VA 28 Lösungsvorschlag, überarbeitet von RiFG Mast

Transkript

1 1 VA 28 Hinweise zur Lösung A. Mandantenbegehren Der Mandant begehrt der Sache nach die Feststellung, dass das Vorgehen der Polizeibeamten gegen ihn rechtswidrig war. Als Angriffspunkt kommen folgende Maßnahmen in Betracht: 1. die Aufforderung in der Bahnhofshalle, sich auszuweisen, 2. die Aufforderung, den Bahnhof zu verlassen, 3. die Ingewahrsamnahme einschließlich Anwendung des Polizeigriffs und Anlegung von Handschellen sowie die Verbringung zum Polizeirevier, 4. das weitere Festhalten auf dem Polizeirevier sowie 5. die Durchsuchung auf dem Polizeirevier. Als Vorfrage könnte bereits an dieser Stelle die Verwaltungsaktsqualität der Maßnahmen erörtert werden (hierzu unten B. 2 c) sowie 3. a) aa)). B. Gutachten 1. Denkbare Ermächtigungsgrundlage Die Maßnahmen Ziff. 1 bis 3 wurden von Beamten der Bundespolizei durchgeführt, die Maßnahmen Ziff. 4 und 5 durch Beamte der Landespolizei. Zunächst ist zu prüfen, auf welche Ermächtigungsgrundlage die Maßnahmen gestützt werden können. a) StPO Die Beamten wurden nach dem Sachverhalt offensichtlich präventiv und nicht repressiv im Bereich der Strafverfolgung tätig, so dass Vorschriften der StPO (etwa 164 StPO) als Ermächtigungsgrundlage ausscheiden. b) Bundespolizeigesetz Hier kommt allein die Zuständigkeit der Bundespolizei als Bahnpolizei in Betracht. Nach 3 Abs. 1 BPolG hat die Bundespolizei die Aufgabe, auf dem Gebiet der Bahnanlagen der Eisenbahnen des Bundes Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren, die (1.) den Benutzern, den Anlagen oder dem Betrieb der Bahn drohen oder (2.) beim Betrieb der Bahn entstehen oder von den Bahnanlagen ausgehen. Diese Voraussetzungen sind offenkundig nicht erfüllt. Zwar handelt es sich bei dem Bahnhofsgelände um eine Bahnanlage der Eisenbahnen des Bundes handelt (vgl. zur Definition Art. 73 Nr. 6a, 87 e GG), der Handel mit Betäubungsmitteln hat jedoch primär nichts mit der Sicherheit des Bahnverkehrs und dem Betrieb der Bahn allgemein zu tun und stellt folglich keine bahnspezifische Gefahr dar. c) Polizeigesetz Damit kommt als Ermächtigungsgrundlage auch für das Handeln der Beamten der Bundespolizei nur das ASOG in Betracht. Die Beamten der Polizeiwache Berlin Zoologischer Garten waren nach 1 Abs. 3 sachlich und nach 6 ASOG örtlich zuständig. Soweit es die Beamten der Bundespolizei betrifft, können diese nach 8 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 ASOG im Zuständigkeitsbereich des Landes Berlin ebenfalls Amtshandlungen vornehmen und haben dabei dieselben Befugnisse wie die Beamten des Landes. Nach 8 Abs. 1 Nr. 3 ASOG können sie insbesondere Amtshandlungen vornehmen zur Abwehr einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr, wenn der

2 2 Polizeipräsident in Berlin die erforderlichen Maßnahmen nicht rechtzeitig treffen kann. Diese Voraussetzungen waren hier erfüllt. Eine erhebliche Gefahr droht dann, wenn ein bedeutsames Rechtsgut gefährdet ist oder wenn sich die Erheblichkeit aus Umfang oder Intensität des zu erwartenden Schadens ergibt. Dies ist bei Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz regelmäßig der Fall (vgl. 29 ff. BtMG). Aus Sicht der Beamten der Bundespolizei bestand auch eine gegenwärtige Gefahr, also eine solche, bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses schon begonnen hat oder unmittelbar mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bevorsteht. Es war davon auszugehen, dass der Mandant in der Bahnhofshalle Drogen erwerben wollte und dass nach dem Fehlschlagen der Verkaufsverhandlungen mit dem unbekannt gebliebenen Dritten möglicherweise umgehend ein neues Rauschgiftgeschäft angebahnt werden würde. Allerdings gibt der Mandant an, dass er in der Bahnhofshalle nur auf einen Freund gewartet habe und es sich bei der an ihn herantretenden Person um einen Bettler gehandelt habe. Der Wahrheitsgehalt dieser Angaben kann indessen dahinstehen. Ob eine Maßnahme der polizeilichen Gefahrenabwehr erforderlich ist, beurteilt sich nach dem Sach- und Kenntnisstand zu dem Zeitpunkt, in dem sie getroffen wird (vgl BVerwG, Urteil vom C BVerwGE 49, 36). Es genügt also das Vorliegen einer Anscheinsgefahr. Eine solche liegt vor, wenn die Polizei in einer bestimmten Situation bei objektiver Betrachtung davon ausgehen kann oder muss, dass eine Gefahr droht, ohne dass dies in Wirklichkeit zutrifft (Pieroth/Schlink/Kniesel, 4 Rn. 47 f.). Diese Voraussetzung war hier erfüllt. Der Mandant räumt selbst ein, dass nach dem äußeren Geschehensablauf der Anschein entstanden sein könnte, er habe von dem unbekannten Dritten etwas bekommen wollen. Zudem hat er in der Vergangenheit bereits mehrfach gegen das Betäubungsmittelgesetz verstoßen, was im Wege einer Anfrage über die INPOL-Datei festgestellt wurde. Schließlich hat er den bestehenden Verdacht auch dadurch aufrechterhalten, dass er gegenüber den Polizeibeamten bei seiner Überprüfung geäußert hat, Cannabisprodukte seien keine verbotenen Betäubungsmittel. Dass er bei der Überprüfung wie später festgestellt keine verbotenen Betäubungsmittel mit sich führte, steht der polizeilichen Gefahrenprognose ebenfalls nicht entgegen. Damit lag eine erhebliche gegenwärtige Gefahr vor. Die Beamten durften auch davon ausgehen, dass die für ein präventives Vorgehen nach dem ASOG zuständigen Stellen die erforderlichen Maßnahmen nicht rechtzeitig treffen konnten. 2. Rechtmäßigkeit der einzelnen Maßnahmen a) Identitätsfeststellung durch die Beamten der Bundespolizei Die Identitätsfeststellung zum Zwecke der Gefahrenabwehr findet in 21 ASOG eine spezielle Ermächtigungsgrundlage, die der polizeilichen Generalklausel vorgeht. Nach 21 Abs. 1 ASOG kann die Polizei und wie ausgeführt auch die Bundespolizei die Identität einer Person feststellen, um im einzelnen Falle eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren oder eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu beseitigen. Nach Sachlage durften die Beamten davon ausgehen, dass eine Gefahr i.s. dieser Bestimmung bestand. Die Personenfeststellung dürfte darüber hinaus auch gemäß 21 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) aa) ASOG gerechtfertigt sein, weil sich der Mandant an einem Ort aufgehalten hat, an dem erfahrungsgemäß Personen Straftaten von erheblicher Bedeutung verabreden, vorbereiten oder ausüben. Nach 17 Abs. 1 Nr. 1 ASOG zählen hierzu alle Verbrechen, also auch der Handel mit Betäubungsmitteln, der nach 29

3 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft wird. Nach den Angaben des Revierführers der Polizeiwache Berlin-Zoologischer Garten ist der Bahnhof schon seit langem ein Treffpunkt für Drogeninteressierte und Kleindealer. Zu erwägen wäre, ob die Personenfeststellung im Übrigen auch nach 21 Abs. 2 Nr. 3 ASOG gerechtfertigt wäre, da zu den dort aufgeführten gefährdeten Orten auch Bahnhöfe gehören. Fraglich ist aber, ob Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass in oder an der Einrichtung eine Straftat begangen werden soll, durch die Personen gefährdet sind. Es dürfte wohl an einer unmittelbaren Gefährdung von Personen fehlen. Zur Feststellung der Identität kann die Polizei nach 21 Abs. 3 ASOG alle erforderlichen Maßnahmen treffen, insbesondere kann sie wie hier vom Betroffenen verlangen, dass er die mit sich geführten Ausweispapiere vorzeigt und zur Prüfung aushändigt. Die Ausweispflicht ergibt sich im Übrigen aus 1 des Gesetzes über Personalausweise (Sartorius Nr. 255). b) Aufforderung, den Bahnhof zu verlassen Bei dieser Aufforderung handelt es sich um eine Platzverweisung. Nach Sachlage haben die Beamten den Hops nur vorübergehend des Bahnhofes verwiesen und ihm gegenüber nicht ein längerfristiges Aufenthaltsverbot ausgesprochen. Die Platzverweisung findet ihre Rechtsgrundlage in 29 Abs. 1 ASOG. Sie ist regelmäßig bereits dann angemessen, wenn (einfache) Gefahren für die öffentliche Sicherheit abzuwehren sind. Auch insoweit reicht eine Anscheinsgefahr. Der Platzverweis ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Polizei hat den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ( 11 ASOG). Die Maßnahme muss also zur Bekämpfung der Gefahr geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im Sinne einer Mittel-Zweck-Relation sein. Welche Anforderungen an diese Einzelfallprüfung und die damit verbundene Ermessensausübung zu stellen sind, lässt sich nicht generell, sondern nur anhand des konkret zu beurteilenden Sachverhalts feststellen. Hier sollte der Handel mit Drogen unterbunden oder zumindest vorübergehend erschwert werden. Damit war der Platzverweis geeignet und erforderlich, um zur Abwehr erheblicher Gefahren beizutragen. Es kann hier dahinstehen, ob ein kurzfristiger Platzverweis den Schutzbereich des Art. 11 GG, des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG (Fortbewegungsfreiheit) oder lediglich der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit berührt. Er war hier jedenfalls nicht unverhältnismäßig i.e.s., zumal der Mandant nach eigenen Angaben im Bahnhof nur auf einen Freund wartete und damit auf einen weiteren Aufenthalt in der Passage nicht angewiesen war. c) Ingewahrsamnahme einschließlich Anwendung des Polizeigriffs und Anlegen von Handschellen sowie Verbringen zum Polizeirevier Da der Mandant dem nach 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbaren Platzverweis nicht freiwillig nachkam, dürfte dieser im Wege des unmittelbaren Zwangs vollstreckt worden sein. Ob der sog. Verbringungsgewahrsam auf die Generalklausel (Schenke, Polizei- und OrdnungsR, 3. Aufl Rn 139) oder auf 30 ASOG (so Pieroth/Schlink/Kniesel 17 Rn. 4 m.w.n.) zu stützen ist, kann hier dahinstehen. Dies gilt letztlich auch für die weitere Frage, ob der Verbringungsgewahrsam (mangels Regelungswirkung) Realakt oder Verwaltungsakt ist (zum Streitstand s. etwa Finger JuS 205, 117; s.a. Kopp/Schenke, VwGO, Anh. 42 Rn 35). Geht man in vertretbarer Weise davon aus, dass der Gewahrsam lediglich Realakt ist und die Anwendung des Polizeigriffs nicht mehr von 30 ASOG gedeckt, sondern Maßnahme der Voll-

4 4 streckung ist, muss man berücksichtigen, dass die Anwendung unmittelbaren Zwangs (vgl. 1 UZwG Bln) einen Verwaltungsakt voraussetzt, so dass es insoweit der Fiktion einer etwa auf die Generalklausel gestützten Duldungsverfügung bedarf. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung unmittelbaren Zwangs lagen jedenfalls vor, insbesondere konnte der polizeiliche Zweck nicht auf andere Weise, etwa durch die Verhängung eines Zwangsgeldes, erreicht werden ( 1 Abs. 1 UZwG Bln ivm. 5a Satz 1 VwVfgBln, 6, 12 VwVG), denn die Polizeibeamten durften davon ausgehen, dass ohne die Anwendung eines sofort wirkenden Zwangsmittels die Gefahr der Begehung von Straftaten bestehen bleiben würde. Auch hier genügt eine Anscheinsgefahr. Der unmittelbare Zwang wurde auch angedroht (vgl. 13 VwVG). Die Vollstreckung des Platzverweises im Wege unmittelbaren Zwangs rechtfertigte auch die Anwendung des Polizeigriffs und das Anlegen von Handschellen. Unmittelbarer Zwang ist nach 2 Abs. 1 UZwG Bln jede Einwirkung auf Personen oder Sachen durch einfache körperliche Gewalt, Hilfsmittel der körperlichen Gewalt oder Waffengebrauch. Beim sog. Polizeigriff, bei dem dem Betroffenen die Arme auf den Rücken gebogen werden, so dass er nicht handgreiflich werden kann, handelt es sich wie beim Anlegen von Handschellen (vgl. 2 Abs. 3 UZwG Bln) um die Anwendung einfacher körperlicher Gewalt. Dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des 4 UZwG Bln ist Genüge getan. Nachdem der Mandant sich bei Anwendung des unmittelbaren Zwangs nach seinen eigenen Angaben gegen das Vorgehen der Polizeibeamten gewehrt und damit aktiv Widerstand geleistet hat, durften die Polizeibeamten zum Zwecke der Willensbeugung den Polizeigriff anwenden und Handschellen anlegen. d) Aufrechterhaltung des Gewahrsams auf dem Polizeirevier durch Beamte der Landespolizei Spätestens mit dem Eintreffen auf dem Polizeirevier ist der Verbringungsgewahrsam beendet und (neuer) Gewahrsam i.s.d. 30 ASOG begründet worden. Nach Abs. 1 Nr. 2 dieser Vorschrift kann die Polizei eine Person u.a. in Gewahrsam nehmen, wenn das unerlässlich ist, um die Fortsetzung einer Straftat zu verhindern (sog. Unterbindungsgewahrsam). Diese Voraussetzungen dürften hier erfüllt sein. Der Mandant hatte sich nach Lage der Dinge nicht nur wegen eines (versuchten) Verstoßes gegen 29 BtMG, sondern auch wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte strafbar gemacht ( 113 Abs. 1 StGB), so dass die Ingewahrsamnahme erforderlich war, etwa auch, um eine Strafanzeige aufzunehmen. Man könnte allerdings erwägen, ob die Dauer des Gewahrsams von immerhin zwei Stunden noch verhältnismäßig war. e) Durchsuchung durch Beamte der Landespolizei Der nach 30 Abs. 1 Nr. 2 ASOG in Gewahrsam genommene Mandant durfte nach 34 Abs. 2 Nr. 1 ASOG auch durchsucht werden. f) Ergebnis Die Maßnahmen sind rechtmäßig. 3. Mögliche Rechtsmittel/Rechtsbehelfe a) Widerspruch Soweit es sich bei den polizeilichen Maßnahmen um Verwaltungsakte handelt, müsste möglicherweise nach 68 ff. VwGO vor Klageerhebung ein Vorverfahren durch-

5 5 führen und zu diesem Zwecke Widerspruch einlegen. aa) Nach h.m hat auch die Anwendung unmittelbaren Zwangs Verwaltungsaktqualität (vgl. BVerwG, Urteil vom C BVerwGE 26, 161), und es sind auch die in den Polizeigesetzen geregelten Standardmaßnahmen als Verwaltungsakte zu qualifizieren (vgl. Schenke, a.a.o., Rn. 115). Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass die für einen Verwaltungsakt erforderliche Regelung in der Anordnung derartiger Maßnahmen gegenüber dem Betroffenen liege, der hierdurch zu einem Handeln, Dulden oder Unterlassen verpflichtet werde. Demgegenüber wird aber auch vertreten, unmittelbarer Zwang und Standardmaßnahmen enthielten keine Regelung, da sie nach ihrem Erklärungsgehalt nicht darauf gerichtet seien, eine Rechtsfolge zu setzen, also ein Recht oder eine Pflicht zu begründen, aufzuheben oder verbindlich festzustellen, stattdessen seien sie auf die Herbeiführung eines tatsächlichen Erfolges beschränkt und stellten deshalb lediglich Realakte dar (Finger, JuS 2005, 117). Da wie bereits oben ausgeführt ein Realakt allein nicht Grundlage für die Verwaltungsvollstreckung sein kann, bedarf es ggfs. des Rückgriffs auf die polizeiliche Generalklausel (s. etwa Kopp/Schenke, VwGO, Anh 42 Rn 35). Unabhängig davon, welcher Auffassung man folgt, muss der eingeschlagene Lösungsweg schlüssig begründet und konsequent weiterverfolgt werden. bb) Soweit die hier streitigen polizeilichen Maßnahmen mit der h.m. als Verwaltungsakte qualifiziert werden, haben sie sich erledigt, da die mit dem VA verbundene rechtliche oder tatsächliche Beschwer nachträglich weggefallen ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Rn. 102 zu 113). Der Mandant ist den ihm auferlegten Handlungs- und Duldungspflichten nachgekommen. Zudem könne die Maßnahmen auch nicht mehr rückgängig gemacht werden. Nach h.m. ist ein Widerspruch gegen einen erledigten Verwaltungsakt nicht zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom a.a.o. -; s.a. Eyermann, VwGO, 11. Aufl., Rn. 4 zu 68). Begründet wird dies mit Sinn und Zweck des Widerspruchsverfahrens; dieses diene der Selbstkontrolle der Verwaltung, der Entlastung der Gerichte und dem Rechtsschutz des Bürgers. Nach Erledigung eines Verwaltungsaktes könne das Vorverfahren diese Aufgaben zu einem wesentlichen Teil nicht mehr erfüllen. Eine Aufhebung des Verwaltungsaktes und damit eine sich im Verwaltungsverfahren auswirkende Korrektur sei nicht mehr möglich, die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes gehöre nicht zu den originären Aufgaben der Behörden und sei im Übrigen auch nicht von gleichem Gewicht wie ein Fortsetzungsfeststellungsurteil. Nach einer Mindermeinung ist ein Vorverfahren auch nach Erledigung des Verwaltungsaktes noch sinnvoll, weil die Widerspruchsbehörde entsprechend 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts feststellen könne (vgl. Kopp/Schenke, a.a.o., RdNr. 2 vor 68). b) Fortsetzungsfeststellungsklage / allgemeine Leistungsklage Ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsste direkt eine Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung des 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO beim VG Berlin erhoben werden. Soweit die polizeilichen Maßnahmen als Realakte qualifiziert werden, käme dagegen die Erhebung einer allgemeinen Feststellungsklage in Betracht. aa) Klagegegner ist gemäß 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO das Land, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Diese Vorschrift findet auch auf die Fortsetzungsfeststellungsklage Anwendung (vgl. Kopp/Schenke, Rn. 2 zu 78). Das

6 6 Handeln der Bundespolizeibeamten gelten nach 8 Abs. 2 Satz 2 ASOG als solche des Polizeipräsidenten in Berlin. bb) Hinsichtlich der auf 30 ASOG gestützten Ingewahrsamnahme auf dem Polizeirevier liegt mit 31 Abs. 3 ASOG eine abdrängende Sonderzuweisung i.s.d. 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO vor. Nach Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG bedarf es in den Fällen der Freiheitsentziehung einer gerichtlichen Entscheidung. Dem trägt 31 ASOG Rechnung. Die Rechtswegzuweisung des 31 Abs. 3 Satz 1 ASOG an das Amtsgericht Tiergarten bezieht sich ausdrücklich auch auf die Fälle des Absatz 2, in denen der in Gewahrsam Genommene nach Erledigung der Maßnahme um gerichtlichen Rechtsschutz nachsucht. cc) Geht man mit der h.m. davon aus, dass die polizeilichen Maßnahmen Verwaltungsakte waren, die sich inzwischen erledigt haben, so kommt entsprechend 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellungsklage in Betracht (sog. nachgezogene Fortsetzungsfeststellungsklage; BVerwG, Urteil vom C 7/98 - BVerwGE 109, 203). In der Rechtsprechung ist auch geklärt, dass im Falle der Erledigung eines Verwaltungsaktes vor Eintritt der Bestandskraft eine Klage, die auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes gerichtet ist, nicht an die Fristen der 74 Abs. 1 bzw. 58 Abs. 2 VwGO gebunden ist (BVerwG a.a.o). Da die polizeilichen Maßnahmen gegenüber dem Mandanten nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen waren und dieser nach Erledigung auch nicht über die Möglichkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage belehrt worden ist, könnte die Klagefrist im Übrigen selbst bei Anwendung dieser Vorschriften problemlos eingehalten werden. Hinsichtlich der Ingewahrsamnahme ist hingegen nach 31 Abs. 2 ASOG die Monatsfrist zu beachten. dd) Der Mandant hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Maßnahmen rechtswidrig waren. Das nach 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO notwendige Feststellungsinteresse, das dem nach 43 Abs. 1 VwGO erforderlichen allgemeinen Feststellungsinteresse entspricht, wird seit jeher bei einer Wiederholungsgefahr, zur Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsverfahrens sowie bei Vorliegen eines Rehabilitationsinteresse des Betroffenen bejaht. Mit Blick auf die Rechtsprechung des BVerfG (vgl. Beschluss vom BvR 804/97 - BVerfGE 96, 27) wird ein Rechtsschutzinteresse auch in allen Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe angenommen, in denen die Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung vorgegebenen Instanz kaum erlangen kann. Die in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgte Effektivität des Rechtschutzes gebietet es in diesen Fällen, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, die Berechtigung des schwerwiegenden wenn auch tatsächlich nicht mehr fortwirkenden Grundrechtseingriffs gerichtlich klären zu lassen. Danach ist hier angesichts der Intensität des Eingriffs hinsichtlich aller Maßnahmen ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu bejahen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Ingewahrsamnahme (vgl. 31 Abs. 2 ASOG). g) Ergebnis Eine Klage wäre zwar zulässig, hätte aber in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. C. Taktik, Schriftsatz

7 7 Nach dem Ergebnis des Gutachtens ist dem Mandanten davon abzuraten, Klage zu erheben. Vielmehr sollte in einem Schriftsatz an den Mandanten die wesentlichen Inhalte des Gutachtens in verständlicher Form mitgeteilt werden. Bei Klageerhebung sollten in der Klageschrift Argumente aus anwaltlicher Sicht angeführt werden.