durch das FMStG gilt der zweistufige Überschuldungsbegriff wegen seines Erfolgs in der Praxis fort (siehe dazu _InSO.html; Bitter/Hommerich/Reiß, ZIP 2012, 1201; Bitter/Kresser, ZIP 2012, 1733;). Durch das Gesetz vom zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften (BGBl I, Nr. 57, v , S. 2418, 2424 (Art. 18)) wurde die Befristung aufgehoben.

37 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./37 Insolvenzgründe: Überschuldung, 19 InsO (III) Positive Fortführungsprognose (erste Stufe der zweistufigen Überschuldungsprüfung) ist gegeben, wenn in subjektiver Hinsicht grds. der Fortführungswille des Schuldners bzw. seiner Organe gegeben ist und wenn in objektiver Hinsicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Fortführung des Unternehmens gegeben ist. Das ist der Fall, wenn die Finanzkraft mittelfristig zur Fortführung ausreicht, also wenn das Unternehmen mittelfristig Überschüsse erzielen wird, aus denen die gegenwärtigen und künftigen Verbindlichkeiten gedeckt werden können. Mittelfristig bedeutet: Durchfinanzierung im laufenden und folgenden Geschäftsjahr. Der Prognosezeitraum (laufendes und folgendes Geschäftsjahr) kann im Einzelfall kürzer oder länger sein. Die Durchfinanzierung ist grds. aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept mit entsprechender Ertrags- und Finanzplanung herzuleiten.

38 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./38 Insolvenzgründe: Überschuldung, 19 InsO (IV) Überschuldung bei Ansatz von Liquidationswerten (zweite Stufe der zweistufigen Überschuldungsprüfung) ist folgendermaßen zu prüfen: Gegenüberstellung von Aktiva und Passiva (Überschuldungsbilanz, besser: Überschuldungsstatus), bei Passiva alle bestehenden Verbindlichkeiten, auch Gesellschafterdarlehen (bis : Nichtberücksichtigung nur bei qualifizierten Rangrücktritten, seit : Änderung durch das MoMiG): Rangrücktritt zur Nichtberücksichtigung nach wie vor erforderlich ( 19 Abs. 2 S. 2 InsO), Rangrücktritt muss nicht mehr qualifiziert sein, Rangrücktritt hinter die nachrangigen Insolvenzgläubiger erforderlich ( 19 Abs. 2 S. 2, 39 Abs. 2 InsO), bei den Aktiva alle werthaltigen Vermögensbestandteile. Im Gegensatz zur HGB-Bilanz/Steuerbilanz sind alle stillen Reserven zu heben.

39 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./39 Auswirkungen einer Unternehmenskrise auf Handelsbilanz und Überschuldungsprüfung anhand der M-GmbH Malerbetrieb Rechtsform: GmbH Gezeichnetes Kapital (Stammkapital) gemäß Satzung Euro Vermögen: o Betriebsgrundstück mit Lagerschuppen (GuB) Euro o Lieferwagen (neu), Kaufpreis bei Anschaffung (BGA) Euro o Zubehör, z.b. Leitern, Gerüst, etc. (BGA) Euro o Vorräte, z.b. Farben, Lacke etc. (RHB) Euro o Barkasse Euro Schulden: o Bankkredit in Höhe von Euro GuB = Grund und Boden; BGA = Betriebs- und Geschäftsausstattung; RHB = Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe

40 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./40 Handelsbilanz ( 266 HGB) bei fortschreitender Krise am Bsp. der M-GmbH, hier: Rücklagen aufgezehrt Bilanz zum Aktiva (Vermögen) Anlagenvermögen - Grund und Boden - BGA - Fuhrpark - Zubehör Euro Euro Euro Euro Passiva (Schulden und EK) Eigenkapital (EK) - Gezeichnetes Kapital - Kapitalrücklage (Agio) - Gewinnrücklage - Andere Rücklagen Euro 0 Euro 0 Euro 0 Euro Euro Umlaufvermögen - RHB (Vorräte) - Kasse Summe Aktiva (Gesamtvermögen) Euro Euro Euro Rückstellungen Verbindlichkeiten Euro Summe Passiva (Schulden und EK) 0 Euro Euro Euro Euro Bilanzsumme: Euro EK in Höhe der Differenz von Vermögen und Schulden Wegen EK als Residualgröße ("Differenz wird aufgefüllt"), ist Bilanz immer ausgeglichen Gezeichnetes Kapital (Stammkapital bei GmbH; Grundkapital bei AG) noch vorhanden; keine Rücklagen mehr Vereinfacht, gesetzliches Bilanzgliederungsschema in 266 HGB

41 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./41 Handelsbilanz ( 266 HGB) bei fortschreitender Krise, hier: Unterbilanz Bilanz zum Aktiva (Vermögen) Anlagenvermögen - Grund und Boden - BGA - Fuhrpark - Zubehör Euro Euro Euro Euro Passiva (Schulden und EK) Eigenkapital (EK) - Gezeichnetes Kapital - Kapitalrücklage (Agio) - Gewinnrücklage - Andere Rücklagen - Bilanzverlust/ Verlustvortrag Euro 0 Euro 0 Euro 0 Euro (-) Euro Euro Umlaufvermögen - RHB (Vorräte) - Kasse Summe Aktiva (Gesamtvermögen) Euro Euro Rückstellungen Euro Verbindlichkeiten Euro Summe Passiva (Schulden und EK) 0 Euro Euro Euro Euro Gezeichnetes Kapital von Euro steht in der Bilanz Gezeichnetes Kapital ist aber durch Verlustvortrag/ Bilanzverlust in Höhe von Euro bis auf Euro aufgezehrt

42 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./42 Handelsbilanz ( 266 HGB) bei fortschreitender Krise, hier: nicht durch EK gedeckter Fehlbetrag": Bilanz zum Aktiva (Vermögen) Anlagenvermögen - Grund und Boden - BGA - Fuhrpark - Zubehör Euro Euro Euro Euro Passiva (Schulden und EK) Eigenkapital (EK) - Gezeichnetes Kapital - Kapitalrücklage (Agio) - Gewinnrücklage - Andere Rücklagen - Bilanzverlust/ Verlustvortrag Euro 0 Euro 0 Euro 0 Euro (-) Euro 0 Euro Umlaufvermögen - RHB (Vorräte) - Kasse Nicht durch EK gedeckter Fehlbetrag "Unterdeckung" Summe Aktiva (Gesamtvermögen) Euro Euro Euro Euro Rückstellungen Verbindlichkeiten Euro Summe Passiva (Schulden und EK) 0 Euro Euro Euro Euro Bilanzverlust ist so groß, dass das gezeichnete Kapital vollständig aufgezehrt ist. Die Verbindlichkeiten übersteigen das Vermögen. Die Differenz von Vermögen und Schulden ist daher negativ, sog. "nicht durch EK gedeckter Fehlbetrag", 268 Abs. 3 HGB. Dieser ist auf der Aktivseite auszuweisen.

43 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./43 HGB-Bilanz und Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne, 19 InsO Handelsbilanz ist von insolvenzrechtlicher Überschuldungsbilanz (besser: Überschuldungsstatus) strikt zu unterscheiden. Vorliegen eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages in der Handelsbilanz hat Indizwirkung hinsichtlich insolvenzrechtlicher Überschuldung (allerdings liegt bei positiver Fortführungsprognose keine insolvenzrechtliche Überschuldung vor, siehe oben). Vorsichtsprinzip ( 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) gilt nur für Handelsbilanz. Maßgeblich im Rahmen des Überschuldungsstatus ist der Ansatz von wahren Werten. Insbesondere gilt im Überschuldungsstatus: Stille Reserven (z.b. infolge von Abschreibungen) sind aufzudecken. Verdeckte Verbindlichkeiten sind anzusetzen (z.b. keine ausreichenden Pensionsrückstellungen bislang in der Handelsbilanz angesetzt, Art. 28 EGHGB). Gesellschafterdarlehen sind wegen der 19 Abs. 1 S. 2, 39 Abs. 2 InsO bis zur Erklärung eines Rangrücktrittes zu passivieren.

44 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./44 Deckung der Verfahrenskosten (I) Reicht das Vermögen voraussichtlich nicht aus ( Massearmut ), um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken (Gerichtskosten, Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters und des Insolvenzverwalters sowie des Gläubigerausschusses, 54 InsO), so stellt dies ein Insolvenzverfahrenshindernis dar, vgl. 26 Abs. 1 S. 1 InsO. Das Insolvenzgericht lässt die Verfahrenskostendeckung regelmäßig durch den vorläufigen Insolvenzverwalter ( 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 InsO) bzw. ein Sachverständigengutachten prüfen. Massearmut lässt sich durch Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses überwinden, 26 Abs. 1 S. 2 InsO. Hierzu werden Insolvenzgläubiger möglicherweise dann bereit sein, wenn das Insolvenzverfahren Chancen bietet, bisher unbekanntes Vermögen des Schuldners aufzudecken. Ein Verfahrenskostenvorschuss ist als Masseschuld nach Eröffnung des Verfahrens vor Befriedigung der Insolvenzgläubiger aus der Masse zurückzuzahlen. Soweit der Eröffnungsantrag bei juristischen Personen (und GmbH & Co. KG etc.) pflichtwidrig und schuldhaft nicht bzw. verspätet gestellt wurde, haben die entsprechenden Personen (mit Exkulpationsmöglichkeit) dem Vorschussleistenden Ersatz zu leisten, 26 Abs. 3 InsO.

45 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./45 Deckung der Verfahrenskosten (II) Stundungsmöglichkeit: In Bezug auf die Verfahrenskosten bei Eröffnungsanträgen natürlicher Personen mit Antrag auf Restschuldbefreiung möglich, vgl. 4a ff. InsO Eröffnung trotz (derzeit) fehlender Verfahrenskostendeckung gem. 26 Abs. 1 S. 2, 2. Alt. InsO. Bei Antragsabweisung mangels Masse ergeben sich folgende Rechtsfolgen: Der Schuldner behält seine Verfügungsbefugnis (bzw. diese fällt an ihn zurück), Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger bleiben (werden wieder) zulässig und eventuell auch sinnvoll, soweit eine gewisse, wenn auch nicht verfahrenskostendeckende, Masse vorhanden ist. Arbeitnehmer haben gegebenenfalls Anspruch auf Insolvenzgeld ( 169 SGB III). Eintrag des Schuldners in das Schuldnerverzeichnis (Verkehrsschutz), 26 Abs. 2 InsO, 915 ff. ZPO.

46 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./46 Deckung der Verfahrenskosten (III) Aufhebung von Sicherungsmaßnahmen, 25 InsO (starker vorläufiger Insolvenzverwalter berichtigt die Kosten und erfüllt von ihm begründete Verbindlichkeiten, seine Rechtshandlungen bleiben entspr. 34 Abs. 3 S. 3 InsO wirksam). Bei Kapitalgesellschaften: Auflösung der Gesellschaft (vgl. 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG). Diese Gesellschaften treten in die Liquidation ein und werden nach Verteilung ihres Vermögens an die Gläubiger im Handelsregister gelöscht, 394 Abs. 1 S. 2 FamFG. Das Registergericht erhält gem. 31 Nr. 2 InsO von der Abweisung des Eröffnungsantrages mangels Masse durch das Insolvenzgericht Kenntnis (Fortführungsbeschluss unzulässig).

47 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./47 Entscheidung über den Eröffnungsantrag (I) Der Eröffnungsantrag ist abzuweisen, wenn er unzulässig oder unbegründet ist: Zulässigkeit: Antragsberechtigung, Zuständigkeit, Insolvenzfähigkeit, Rechtsschutzinteresse, Glaubhaftmachung eines Insolvenzgrundes und der Forderung? Begründetheit: Eröffnungsgrund zur Überzeugung des Gerichts festgestellt, verfahrenskostendeckende Masse vorhanden? Amtsermittlung (ab Zulässigkeit), 5 Abs. 1 S. 1 InsO, soweit das Gericht den Eröffnungsantrag abweist, ist dies mit sofortiger Beschwerde anfechtbar, 34 Abs. 1, 6 Abs. 1, 4 InsO i.v.m. 567 ff. ZPO. Bei Abweisung mangels Masse kann auch der Schuldner sofortige Beschwerde erheben (wegen Eintragung in das Schuldnerverzeichnis).

48 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./48 Entscheidung über den Eröffnungsantrag (II) Bei Zulässigkeit und Begründetheit des Eröffnungsantrags ergeht der Insolvenzeröffnungsbeschluss durch den Richter gem. 27 InsO: Wirksamkeit mit Verlautbarung (Herausgabe durch die Geschäftsstelle) Sofortige öffentliche Bekanntmachung, 30 Abs. 1 InsO )anders: der Antrag; bekannt gemacht wird der Sicherungsbeschluss) Praxishinweis: Veröffentlichung unter vgl. 9 InsO Zustellung an Gläubiger und Schuldner, 30 Abs. 2 InsO Eintragung ins Grundbuch, 32 InsO (Verhinderung redlichen Erwerbs!) Anfechtungsmöglichkeit nur für den Schuldner, 34 Abs. 2, 6 Abs. 1, 4 InsO i.v.m. 567 ff. ZPO: Sofortige Beschwerde, maßgeblich für Begründetheit ist Zeitpunkt der Eröffnung (BGH, ZInsO 2006, 1051).

49 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./49 Inhalt des Eröffnungsbeschlusses Bezeichnung und Anschrift des Schuldners ( 27 Abs. 2 Nr. 1 InsO) Name und Anschrift des Insolvenzverwalters ( 27 Abs. 2 Nr. 2 InsO) bzw. Sachwalters Aufforderung an die Insolvenzgläubiger zur Forderungsanmeldung (mit Begründung und Beifügung von Unterlagen) innerhalb einer festzusetzenden Anmeldefrist (zwei Wochen bis zu drei Monaten), 28 Abs. 1 InsO Aufforderung zur Mitteilung von Mobiliarsicherheiten, vgl. 28 Abs. 2 InsO Aufforderung an Drittschuldner, nicht mehr an den Schuldner, sondern nur noch an den Verwalter zu leisten ( 28 Abs. 3 InsO) Bestimmung des Berichtstermins (sechs Wochen bis drei Monate nach Verfahrenseröffnung), 29 Abs. 1 Nr. 1, 156 InsO Bestimmung des Prüfungstermins (eine Woche bis zwei Monate nach Ablauf der Anmeldefrist, eventuell gemeinsam mit Berichtstermin, 29 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 176 InsO) Angabe des genauen Beschlusszeitpunkts (Uhrzeit, wichtig wegen der Beschlagnahmewirkungen), 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO

50 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./50 Fälle a) Die Klein GmbH erwirtschaftet seit März 2015 stark rückläufige Umsätze. Löhne, Steuern und Sozialabgaben sind jedoch bis Mai 2015 bezahlt. Die Zahlungen für den Juni sind indes nicht mehr sichergestellt. Muss bzw. kann die Geschäftsführung Ende Mai Eröffnungsantrag stellen? b) Wie a), Anfang Juni meldet die Buchhaltung der Geschäftsführung, dass von einem monatlich eingehenden Rechnungsvolumen i.h.v. EUR (netto) EUR (netto) seit einem Monat fällig sind und nicht bezahlt wurden (davon sind aber bisher nur EUR angemahnt). Muss im Juni Eröffnungsantrag gestellt werden? c) Geschäftsführer X stellt nunmehr Eröffnungsantrag. Geschäftsführer Y will den Antrag zurücknehmen, X widerspricht. Kann Y zurücknehmen, nachdem die Gesellschafterversammlung X abberufen hat (beide GF sind alleinvertretungsberechtigt)?

51 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./51 Fälle d) Die Groß Bau AG ist aufgrund einer bestehenden, nicht voll ausgeschöpften Kreditlinie liquide. Allerdings ist ihr bilanzielles Eigenkapital (EK) vollständig aufgebraucht (Bilanzsumme EUR 30 Mio.). Kurz vor vollständigem Verbrauch des EK gab Vorstand und Alleinaktionär Z ein Darlehen von EUR 2 Mio. Dann stellte sich heraus, dass ein neues verkauftes Wohnhochhaus auf einem Altlastengrundstück gebaut wurde (berechtigte Haftungsansprüche der Käufer gggen die AG: EUR 2,5 Mio.). Auf der Aktivseite steht ein abgeschriebener Fuhrpark (Erinnerungswert EUR 1), der tatsächlich noch einen Teilwert von EUR 3 Mio. hat, bei Zerschlagung der Bau AG aber nur für EUR 1 Mio. an Konkurrenzunternehmen verkauft werden kann. Welche Maßnahmen muss/kann Z ergreifen?

52 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./52 Fälle: Lösungen a) Eröffnungsantragspflicht der Klein GmbH im Mai? Nein, weder Zahlungsunfähigkeit (Zeitpunktilliquidität) gem. 17 InsO noch Überschuldung gem. 19 InsO nach Sachverhalt gegeben, jedoch Antrag möglich gem. 18 InsO, da Zahlungsunfähigkeit droht. b) Zahlungsunfähigkeit? Von 300 TEuro können nur 50 TEuro nicht bezahlt werden, dies sind jedoch mehr als die 10%, die noch als toleriert angesehen werden können. Auf Mahnung kommt es nicht an (entscheidend: Fälligkeit, Verzug für 17 InsO nicht erforderlich). c) Antragsrücknahme durch Y möglich? Rücknahme in 13 Abs. 2 InsO vorgesehen. Bei GmbH ist GF für Stellung und damit auch für Rücknahme zuständig. Alleiniger GF ist nach Abberufung des X der Y. Er darf daher zurücknehmen (BGH NJW-RR 2008, 1439), wenn sich dies nicht als rechtsmissbräuchlich darstellt.

53 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./53 Fälle: Lösungen d) Eröffnungsantragspflicht des Z? (i) Keine Zahlungsunfähigkeit gem. 17 InsO, da Kreditlinie noch offen, zudem EUR 2 Mio. aus Darlehen vorhanden. (ii) Überschuldung gem. 19 InsO? Bei positiver Fortführungsprognose: keine Eröffnungsantragspflicht gem. 19 Abs. 2 InsO in der seit zunächst befristet und mittlerweile unbefristet geltenden Fassung. Bei fehlender positiver Fortführungsprognose gilt: Bilanz nach HGB nur Ausgangspunkt, hier EK nach HGB zunächst Null Euro, zu passivieren dann EUR 2,5 Mio. (Rückstellung für zu erwartende Haftungsansprüche), bilanzielle Überschuldung nach HGB damit EUR 2,5 Mio. Überschuldung im Überschuldungsstatus nach 19 InsO zu korrigieren, da stille Reserve zu heben. Diese liegt im Fuhrpark und beträgt EUR 1 Mio. im hier maßgeblichen Zerschlagungsfall (mangels Fortführungsprognose nicht maßgeblich ist der Fortführungsfall, nicht anzusetzen sind daher EUR 3 Mio.) Mangels positiver Fortführungsprognose Überschuldung EUR 1,5 Mio. Daher Antragspflicht wegen insolvenzrechtlicher Überschuldung (wenn Fortführungsprognose fehlt).

54 Vorlesung Insolvenz und Sanierung FS 2015 III./54 Fälle: Lösungen (iii) Sanierungsmaßnahme: Darlehensrückzahlungsanspruch des Z ist in der HGB- Bilanz und grundsätzlich auch im relevanten Überschuldungsstatus zu passivieren. Möglich ist jedoch ein Rangrücktritt, der im Überschuldungsstatus die Passivierungspflicht beseitigt (vgl. 19 Abs. 2 S. 2 InsO). Dann fallen die EUR 2 Mio. Darlehensverbindlichkeit weg. Dann keine insolvenzrechtliche Überschuldung mehr. Daher keine Antragspflicht mehr, und zwar auch dann nicht, wenn die Fortführungsprognose fehlt.