Anwendung des Vergaberechts auf Verträge mit Personal-Service- Agenturen ein Zwischenruf!

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1 Rechtsanwalt Klaus Hoffmann und Rechtsanwalt Dr. Andreas Scheulen Fachanwalt für Verwaltungsrecht Diplom - Verwaltungswirt Diplom - Verwaltungswirt Nürnberg München Anwendung des Vergaberechts auf Verträge mit Personal-Service- Agenturen ein Zwischenruf! 1. Ausgangspunkt Mit dem Ersten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.Dezember 2002 (BGBl. I, S. 4607) wurde in das Dritte Buch Sozialgesetzbuch Arbeitsförderung - 37 c eingefügt. Danach hat jedes Arbeitsamt die Einrichtung mindestens einer Personal- Service-Agentur (PSA) sicherzustellen. Aufgabe der Personal-Service-Agenturen ist insbesondere, eine Arbeitnehmerüberlassung zur Vermittlung von Arbeitslosen in Arbeit durchzuführen sowie ihre Beschäftigten in verleihfreien Zeiten zu qualifizieren und weiterzubilden. Zur Errichtung von Personal-Service-Agenturen schließt das Arbeitsamt namens der Bundesanstalt mit erlaubt tätigen Verleihern Verträge. 37 c Abs. 2 SGB III n.f. regelt dabei, dass für die Verträge mit den Personal-Service-Agenturen das Vergaberecht gilt. In einem Rundbrief der Bundesanstalt für Arbeit werden Hinweise und Festlegungen zur Einrichtung und zum Förderrahmen von PSA gegeben ( Dort finden sich auch weitergehende Hinweise zum Vergabeverfahren. Danach soll die PSA-Vergabe nicht im offenen Verfahren, sondern als freihändige Vergabe mit vorgeschaltetem öffentlichen Teilnahmewettbewerb durchgeführt werden. Nach den im Internet eingestellten Informationen sollen sich zunächst sämtliche Interessenten im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs bewerben können. Von der BA als geeignet bewertete Interessenten erhalten anschließend die Vergabeunterlagen mit der Bitte um Abgabe eines Angebots. Schließlich sollen mit voraussichtlich bis zu fünf Anbietern, die nach Einschätzung der BA das wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben, Vertragsverhandlungen aufgenommen werden. Einige Arbeitsämter haben bereits mit der Ausschreibung begonnen und den Teilnahmewettbewerb eröffnet. Dabei sind die Fristen für die Abgabe der Teilnehmeranträge äußerst kurz gesetzt worden. Die vollständige Liste der Arbeitsämter, die bereits mit der Ausschreibung begonnen haben, sowie die 1

2 entsprechenden Bewerbungsfristen sind im Internet unter und dort unter Veröffentlichungen/ Öffentliche Aufträge bekannt gegeben. Die von der BA vorgeschlagene freihändige PSA-Vergabepraxis der Arbeitsämter ist jedoch vergaberechtlich bedenklich, da sie die Hierarchie der Vergabeverfahren missachtet. Bei der gesetzlich vorgeschriebenen Anwendung der Vergaberechtsregeln ist von einem Vorrang des offenen Verfahrens (bzw. der öffentlichen Ausschreibung) vor dem nichtoffenen Verfahren (bzw. der beschränkten Ausschreibung) und dem Verhandlungsverfahren (bzw. der freihändigen Vergabe) auszugehen. Diese Rangordnung dient dem Ziel des Vergaberechts, breiten Wettbewerb und transparente Vergabeverfahren zu schaffen. In der Praxis versuchen zwar immer wieder öffentliche Auftraggeber, das offene Verfahren bzw. die öffentliche Ausschreibung zu vermeiden. Sie möchten sich wie private Auftraggeber verhalten und verhandeln, das heißt die Bieter im Preis drücken, und versuchen deshalb öffentliche Aufträge freihändig zu vergeben. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs legt allerdings die dazu berechtigenden Ausnahmevorschriften sehr eng aus, so dass nur in sehr seltenen Fällen ein Verhandlungsverfahren bzw. eine freihändige Vergabe zulässig sein dürfte. Diese Anforderungen gelten auch bei der Ausschreibung der PSA-Verträge. 2. Anwendung des Vergaberechts für die PSA-Verträge Unstreitig dürfte zwischenzeitlich sein, dass grundsätzlich alle Regelungen des europäischen und deutschen Vergaberechts für die PSA-Verträge anzuwenden sind. Die Geltung des Vergaberechts schreibt 37c Abs. 2 SGB III n.f. ausdrücklich vor. Der Wille des Gesetzgebers kommt daneben auch in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck. Die Begründung zu 37 c SGB III führt aus, dass für die Verträge mit den Personal-Service- Agenturen das Vergaberecht, insbesondere der vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( 97 ff GWB), die Vergabeverordnung (VgV) und die Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) gilt. Diese gesetzgeberische Klarstellung ist nur konsequent, da die entgeltliche Übertragung der Aufgabe Arbeitnehmerüberlassung zur Vermittlung von Arbeitslosen in Arbeit auch ohne eine solche gesetzgeberische Klarstellung den Regelungen des Vergaberechts unterfallen würde. Die Arbeitsämter sind zum einen öffentliche Stellen, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen und damit öffentliche Auftraggeber i.s.d 98 GWB. Dabei gilt der sog. funktionale Auftraggeberbegriff, wonach jede auf dem Markt auftretende Einheit, die öffentliche Aufgaben wahrnimmt, Auftraggeber sein kann. Nach 37 c SGB III n. F. sollen die Arbeitsämter (entgeltliche) Verträge mit den Personal-Service-Agenturen schließen. Gegenstand der Verträge ist dabei insbesondere die Aufgabe der PSA, künftig eine Arbeitnehmerüberlassung zur Vermittlung von Arbeitslosen in Arbeit durchzuführen sowie ihre Beschäftigten in verleihfreien Zeiten zu qualifizieren und weiterzubilden. Hierin liegt eine öffentliche Aufgabe. 2

3 Zum anderen sind die PSA-Verträge vergaberechtlich als öffentliche Aufträge i.s.d 99 Abs. 1 GWB einzustufen und - auch wenn dem ersten Anschein nach einiges dafür spricht - nicht als vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession. Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. Vertragsgegenstand der PSA-Verträge ist die Einrichtung und der Betrieb einer PSA zur Durchführung einer vermittlungsorientierten Arbeitnehmerüberlassung. Nachdem es sich hier nicht um Bauoder Lieferleistungen handelt, verbleibt der Bereich der Dienstleistungen. Auf der Grundlage des PSA-Vertrages mit dem Arbeitsamt stellt die Personal-Service-Agentur ausschließlich vom Arbeitsamt vorgeschlagene Arbeitnehmer in sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse ein, um diese Arbeitnehmer vorrangig an Betriebe zu verleihen. In den verleihfreien Zeiten sollen diese Arbeitnehmer weiterqualifiziert werden. Die PSA erbringt damit originäre Aufgaben der bisherigen Arbeitsvermittlung für die betreffenden Arbeitsämter. Für die übertragenen Aufgaben erhält die PSA ein Honorar, das aus einer monatlichen Fallpauschale besteht. Die Vertragsbeziehung zwischen Arbeitsamt und PSA enthält damit ein beschaffungsrechtliches Element, weil die PSA Dienstleistungen für das Arbeitsamt erbringt, die ihr monatlich vergütet werden. Es handelt sich dabei auch nicht um eine klassische Dienstleistungskonzession. Konzessionen sind Vertragskonstellationen, bei denen die Gegenleistung für die Erbringung des Auftrags nicht in einem vorher festgelegten Preis, sondern in dem Recht besteht, die zu erbringende eigene Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten, oder in diesem Recht und einer zusätzlichen Bezahlung. Es ist bereits zweifelhaft, ob der PSA hier ein besonderes Recht verliehen wird, aus dem sie Nutzungen ziehen kann. Die Beschäftigung Arbeitsloser und die Möglichkeit, diese zu verleihen, ist bei Vorliegen einer Erlaubnis nach 1 AÜG grundsätzlich jedem Arbeitgeber möglich. Die PSA soll zwar in die öffentliche Aufgabenerbringung der Arbeitsüberlassung zur Vermittlung der Arbeitsämter mit einbezogen werden, eine besondere Privilegierung der PSA in Form einer exklusiven Übertragung subjektiv-öffentlicher Rechte ist jedoch damit nicht verbunden. Wesentliches Kennzeichen einer Konzession ist zudem, dass der Konzessionär ganz oder zum überwiegenden Teil das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt. Dem steht hier entgegen, dass der Gesetzgeber eine ausdrücklich als Honorarzahlung ( 37 c Abs. 2 Satz 4 SGB III) bezeichnete Gegenleistung an die PSA vorgesehen hat. Die Ausgestaltung des Vertrages ist dabei im einzelnen Sache des Arbeitsamtes. Nach der Gesetzesbegründung zu 37 c SGB III kann das Honorar für die Tätigkeit der PSA pauschaliert werden. Es kann erfolgsbezogen berechnet werden und soll einen wirtschaftlichen Anreiz zum raschen Einmünden des an die PSA vermittelten Arbeitnehmers in ein Beschäftigungsverhältnis beim Entleiher bieten. Das Entgelt soll nach der Gesetzesbegründung aber alle Leistungen des Arbeitsamts an die PSA umfassen. Dementsprechend sollen aufgrund Geschäftsanweisung der BA künftig von 3

4 den Arbeitsämtern an die PSA bestimmte Fallpauschalen gezahlt werden, die erfolgsbezogen ausgestaltet werden. Inwieweit die geplanten Honorarzahlungen künftig ausreichen werden, überhaupt leistungsfähige Bewerber für die Aufgaben einer PSA zu gewinnen, wird sich zeigen. Tatsache ist jedoch, dass das vom Gesetzgeber in 37c Abs. 2 SGB III n.f beschriebene Grundmodell für die künftigen vertraglichen Beziehungen zwischen Arbeitsamt und PSA ein beschaffungsrechtliches Element erheblichen Gewichts enthält, das für einen Dienstleistungsauftrag spricht. 3. Konsequenzen der Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften 37 c Abs. 2 SGB III legt zwar dem Grunde nach zwingend fest, dass die Arbeitsämter bei der Auswahl von Vertragspartnern für eine PSA das Vergaberecht und damit immer die Regeln der Verdingungsordnungen über das Ausschreibungsverfahren und die Wertung der eingegangenen Angebote zu beachten haben. Unter Vergaberecht ist dabei die Gesamtheit der Regeln und Vorschriften zu verstehen, die dem Staat, seinen Behörden und Institutionen, eine bestimmte Vorgehensweise beim Einkauf von Gütern und Leistungen vorschreiben. Folge ist, dass der am in Kraft getretene vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) mit seinem verstärkten Bieterschutz ebenso zum Tragen kommt wie die zum in Kraft getretene Neue Vergabeverordnung (VgV). Im Einzelnen richtet sich jedoch nach den Regeln des Vergaberechts, welche Verfahrensart durchzuführen ist, ob eine europaweite Ausschreibung erfolgen muss. Für die Anwendung des EG-Vergaberechts und den damit bestehenden bieterschützenden Vorschriften ist insbesondere der zu erbringende vertragliche Leistungsumfang entscheidend. Die den Rechtschutz der Bieter verstärkenden Regelungen des GWB gelten nämlich nur für Aufträge, die die EG-Schwellenwerte überschreiten ( 100 Abs. 1 GWB). Für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen betragen diese Schwellenwerte (vgl. 2 VgV). Der Schwellenwert wird nach dem geschätzten Gesamtauftragswert der Leistung ohne Umsatzsteuer berechnet, 1 VgV. Bei Aufträgen im Dienstleistungsbereich ist der tatsächliche Gesamtwert der zu vergebenden Leistung, der sich aus der Berechnung der Vertragslaufzeit ergibt, maßgeblich. Soweit kein Gesamthonorar angegeben ist (vgl. 37 c Abs. 2 Satz 4, 5 SGB III n.f.), ist bei einer Vertragslaufzeit von bis zu vier Jahren der geschätzte Gesamtwert der Vertragslaufzeit für die Schwellenwertberechnung zugrunde zu legen. Bei unbefristeten Verträgen oder bei nicht absehbarer Vertragsdauer berechnet sich der Vertragswert aus der monatlichen Zahlung multipliziert mit 48 Monaten (vgl. 3 Abs. 3 VgV). Der zu schätzende Auftragswert ergibt sich bei den PSA-Verträgen aus den finanziellen Leistungen des Arbeitsamts an die PSA (monatliche Fallpauschale sowie Integrations- /Vermittlungsprämie), der Anzahl der Leistungsfälle und der vorgesehenen 4

5 Vertragslaufzeit. In der Regel dürfte davon auszugehen sein, dass bei einer PSA mit einer Größenordnung von 30 bis 50 für den Verleih vorgesehenen Beschäftigten und einer Vertragslaufzeit von zwei Jahren der Schwellenwert von voraussichtlich überschritten wird. Bei den notwendigen Ausschreibungen haben jedoch öffentliche Auftraggeber grundsätzlich immer das offene Verfahren anzuwenden. Offene Verfahren sind nach 101 Abs. 2 GWB solche, in denen der Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auffordert. Das nichtoffene Verfahren oder das Verhandlungsverfahren bzw. die beschränkte und freihändige Vergabe kommen nach 3 bzw. 3 a VOL/A nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Leistung nach ihrer Eigenart nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann. Bei nichtoffenen Verfahren fordert der Auftraggeber öffentlich zur Teilnahme an der Ausschreibung auf, um sodann eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern ( 101 Abs. GWB). Die BA vertritt in ihrem Rundbrief 71/2002 vom und im Rahmen ihrer Hinweise zur Durchführung des Vergabeverfahrens im Internet vom die Meinung, während der Startphase der Einrichtung der PSA`s könne ausnahmsweise eine freihändige Vergabe gem. 3 Nr. 1 Abs. 3 und Nr. 4 Buchst. h VOL/A erfolgen. Wegen des Innovationscharakters der Einrichtung von Personal-Service-Agenturen gebe es z. Zt. keine Erfahrungswerte, die in eine detaillierte Leistungsbeschreibung einfließen könnten. Deshalb sei es nicht möglich, die zu vergebende Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe so eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können. Weitere Gründe werden nicht genannt. Diese Rechtsansicht kann nicht überzeugen. Das Verhandlungsverfahren bzw. die freihändige Vergabe als dritte, aber nur sehr subsidiär anzuwendende Möglichkeit europaweiter Vergaben, kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen Anwendung finden. Der EuGH hat bei europaweiten Vergaben wiederholt festgestellt, dass die in diesen die EU-Richtlinien umsetzenden nationalen Vergabevorschriften genannten Ausnahmetatbestände, die die Durchführung des Verhandlungsverfahrens (vgl. 3a VOL/A) rechtfertigen sollen, sehr eng auszulegen sind. Die Beweislast für die Existenz außergewöhnlicher Umstände, die den Verzicht auf ein offenes Verfahren rechtfertigen, liegen bei der Vergabestelle (z.b. EuGH, Urt. V , Rs 199/85 Kommission./. Italien, Slg. 1987, 1039). Dementsprechend sind auch die Ausnahmetatbestände des nationalen Vergaberechts restriktiv zu interpretieren. Dass eine Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht so eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, dass hinreichend vergleichbare Angebote erwartet werden können ( 3 Nr. 4 Buchst. h VOL/A), ist ein höchst seltener Ausnahmefall und erfordert einen erhöhten Begründungsaufwand der Vergabestelle. Dies ergibt sich bereits aus den allgemeinen Ausschreibungsgrundsätzen. Zunächst sind nämlich bei Vergaben die Grundsätze der 8 Nr. 1 Abs. 1 und 16 Nr. 1 5

6 VOL/A zu beachten: Danach ist einerseits die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und die Angebote miteinander verglichen werden können und andererseits soll der Auftraggeber erst dann ausschreiben, wenn alle Verdingungsunterlagen fertig gestellt sind und die Leistung aus der Sicht des Auftraggebers innerhalb der angegebenen Frist ausgeführt werden kann. Die Vergabestelle hat deshalb die vorrangige Aufgabe, zunächst die zu erbringenden Leistungen der PSA näher zu definieren. Dies ist auch ohne weiteres möglich. Vergaberechtlich keinesfalls ausreichend ist jedenfalls die Begründung des Arbeitsamtes für die Wahl der freihändigen Vergabe mit dem bloßen Hinweis auf den BA-Rundbrief 71/2002. Vielmehr sind die Arbeitsämter vorrangig verpflichtet, die Verdingungsunterlagen und dabei insbesondere die Leistungsinhalte der abzuschließenden PSA-Verträge vor Beginn einer etwaigen Ausschreibung zu präzisieren, selbst wenn bislang seitens der BA keine übergeordneten Kriterien für die Arbeitsämter entwickelt wurden. Ausgangspunkt ist auch hier die gesetzliche Verpflichtung des 37 c Abs. 2 SGB III, wonach das Arbeitsamt zur Errichtung von PSA`s mit erlaubt tätigen Verleihern Verträge zu schließen hat und nicht die BA. 4. Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter Verstöße gegen bieterschützende Vergabevorschriften können Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter auslösen. Dies wäre unter anderem bei der Verletzung der Vorschriften über eine europaweite Ausschreibung oder über die Wahl des richtigen Vergabeverfahrens denkbar. Das im vierten Teil des GWB geregelte Nachprüfungsverfahren gilt gem. 100 Abs. 1 GWB dabei nur für Aufträge, welche die EG-Schwellenwerte erreichen oder überschreiten. In diesem Fall kann der Bieter in erster Instanz die Vergabekammer anrufen. Bundesaufträge fallen in die Zuständigkeit der Bundesvergabekammer beim Bundeskartellamt. Das Nachprüfungsverfahren wird eingeleitet, wenn ein sich in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB beeinträchtigt fühlendes Unternehmen dies beantragt. Der Antrag muss darlegen, dass der Antragsteller in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB beeinträchtigt wird und ihm dadurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der Antrag ist nicht mehr möglich, wenn das Vergabeverfahren bereits abgeschlossen ist oder das Vergabeverfahren rechtmäßig aufgehoben worden ist (vgl. 37 c Abs. 2 Satz 3 SGB III n.f.) Der Antragsteller hat den Verfahrensverstoß, sofern er ihn erkannt hat oder der Verstoß aus der Bekanntmachung erkennbar ist, bei der Vergabestelle vor Stellung des Nachprüfungsantrags zu rügen. Kommt er seiner Rügepflicht nicht unverzüglich nach, so ist der Antrag unzulässig. Ist der Antrag nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so stellt ihn die Vergabekammer dem Auftraggeber zu. Nach der Zustellung des Antrags darf der Auftraggeber den Zuschlag bis zur Entscheidung der Vergabekammer und bis 6

7 zum Ablauf der für die Einlegung der sofortigen Beschwerde an das Oberlandesgericht geltenden Frist nicht erteilen. Die Vergabekammer fällt und begründet ihre Entscheidung nach einer mündlichen Verhandlung binnen einer Frist von fünf Wochen. Die Frist kann ausnahmsweise bei besonders schwierigen Verfahren durch begründete Verfügung verlängert werden. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache ist die sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht zulässig. Sie ist binnen einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich und mit Begründung bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Für das Beschwerdeverfahren gilt Anwaltszwang, ausgenommen für juristische Personen des öffentlichen Rechts. Hält das OLG die Beschwerde für begründet, so hebt es die Entscheidung der Vergabekammer auf. Es entscheidet entweder in der Sache selbst oder verpflichtet die Vergabekammer, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts in der Sache erneut zu entscheiden. Die sofortige Beschwerde hat gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer aufschiebende Wirkung. Der Auftraggeber darf den Zuschlag nicht erteilen. Auf schriftlichen und gleichzeitig begründeten Antrag des Auftraggebers kann das Gericht unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde den weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens und die Zuschlagserteilung gestatten. Das Beschwerdegericht hat die Vorabentscheidung über die Zuschlagsgestattung innerhalb von fünf Wochen nach Eingang des Antrags zu treffen und zu begründen. Der Bieter kann zudem wegen Verletzung von Vergabevorschriften Schadensersatzansprüche, insbesondere für die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder die Teilnahme am Vergabeverfahren vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Diese sind an unanfechtbare Entscheidungen der Vergabekammer und des OLG gebunden. Antragsteller, welche die Rechtsschutzmöglichkeiten des Vergaberechts rechtsmissbräuchlich einsetzen, sind den Verfahrensbeteiligten zu Schadensersatz verpflichtet. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn die Aussetzung oder die weitere Aussetzung des Vergabeverfahrens durch vorsätzlich oder grobfahrlässig vorgetragene falsche Angaben erwirkt wird, die Überprüfung mit dem Ziel beantragt wird, das Vergabeverfahren zu behindern oder Konkurrenten zu schädigen ein Antrag in der Absicht gestellt wird, ihn später gegen Geld oder andere Vorteile zurückzunehmen. 7

8 Für die Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Die Höhe der Gebühr beträgt grundsätzlich mindestens Euro und soll einen Betrag von Euro nicht überschreiten. Die Vergabekammer verlangt mit der Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Auftraggeber die Zahlung eines Vorschusses in Höhe der Mindestgebühr. Die Rechtsschutzmöglichkeiten bei Vergaben unterhalb der EG-Schwellenwerte sind dagegen beschränkt. Den Bietern bleibt regelmäßig nur die Möglichkeit der (formlosen) Aufsichtsbeschwerde. Denkbar sind jedoch nachlaufende Schadensersatzansprüche (aus Verschulden bei Vertragschluss), sofern der Nachweis gelingt, dass die Vergabestelle vorsätzlich oder fahrlässig gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat und dem Bieter dadurch ein Schaden (z.b. Kosten für die Vorbereitung des Angebots) entstanden ist. 8