Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex und AktG

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1 Die Haftung des Aufsichtsrats im Zusammenhang mit dem Deutschen Corporate Governance Kodex und AktG Von Helge Bertrams Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung Kapitel DCGK und Entsprechenserklärung 23 A. Entstehung des Deutschen Corporate Governance Kodex I. Bedeutung und Herkunft des Regelungsinstruments Corporate Govemance Begriff Corporate Governance" Kein global einheitliches Modell von Corporate Governance" Anglo-amerikanische Herkunft des Regelungskonzepts Verhaltenskodex" b) Externe und interne Corporate Governance c) Anglo-amerikanische Kodizes als Folge des 11. Neuere Entwicklungen als Anlass fir d Kodex und die Entsprechenserklärung utschen Corporate Governance I. Änderung der äußeren Bedingungen a) Spektakuläre Unternehmenszusammenbrüche b) Unternehmensfinanzierung c) Zusammensetzung des Aktionärskreises, Globalisierung der Finanzmärkte d) Internationalisierung 2. Wirkung dieser Veränder a) Wettbewerb b) Internationale Regelungsmuster c) Verstärkung des,,prinzipal-ag 111. Ausarbeitung privater Kodizes in Deutschland IV. DCGK und Entsprechenserklärung gemäß Empfehlungen der Baums-Komm Cvornme-Kommission und das Transparenz- und Publizitätsgesetz a) Arbeit der Cromme-Kommission b) Transparenz- und Publizitätsgesetz c) Doppelte Zielsetzung des Konzepts aa) Informations- bzw. Kommunikationsfunktion... bb) Ordnungs- bzw. Regulierungsfunktion... 46

3 10 Inhaltsverzeichnis V. Beschreibung des weiteren Untersuchungsgegenstands B. Aufbau und Inhalt von DCGK und Entsprechenserkliirung I. Kategorisierung und Aufbau des Kodex Gesetzeswiederholungen Empfehlungen Anregungen Inhaltsübersicht Entsprechenserklärung nach Vergleich der Erklärungspflicht von Kodex und AktG Änderungen der Formulierung des AktG im Gesetzgebungsverfahren Übergangsvorschrift des (j 15 EGAktG Weitere gesetzliche Flankierung IV. Adressatenkreis des Deutschen Corporate Governance Kodex und der Entsprechenserklärung Kodex... a) Unterscheidung börsennotierter und nicht notiert b) Keine Differenzierung nach der Größe der Gesel 2. Entsprechenserklärung V. Rechtsnatur des Deutschen Corporate Governance Kodex Formelles Gesetz oder Verordnung Mittlere Regelungsebene" Vergleich mit Insiderhandels-Richtlinien, Übernahme-Kodex, Vertragsrecht Vergleich mit,,grundsätzen ordnungsgemäßer Buchfiihrung" (GoB) 5. Handelsbrauch i.s.v HGB Handelsgewohnheitsrecht Soft law" C. Zusammenfassung Kapitel Überblick über die Haftungstatbestände 75 A. Unterscheidung von Innen- und Außenhaftung B. Die einzelnen Haftungstatbestände Haftung aus $4 93 Abs AktG I1. Erklärungs- und Vertrauenshaftung Haftung aus (j 3 11 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo) Bürgerlichrechtliche Prospekthaftung Spezialgesetzliche Prospekthaftung... 77

4 Inhaltsverzeichnis I Haftung aus Tatbeständen des Deliktsrechts Haftung aus AktG Haftung aus Abs. 1 BGB Haftung aus Abs. 2 BGB i.v.m. einem Schutzgesetz Haftung aus BGB iv. Konzernrechtliche Haftungstatbestände C. Zusammenfassende Bewertung der Tatbestände A. Einfiihrung zur Haftung aus CjCj9 3. Kapitel Innenhaftung der Aufsichtsratsmitglieder 82 B. Pflichtverletzung... I. Pflichtverletzung chenserklärung nach $ 161 AktG 1. Zeitlicher Bezugsrahmen der Entsprechenserklärung a) Vergangenheitsbezug... b) Zukunftsbezug aa) Argumente gegen einen Zukunftsbezug bb) Argumente für einen Zukunftsbezug cc) Bewertung und Ergebnis Kompetenzverteilung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand a) Unterscheidung von Erklärungspflicht und Entscheidungszuständigkeit... b) Umfang der Entscheidung aa) Empfehlungen an den bb) Empfehlungen an einzelne Mitglieder des Aufsichtsrats cc) Empfehlungen an den Aufsichtsratsvorsitzenden dd) Empfehlungen an den Vorstand ee) Empfehlungen an die Hauptversammlung c) Differenzierung nach Vergangenheits- und Zukun d) Konsultationspfl icht des entscheidungsbefugten Organs... e) Zusammenfassung der Entscheidungskompeten 3. Unterscheidung von Erklärung im Außenverhältnis und interner Beschlussfassung der Verwaltungsorgane a) Keine Pflicht zur gemeinsamen Verlautbarung der Erklärung nach b) Keine Pflicht zur gemeinsamen internen Willensbildung Übertragung der internen Willensbildung des Aufsichtsrats über den Inhalt der Erklärung an einen Ausschuss? a) Meinungsstand

5 Inhaltsverzeichnis 13 (3) Empfehlungen an den Vorstand bb) Organisationspflichten in Hinblick auf unterjährige Korrekturerklärungen Zusammenfassung Pflichtverletzung durch Verstoß gegen in Satzung oder Geschäftsordnung des Aufsichtsrats konkretisierte Kodexbestimmungen Pflichtverletzung durch Verstoß gegen die allgemeine Sorg nach $9 93 Abs. 1 S. 1, 116 AktG I. Sorgfaltsanforderungen an die Entscheidung über generelle An- oder (teilweise) Nichtanwendung der Kodexempfehlungen a) Untemehmerische Entscheidung b) Ermessensspieiraum und dessen Grenzen... c) Übertragung auf die Entscheidung über die K 2. Konkretisierung des allgemeinen Sorgfaltsmaßstabs... a) Kein Haftungsausschluss bei tatsächlicher Befolgung d Entsprechenserklärung b) Konkretisierung von Sorgfaltspflichten unabhängig von der eigenen Entsprechenserklärung aa) Vergleich mit HGB und den GoB... bb) Wiedergabe tatsächlicher Übung"... cc) Vergleich mit technischen Regelwerken privater Sachverständigengremien (I) Ähnlichkeiten und Unterschiede von Kodex-Bestimmungen und DIN-Normen (2) Einfluss von DIN-Normen auf zivilrechtliche Sorgfaltsmaß- Stäbe (a) Keine Bindung der Gerichte 196 (b) Gründe für die Zuerkennung rechtlicher Relevanz (c) Rechtliche Wirkung von Normbefolgung und Normabwei (d) Zusammenfassung (3) Verfahrensgrundsätze bei Erstellung der DIN-Normen (4) Übertragung auf die Kodexregelungen (a) Fachkompetenz (b) Verfahrensgrund erale Richtigkeitsge (aa) Transparenz und Publizität. (bb) Repräsentanz... (cc) Revisibilität... (dd) Zwischenergebnis (c) Ansehen der Kodexregelungen und empirisch nachweisbare Schadensminimierung

6 14 Inhaltsverzeichnis (d) Ergebnis des Befundes unter Berücksichtigung der Beweislastregel der $4 93 Abs. 2, 116 AktG... (5) Keine beweisrechtliche Wirkung für Organmitglieder nicht börsennotierter Gesellschaften (6) Exkurs: Verfassungsrechtliche Bedenken Überwachungspflicht bei (eingeschränkt) positiver Entsprechenserklärung Zusammenfassung C. Rechtswidrigkeit D. Verschulden... E. Schaden und haftungsausfullende Kausalität Schadensbegriff und denkbare Schadenspositionen Kausalität... F. Durchsetzung des Ersatzanspruchs G. Zusammenfassung Kapitel Außenhaftung der Aufsichtsratsmitglieder 233 A. Vertrauens- und Prospekthaftung Q 31 1 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo, c.i.c.) Fallgruppe der Inanspruchnahme besonderen persönlichen 2. Fallgruppe des eigenen wirtschaftlichen Interesses" Allgemeine zivilrechtliche Prospekthafiung Prospektbegriff Prospektvollständigkeit Anwendbarkeit außerhalb,,grauen Kapitalmarktes"? 4. Anwendbarkeit auf dem Sekundämarkt? Stellungnahme und Entscheidung Haftung für Inanspruchnahme von Marktvertrauen"... B. Deliktische Haftung Haftung aus Q 823 Abs. 1 BGB Haftung aus Abs, 2 BGB i.v.m. einem Schutzgesetz Kodex als Schutzgesetz AktG als Schutzgesetz Q 331 Nr. 1, 2 HGB als Schutzgesetz f 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG als Schutzgesetz C. Zusammenfassung und Ausblick

7 Inhaltsverzeichnis Kapitel Ergebnis der Untersuchung -50 Anhang: Empfehlungen mit Bezug zum Aufsichtsrat Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis

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