5 Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen von einem Nichtberechtigten

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1 5 Erwerb des Eigentums an beweglichen Sachen von einem Nichtberechtigten Anders als beim Erwerb vom Nichtberechtigten wird hierbei [ nicht (nur) wie in 929 S. 2 bis 931 BGB die Übergabe ], sondern (auch) das Merkmal der Berechtigung des Veräußerers ersetzt. Merke: Erwerb vom Nichtberechtigten = Erwerb vom Berechtigten plus 3, also: 929 S = 932 Abs. 1 S. 1 BGB Übereignung durch Einigung und Übergabe (bzw. 929 S. 1 und = 932 Abs. 1 S. 2 BGB) Übereignung kurzer Hand 929 S. 1, = 933 BGB Übereignung durch Begründung eines Besitzkonstituts sowie 929 S. 1, = 934 BGB! Übereignung durch Abtretung eines Herausgabeanspruchs Alle Rechte bei: Dr. Gernot Wirth SachenR FSS 2019

2 I. Eigentumserwerb nach 929 S. 1, 932 BGB durch Übergabe bei Gutgläubigkeit des Erwerbers 929 BGB: Einigung und Übergabe 1 Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. 2 Ist der Erwerber im Besitz der Sache, so genügt die Einigung über den Übergang des Eigentums. 932 BGB: Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten (1) 1 Durch eine nach 929 erfolgte Veräußerung wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glauben ist. 2 In dem Falle des 929 Satz 2 gilt dies jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veräußerer erlangt hatte. (2) Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Voraussetzungen der Übereignung beweglicher Sachen/bzw. den diesen gleichgestellten Tieren ( 90a BGB) durch einen Nichtberechtigten mittels Übergabe nach 929 S. 1 i.v.m. 932 BGB sind: (1) Die dingliche Einigung, dass das Eigentum übergehen soll (2) und die Übergabe der beweglichen Sache (oder des Tieres) an den Erwerber, also Verschaffung unmittelbaren Besitzes (3) aber statt der Berechtigung des Veräußerers, der also weder Eigentümer der Sache noch von diesem zur Übereignung ermächtigt sein darf guter Glaube an das Eigentum des Veräußerers, der Erwerber muss diesen also für den Eigentümer halten und auch dafür halten dürfen (zur genauen Definition der Gut- bzw. Bösgläubigkeit noch unten 4.) (4) sowie das noch einig sein bei Übergabe. (5) Dann geht als Rechtsfolge nach 929 S. 1 i.v.m. 932 Abs. 1 S. 1 BGB das Eigentum des Veräußerers an der beweglichen Sache (bzw. dem Tier) auf den Erwerber über. Eigentümer E verleiht ( 598 BGB) ein Buch an seinen Freund F, dann veräußert F ( 433, 929 S. 1, 932 Abs. 1 S. 1 BGB) dieses an den Dritten D, der den F für den Eigentümer hält und auch dafür halten darf und nach erfolgter Übergabe daher auch Eigentümer wird 1. 1 Die Sache kommt E hier auch nicht abhanden, da F verfügt und dieser als Besitzmittler ja der unmittelbare Besitzer ist, vgl. 935 Abs. 1 S. 2 BGB. Dazu noch unten 5. 2

3 985 BGB: Herausgabeanspruch Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen. 986 BGB: Einwendungen des Besitzers (1) 1 Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verweigern, wenn er oder der mittelbare Besitzer, von dem er sein Recht zum Besitz ableitet, dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt ist. 2 Ist der mittelbare Besitzer dem Eigentümer gegenüber zur Überlassung des Besitzes an den Besitzer nicht befugt, so kann der Eigentümer von dem Besitzer die Herausgabe der Sache an den mittelbaren Besitzer oder, wenn dieser den Besitz nicht wieder übernehmen kann oder will, an sich selbst verlangen. (2) Der Besitzer einer Sache, die nach 931 durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe veräußert worden ist, kann dem neuen Eigentümer die Einwendungen entgegensetzen, welche ihm gegen den abgetretenen Anspruch zustehen. Dann aber: A. E gegen D auf Herausgabe: I. 985 f. BGB ( ), Voraussetzungen: 1. Anspruchsteller ist Eigentümer der Sache (oder des Tieres 90a BGB) 2. Anspruchsgegner ist Besitzer 3. hat aber (negatives Tatbestandsmerkmal!) kein Recht zum Besitz. 4. Dann ist Rechtsfolge Herausgabe der Sache. zu 1.: E = Eigentümer? a) früher ja [ b) Eigentum nicht verloren durch Leihe an F 598 BGB, sondern nur (unmittelbaren) Besitz (vgl. 868 BGB) c) und auch nicht schon durch den Verkauf des F an D 433 BGB (Abstraktionsprinzip!) ] d) aber ggf. durch Übereignung F an D 929 S. 1 BGB, wenn gutgläubiger Eigentumserwerb des D nach 932 Abs. 1 S. 1 BGB: dingliche Einigung/noch einig sein F und D Übergabe F an D zwar kein Eigentum des Veräußerers F und auch keine sonstige Berechtigung des Veräußerers F nach 185 I BGB aber guter Glaube des Erwerbers D = hält F für den Eigentümer und darf ihn dafür halten, 932 Abs. 1 S. 1 BGB. [ II. Exkurs: nur wenn unentgeltlicher Erwerb des D hätte E gegen diesen den Herausgabeanspruch aus 816 Abs. 1 S. 2 BGB! ] B. Und E gegen F: [ I. Herausgabe des Buchs 985 f. BGB ( ), da E kein Eigentümer mehr, s.o. ] II. aber Schadensersatz 3

4 1. aus 280 Abs. 1 und 3, 283, 604 Abs. 1 BGB 2. sowie 823 Abs. 1/und Abs. 2 BGB i.v.m. 246 StGB/sowie 826 BGB = Rechtsfolge jeweils objektiver Wert 249 S. 1 BGB III. und Herausgabe des tatsächlich Erlangten: 1. auch 285 BGB 2. sowie 816 Abs. 1 S. 1 BGB = Rechtsfolge jeweils Herausgabe des tatsächlich Erlangten 816 BGB: Verfügung eines Nichtberechtigten (1) 1 Trifft ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand eine Verfügung, die dem Berechtigten gegenüber wirksam ist, so ist er dem Berechtigten zur Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten verpflichtet. 2 Erfolgt die Verfügung unentgeltlich, so trifft die gleiche Verpflichtung denjenigen, welcher auf Grund der Verfügung unmittelbar einen rechtlichen Vorteil erlangt. (2) Wird an einen Nichtberechtigten eine Leistung bewirkt, die dem Berechtigten gegenüber wirksam ist, so ist der Nichtberechtigte dem Berechtigten zur Herausgabe des Geleisteten verpflichtet. 816 Abs. 1 S. 1 BGB, Voraussetzungen: a) Ein Nichtberechtigter b) trifft über einen Gegenstand also entweder über einen körperlichen Gegenstand (= Sache 90 BGB bzw. Tier 90a BGB) oder über einen nicht-körperlichen Gegenstand (= Forderung/Recht) c) eine Verfügung, = jede unmittelbare Übertragung (vgl. 929 ff., 873/925 BGB) Belastung (vgl. ErbbauRG oder 1018 ff., 1204 ff. BGB) Aufhebung (vgl. 959 BGB) oder Änderung (vgl ff. BGB) eines (bereits) bestehenden Rechts d) die dem Berechtigten e) gegenüber wirksam ist. f) Dann ist Rechtsfolge Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten [ will E dieses Buch ohnehin nicht mehr zurück ] oder war es z.b. nur 80, wert, hat aber F einen Kaufpreis von 100, dafür erzielt, könnte E statt 80, Schadensersatz daher über 816 Abs. 1 S. 1 BGB diese 100, herausverlangen 2, denn: Nichtberechtigter F trifft über Gegenstand, hier das Buch (= bewegliche Sache) eine Verfügung = übereignet dieses an D, 929 S. 1 BGB die Berechtigtem E gegenüber wirksam ist, wegen gutgläubigen Erwerbs des D nach 932 Abs. 1 S. 1 BGB 3, 2 Und wie gesagt zudem auch als stellvertretendes commodum über 285 BGB. 4

5 dann Rechtsfolge Herausgabe des Erlangten, also dieser 100, gemäß 816 Abs. 1 S. 1 BGB. 3 Das ist selbst dann möglich, wenn D bösgläubig war, dass F nicht Eigentümer ist und damit kein gutgläubiger Erwerb stattfindet ( 932 Abs. 2 BGB), da E dann diese Verfügung des Nichtberechtigten F genehmigen und damit nachträglich zur Wirksamkeit gelangen lassen kann ( 185 Abs. 2, 184 Abs. 1 BGB) und dadurch die Möglichkeit erhält, über 816 Abs. 1 S. 1 BGB vorzugehen. 5

6 II. Kein Eigentumserwerb nach 929 S. 1, 930, 933 BGB durch bloße Begründung eines Besitzkonstituts trotz Gutgläubigkeit des Erwerbers 929 BGB: Einigung und Übergabe 1 Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll BGB: Besitzkonstitut Ist der Eigentümer im Besitz der Sache, so kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass zwischen ihm und dem Erwerber ein Rechtsverhältnis vereinbart wird, vermöge dessen der Erwerber den mittelbaren Besitz erlangt. 933 BGB: Gutgläubiger Erwerb bei Besitzkonstitut Gehört eine nach 930 veräußerte Sache nicht dem Veräußerer, so wird der Erwerber Eigentümer, wenn ihm die Sache von dem Veräußerer übergeben wird, es sei denn, dass er zu dieser Zeit nicht in gutem Glauben ist. Voraussetzungen der Übereignung beweglicher Sachen/bzw. Tiere durch einen Nichtberechtigten mittels Begründung eines Besitzkonstituts nach 929 S. 1 i.v.m. 930 und 933 BGB sind: (1) Die dingliche Einigung (2) und statt der Übergabe der beweglichen Sache (oder des Tieres) an den Erwerber erfolgt die Begründung eines Besitzkonstituts nach 930, 868 BGB, (3) aber der Veräußerer ist nicht berechtigt, da weder Eigentümer der Sache noch von diesem ermächtigt, jedoch guter Glaube des Erwerbers an das Eigentum des Veräußerers, dies allein reicht hier bei der bloßen Begründung eines Besitzkonstituts für einen gutgläubigen Erwerb allerdings nicht, denn nach 933 BGB ist beim Erwerb vom Nichtberechtigten vielmehr die Übergabe erforderlich (4) sowie auch das noch einig sein bei Übergabe. (5) Erst dann geht als Rechtsfolge nach 929 S. 1 i.v.m. 930 und 933 BGB das Eigentum des Veräußerers an der beweglichen Sache (bzw. dem Tier) auf den Erwerber über. Eigentümer E verleiht ( 598 BGB) ein Buch an seinen Freund F, dann veräußert F ( 433, 929 S. 1 BGB) dieses mittels Begründung eines Besitzkonstituts ( 930 BGB, also durch sog Sale-and-Lease-back der Sache) an den gutgläubigen Dritten D, der den F für den Eigentümer hält und auch dafür halten darf und dadurch mangels Übergabe dennoch kein Eigentümer wird, 933 BGB. 6

7 III. Eigentumserwerb nach 929 S. 1, 931, 934 BGB 929 BGB: Einigung und Übergabe 1 Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll BGB: Abtretung des Herausgabeanspruchs Ist ein Dritter im Besitz der Sache, so kann die Übergabe dadurch ersetzt werden, dass der Eigentümer dem Erwerber den Anspruch auf Herausgabe der Sache abtritt. 934 BGB: Gutgläubiger Erwerb bei Abtretung des Herausgabeanspruchs Gehört eine nach 931 veräußerte Sache nicht dem Veräußerer, so wird der Erwerber, wenn der Veräußerer mittelbarer Besitzer der Sache ist, mit der Abtretung des Anspruchs (= 1. Alt.!), anderenfalls dann Eigentümer, wenn er den Besitz der Sache von dem Dritten erlangt (= 2. Alt.!), es sei denn, dass er zur Zeit der Abtretung oder des Besitzerwerbs nicht in gutem Glauben ist Alt. BGB Veräußerer ist nicht mittelbarer Besitzer: Kein Eigentumserwerb durch bloße Abtretung eines Herausgabeanspruchs trotz Gutgläubigkeit des Erwerbers Voraussetzungen der Übereignung beweglicher Sachen/bzw. Tiere durch einen Nichtberechtigten mittels Abtretung eines Herausgabeanspruchs nach 929 S. 1 i.v.m. 931 und Alt. BGB sind: (1) Die dingliche Einigung (2) und statt der Übergabe der beweglichen Sache (oder des Tieres) an den Erwerber hat der Veräußerer einen Herausgabeanspruch gegen einen Dritten, der nicht sein Besitzmittler ist, den er an den Erwerber abtritt ( 931, 398 BGB), (3) aber der Veräußerer ist nicht berechtigt, da weder Eigentümer der Sache noch von diesem ermächtigt, jedoch guter Glaube des Erwerbers an das Eigentum des Veräußerers, dies allein reicht hier bei der bloßen Abtretung eines Herausgabeanspruchs gegen einen Dritten, der kein Besitzmittler ist, für einen gutgläubigen Erwerb allerdings ebenfalls nicht, denn nach Alt. BGB ist auch in diesem Fall beim Erwerb vom Nichtberechtigten vielmehr auch die Übergabe erforderlich (4) sowie auch das noch einig sein bei Übergabe. (5) Erst dann geht als Rechtsfolge nach 929 S. 1 i.v.m. 931 und Alt. BGB das Eigentum des Veräußerers an der beweglichen Sache (bzw. dem Tier) auf den Erwerber über. 7

8 Eigentümer E verleiht ( 598 BGB) ein Buch an seinen Freund F, Dieb D entzieht F den Besitz ( 858 BGB/ 242 StGB), dann veräußert F ( 433, 929 S. 1 BGB) das Buch, indem er dem gutgläubigen G, der den F für den Eigentümer hält und auch dafür halten darf, seinen Herausgabeanspruch gegen D abtritt ( 931 i.v.m. 861 Abs. 2/ 823 Abs. 1/und Abs. 2 BGB i.v.m. 242 StGB/ 826 BGB/ 812 Abs. 1 S Alt. BGB,... 4 ) und der dadurch mangels Übergabe dennoch kein Eigentümer wird, Alt. BGB Alt. BGB Veräußerer ist mittelbarer Besitzer: Eigentumserwerb durch bloße Abtretung des Herausgabeanspruchs bei Gutgläubigkeit des Erwerbers Voraussetzungen der Übereignung beweglicher Sachen/bzw. Tiere durch einen Nichtberechtigten mittels Abtretung eines Herausgabeanspruchs nach 929 S. 1 i.v.m. 931 und Alt. BGB sind: (1) Die dingliche Einigung (2) und statt der Übergabe der beweglichen Sache (oder des Tieres) an den Erwerber hat der Veräußerer einen Herausgabeanspruch gegen einen Dritten, der sein Besitzmittler ist, den er an den Erwerber abtritt ( 931, 398 BGB), (3) aber der Veräußerer ist nicht berechtigt, da weder Eigentümer der Sache noch von diesem ermächtigt, jedoch guter Glaube des Erwerbers an das Eigentum des Veräußerers, und dies reicht hier bei der Abtretung eines Herausgabeanspruchs gegen einen Dritten, der Besitzmittler ist, für einen gutgläubigen Erwerb aus, Alt. BGB (4) sowie das noch einig sein bei dem Übergabesurrogat dieser Abtretung. (5) Dann geht bereits als Rechtsfolge nach 929 S. 1 i.v.m. 931 und Alt. BGB das Eigentum des Veräußerers an der beweglichen Sache (bzw. dem Tier) auf den Erwerber über. Eigentümer E verleiht ( 598 BGB) ein Buch an seinen Freund F, dann verleiht F (mit Zustimmung des E, 603 S. 2 BGB) dieses an seinen Bekannten B (also ebenfalls 598, 868 BGB = sog. mehrfach abgestufter mittelbarer Besitz, 871 BGB 5 ) und anschließend veräußert F ( 433, 929 S. 1 BGB) das Buch, indem er dem gutgläubigen G, der den F für den Eigentümer hält und auch dafür halten darf, seinen Herausgabeanspruch gegen B abtritt ( 931 i.v.m. 604 Abs. 1/603 S. 2 BGB) und der damit auch ohne Übergabe dennoch Eigentümer wird, Alt. BGB 6. Im Unterschied zu Alt. BGB genügt beim Erwerb vom Nichtberechtigten nach Alt. BGB die Abtretung des Herausgabeanspruchs, 4 Denn all diese Herausgabeansprüche stehen neben E auch dem F zu, nur nicht der aus dem Eigentum ( 985 f. BGB)! 5 Dazu bereits oben 2 III. 3. a) der Gliederung. 6 Auch hier kommt die Sache E nicht abhanden, da F verfügt und dieser als Besitzmittler ja der unmittelbare Besitzer ist, vgl. 935 Abs. 1 S. 2 BGB. Dazu noch unten 5. 8

9 wenn der Dritte Besitzmittler für den Veräußerer ist und die Sache somit (auch) für diesen besitzen will, also sog. Fremdbesitzwillen hat denn dann hat der Veräußerer dadurch mittelbaren Besitz und auch der ist eine besitzrechtliche Position! 9

10 IV. Der gute Glaube 932 BGB: Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten (1) 1 Durch eine nach 929 erfolgte Veräußerung wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glauben ist. 2 In dem Falle des 929 Satz 2 gilt dies jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veräußerer erlangt hatte. (2) Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. 1. Keine Definition des guten Glaubens, sondern nur des bösen Glaubens in 932 Abs. 2 BGB: Der Erwerber ist bösgläubig, wenn er Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vom fehlenden Eigentum des Veräußerers hat. Im Umkehrschluss ist ein Erwerber also gutgläubig, wenn er infolge einfacher Fahrlässigkeit oder schuldlos ohne jede Fahrlässigkeit keine Kenntnis vom fehlenden Eigentum des Veräußerers hat. Dann gesetzliche Wertung, dass der Eigentümer schutzwürdiger ist als der bösgläubige Erwerber aber auch, dass der gutgläubige Erwerber grundsätzlich schutzwürdiger ist als der Eigentümer (siehe oben 1. bis 3. zum Erwerb vom Nichtberechtigten), [ anders nur bei abhanden gekommenen Sachen, 935 Abs. 1 BGB (dann ist der Eigentümer ausnahmsweise schutzwürdiger als der gutgläubige Erwerber), aber Rückausnahme in 935 Abs. 2 BGB bei abhanden gekommenem Geld, abhanden gekommenen Inhaberpapieren und abhanden gekommenen Sachen, die im Wege öffentlicher Versteigerung ( 383 Abs.3 BGB) oder einer allgemein zugänglichen Fundversteigerung im Internet ( 979 Abs. 1b BGB) erworben werden (dann ist der gutgläubige Erwerber doch wieder schutzwürdiger als der Eigentümer dazu noch unten 5.) ]. 2. Im Bürgerlichen Recht ist nur der gute Glaube an das Eigentum, nicht aber auch der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis geschützt anders aber im Handelsrecht, 366 Abs. 1 HGB: 366 HGB: (1) Veräußert oder verpfändet ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes eine ihm nicht gehörige bewegliche Sache, so finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs zugunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, auch dann 10

11 Anwendung, wenn der gute Glaube des Erwerbers die Befugnis des Veräußerers oder Verpfänders, über die Sache für den Eigentümer zu verfügen, betrifft. (2) und (3) Voraussetzungen des 366 Abs.1 HGB sind: (1) Ein Kaufmann i.s.d. 1 ff. HGB (2) veräußert ( 433, 929 ff. BGB)/ oder verpfändet ( 1204 ff. BGB) im Betrieb seines Handelsgewerbes (3) eine fremde bewegliche Sache/ oder ein dieser gleichgestelltes fremdes Tier ( 90a BGB) (4) und guter Glaube an die Verfügungsbefugnis des Veräußerers oder Verpfänders, der Erwerber muss diesen also nicht für den Eigentümer halten, es genügt vielmehr, dass der Erwerber daran glaubt und daran glauben darf, dass der Veräußerer oder Verpfänder vom Eigentümer der Sache zur Übereignung bzw. Verpfändung ermächtigt ( 185 Abs. 1 BGB) wurde. (5) Dann geht als Rechtsfolge nach 929 S. 1 BGB i.v.m. 366 Abs.1 HGB das Eigentum des Veräußerers an der beweglichen Sache (oder dem Tier) auf den Erwerber über/ bzw. erwirbt dieser ein Pfandrecht daran ( 1205 Abs. 1 S. 1 BGB i.v.m. 366 Abs.1 HGB). Eigentümer Elektriker E gibt einen Blaumann mit seinem eingestickten Namen zur Reparatur ( 631 BGB) an den Schneider-/ und Second-Hand-Laden (An- und Verkauf) des S e.k., dann veräußert S diesen Monteuranzug ( 433, 929 S. 1 BGB) an den Dritten D, der den S wegen des eingestickten Namens des E zwar nicht für den Eigentümer hält, aber davon ausgeht und davon ausgehen darf, dass S diesen Blaumann für E veräußern solle/dürfe. I. Eigentumserwerb des D 929 S. 1 BGB? 1. Dingliche Einigung S und D 2. Übergabe S an D 3. aber keine Berechtigung des S, da weder Eigentümer noch von diesem ermächtigt II. und kein gutgläubiger Erwerb des D nach 932 Abs. 1 BGB 1. zwar kommt diese Sache wegen 935 Abs. 1 S. 2 BGB dem mittelbaren Besitzer E nicht abhanden (= unfreiwilliger Verlust unmittelbaren Besitzes dazu noch unten 5.), da S verfügt und dieser als Besitzmittler S ( 868, 631 BGB) der unmittelbare Besitzer ist, so dass ein gutgläubiger Erwerb nach 932 Abs. 1 BGB grundsätzlich möglich wäre, 2. D ist jedoch bösgläubig i.s.d. 932 Abs. 2 BGB, da er wegen des eingestickten Namens des E nicht an das Eigentum des S glaubt und auch nicht daran glauben darf (Nachforschungspflicht!) III. aber gutgläubiger Erwerb des D gemäß 366 Abs. 1 BGB 1. S ist Kaufmann, 1 ff./19 Abs. 1 Nr. 1 HGB 2. und veräußert ( 433, 929 S. 1 BGB) im Betrieb seines Handelsgewerbes, hier Schneiderei, aber zumindest auch Second-Hand-Laden 3. eine fremde bewegliche Sache, den Blaumann des E 11

12 4. und der Erwerber D geht gutgläubig von der Verfügungsbefugnis des Kaufmanns S aus, glaubt also ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit daran, dass der Eigentümer E ihn zur Veräußerung ermächtigt hat ( 185 Abs. 1 BGB), was in Second-Hand-Läden als Verkaufskommission ( 383 Abs Alt. HGB) nicht unüblich ist. IV. D ist damit Eigentümer geworden, 929 S. 1 BGB/366 Abs. 1 HGB. 3. Die Zulassungsbescheinigung II (der frühere KFZ-Brief) ist kein Wertpapier, da ihre Vorlage für den Eigentumserwerb vom Berechtigten nicht erforderlich ist! Wertpapiere (vgl. dazu auch 381 Abs. 1 HGB) sind nur Urkunden, also verkörperte Gedankenerklärungen, die eine privatrechtliche Forderung oder ein privatrechtliches Recht verbriefen und zwar dergestalt, dass zur Geltendmachung der Forderung bzw. Rechts die Vorlage der Urkunde erforderlich ist. Dies ist bei der Zulassungsbescheinigung II (dem früheren KFZ-Brief) aber gerade nicht der Fall. Denn der Inhaber der (öffentlich-rechtlichen) Zulassungsbescheinigung II (KFZ- Brief), die besagt, dass das Fahrzeug vor einer Behörde auf einen Halter zum Verkehr zugelassen worden ist, wird nicht als der (privatrechtliche) Eigentümer des Fahrzeugs ausgewiesen! Es wird somit entgegen der insbesondere in Fahrschulen landläufig verbreiteten, aber falschen Meinung, wer die die Zulassungsbescheinigung II (KFZ-Brief) habe, sei zugleich auch Eigentümer des Fahrzeugs gerade nicht eingetragen, wer Eigentümer des Fahrzeugs ist. Der Berechtigte kann also auch ohne die Zulassungsbescheinigung II (KFZ-Brief) über das Fahrzeug verfügen. Auf eine Zulassungsbescheinigung II (KFZ-Brief) wendet man vielmehr die Vorschrift des 952 BGB analog an: 952 BGB analog: Eigentum an Schuldurkunden Zulassungsbescheinigung II (KFZ-Brief) (1) 1 Das Eigentum an demr über eine Forderung Kraftfahrzeug ausgestellten Schuldschein Zulassungsbescheinigung II (KFZ-Brief) steht dem Gläubiger Eigentümer des Kraftfahrzeugs zu. 2 Das Recht eines Dritten an der Forderung erstreckt sich auf den Schuldschein. (2) Das Gleiche gilt für Urkunden über andere Rechte, kraft deren eine Leistung gefordert werden kann, insbesondere für Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefe. Wer Eigentümer des Fahrzeugs ist, ist damit also auch Eigentümer der Zulassungsbescheinigung II (KFZ-Brief)! (a) Hat Eigentümer E die Zulassungsbescheinigung II/KFZ-Brief verlegt, ist die Veräußerung des Fahrzeugs ( 433, 929 S. 1 BGB) durch den Berechtigten E dennoch möglich; 12

13 übereignet E das Fahrzeug an den Dritten D, wird dieser dadurch automatisch auch Eigentümer der Zulassungsbescheinigung II/KFZ-Brief, 952 BGB analog und kann diese falls E sie wieder auffinden sollte dann nach 985 f. BGB heraus verlangen! (b) Und gibt Eigentümer E sein Fahrzeug zur Reparatur ( 631 BGB) an Werkunternehmer W, hat dieser zwar bis zur vollständigen Bezahlung des Werklohns ein Werkunternehmerpfandrecht ( 647 BGB) 7 und braucht somit das Fahrzeug solange nicht heraus zu geben; aber dennoch ist in dieser Zeit die Veräußerung des Fahrzeugs ( 433, 929 S. 1/931 BGB) durch den Berechtigten E an einen Dritten D durch Abtretung des (betagten, aber noch nicht fälligen) Herausgabeanspruchs gegen W ( 631 Abs. 1 Halbs. 1, 398 BGB) möglich. Eine besondere Bedeutung kommt der Zulassungsbescheinigung II (KFZ-Brief) indes beim Erwerb vom Nichtberechtigten zu, also wenn der Veräußerer nicht Eigentümer oder von diesem zur Veräußerung ermächtigt ist ( 185 Abs. 1 BGB). Dann zerstört das Nicht-vorlegen-lassen der Zulassungsbescheinigung II (KFZ-Brief) oder eine andere Eintragung in der Zulassungsbescheinigung II (KFZ-Brief) den guten Glauben an das Eigentum des Veräußerers nach 929 S. 1, 932 Abs. 2 BGB, da den Erwerber dann insoweit eine Nachforschungspflicht trifft! Beispiele: (a) Eigentümer E verleiht sein Fahrzeug ( 598 BGB) an den Freund F, der Nichtberechtigte F veräußert dieses ( 433, 929 S. 1 BGB) ohne Vorlage der Zulassungsbescheinigung II/KFZ-Brief (oder auch: unter Vorlage der Zulassungsbescheinigung II/KFZ-Brief, in der/dem E als Halter eingetragen ist) an den Dritten D, der F für den Eigentümer hält. Dann kein Eigentumserwerb des D nach 929 S. 1 BGB, zwar dingliche Einigung F und D/sowie noch einig sein und Übergabe F an D aber Veräußerer F ist nicht Eigentümer oder zur Veräußerung ermächtigt ( 185 Abs. 1 BGB) und ein gutgläubiger Erwerb nach 929 S. 1, 932 Abs. 1 S. 1 BGB ist gemäß 932 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, weil der Erwerber D durch das Nicht-vorlegen-lassen der Zulassungsbescheinigung II/KFZ-Brief bzw. infolge der Eintragung des E als Halter in der/dem Zulassungsbescheinigung II/KFZ-Brief bösgläubig war, da ihn dann in Bezug auf das Eigentum des Veräußerers F eine Nachforschungspflicht trifft. (b) Eigentümer E gibt sein Fahrzeug zur Reparatur ( 631 BGB) an den Werkunternehmer und Gebrauchtwagenhändler W e.k., der Nichtberechtigte W veräußert dieses ( 433, 929 S. 1 BGB) ohne Vorlage der Zulassungsbescheinigung II/KFZ-Brief (oder auch: unter Vorlage der Zulassungsbescheinigung II/KFZ-Brief, in der/dem E als Halter eingetragen ist) an den Dritten D, der W zwar nicht für den Eigentümer, aber als zur Verfügung berechtigt hält. Dann ebenfalls kein gutgläubiger Eigentumserwerb des D nach 929 S. 1, 932 Abs. 1 S. 1 BGB wegen 932 Abs. 2 BGB (s.o.), 7 Dazu noch unter 10 I 2. a) der Gliederung. 13

14 sehr wohl aber gutgläubiger Erwerb des D nach 929 S. 1 BGB, 366 Abs. 1 HGB, da D hier nicht vom Eigentum des W ausgeht, sondern daran glaubt und auch daran glauben darf, dass W zur Veräußerung ermächtigt ist ( 185 Abs. 1 BGB), also dass Kaufmann W im Betriebe seines Handelsgewerbes das Fahrzeug des Eigentümers E veräußern darf/soll, 383 Abs Alt. HGB [ dazu bereits oben b) ]. 14

15 V. Abhanden gekommene Sachen 935 BGB: Kein gutgläubiger Erwerb von abhanden gekommenen Sachen (1) 1 Der Erwerb des Eigentums auf Grund der 932 bis 934 tritt nicht ein, wenn die Sache dem Eigentümer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen war. 2 Das Gleiche gilt, falls der Eigentümer nur mittelbarer Besitzer war, dann, wenn die Sache dem Besitzer abhanden gekommen war. (2) Diese Vorschriften finden keine Anwendung auf Geld oder Inhaberpapiere sowie auf Sachen, die im Wege öffentlicher Versteigerung (Anm.: vgl. dazu die Legaldefinition in 383 Absatz 3) oder in einer (allgemein zugänglichen Fund-)Versteigerung (im Internet) nach 979 Absatz 1a veräußert werden. 383 BGB: Versteigerung hinterlegungsunfähiger Sachen (1) und (2) (3) 1 Die Versteigerung hat durch einen für den Versteigerungsort bestellten Gerichtsvollzieher oder zu Versteigerungen befugten anderen Beamten oder öffentlich angestellten Versteigerer öffentlich zu erfolgen (öffentliche Versteigerung). 2 Zeit und Ort der Versteigerung sind unter allgemeiner Bezeichnung der Sache öffentlich bekannt zu machen. (4) 979 BGB: Verwertung; Verordnungsermächtigung (1) 1 Die Behörde oder die Verkehrsanstalt kann die an sie abgelieferte (Fund-)Sache öffentlich versteigern lassen. 2 Die öffentlichen Behörden und die Verkehrsanstalten des Reichs, der Bundesstaaten und der Gemeinden können die (Fund-)Versteigerung durch einen ihrer Beamten vornehmen lassen. (1a) Die (Fund-)Versteigerung kann nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften auch als allgemein zugängliche Versteigerung im Internet erfolgen. (1b) und (2) Abhandenkommen gemäß 935 Abs. 1 (S. 1 und 2) BGB = unfreiwilliger Verlust des unmittelbaren Besitzes, also wenn die Sache gestohlen wird, verloren geht oder sonst abhanden kommt, z.b. infolge Weggabe durch Minderjährige und sogar Geschäftsunfähige. [ Denn Abhandenkommen erfordert keine rechtliche, sondern nur eine Bedeutungsvorstellung, die aber auch nicht ganz komplementär zum Besitzwillen ist, da dieser sogar bei Minderjährigen und sogar Geschäftsunfähigen gegeben ist dazu bereits oben 2 III. 1. a) der Gliederung beim unmittelbaren Besitz. ] Das Kind 1, 7 Jahre alt, verleiht ( 598 BGB) eine bewegliche Sache an Kind 2, ebenfalls 7 Jahre alt. Dieses veräußert sie vertreten durch seine Eltern ( 1629, 433, 929 S. 1, 932 BGB) an den gutgläubigen D. 15

16 Hier kommt die Sache dem Kind 1 gemäß 935 Abs. 1 S. 1 BGB abhanden, weil ein 7 Jahre altes Kind noch keine Vorstellung als mittelbarer Besitzer hat, so dass kein gutgläubiger Erwerb des D möglich ist. Gegenbeispiel: Der Jugendliche J, 17 Jahre alt, verleiht ( 598 BGB) eine bewegliche Sache an den Freund F. Dieser veräußert sie ( 433, 929 S. 1, 932 BGB) an den gutgläubigen D. Hier Bedeutungsvorstellung des 17 Jahre alten J, dass er mittelbarer Besitzer ist. Daher kommt ihm die Sache nicht nach 935 Abs. 1 S. 1 BGB abhanden, so dass ein gutgläubiger Erwerb des D möglich ist. ] 1. Abhandenkommen beim (unmittelbar besitzenden) Eigentümer 935 Abs. 1 S. 1, 854 BGB Wird eine bewegliche Sache dem unmittelbar besitzenden Eigentümer gestohlen, geht sie ihm verloren oder kommt sie ihm sonst abhanden, ist gemäß 935 Abs. 1 S. 1 BGB kein gutgläubiger Erwerb daran möglich. Eigentümer E wird bestohlen ( 823 Abs. 1 BGB/ 823 Abs. 2 BGB, 242 StGB/ 826 BGB) durch den Dieb D, der veräußert ( 433, 929 S. 1 BGB) die bewegliche Sache an den gutgläubigen Erwerber Käufer K, der D für den Eigentümer hält. Dann kein Eigentumserwerb des K gemäß 929 S. 1 BGB zwar dingliche Einigung D und K/noch einig sein und Übergabe D an K, aber Veräußerer D ist nicht berechtigt, und zwar guter Glaube des Erwerbers K, dass D Eigentümer sei ( 932 Abs. 1 BGB) aber 935 Abs. 1 S. 1 BGB die Sache kam dem (unmittelbar besitzenden) Eigentümer E abhanden und damit kann niemand gutgläubig Eigentum erwerben! 2. Abhandenkommen bei Besitzkonstitut 935 Abs. 1 S. 2, 868 BGB Das Gleiche gilt gemäß 935 Abs. 1 S. 2 BGB auch dann, wenn eine bewegliche Sache nicht dem (mittelbar besitzenden) Eigentümer, sondern dem Besitzmittler/unmittelbaren Besitzer ( 868 BGB) unfreiwillig gestohlen wird, sie diesem verloren geht oder sie diesem sonst abhanden kommt, dann ist gemäß 935 Abs. 1 S. 2 BGB ebenfalls kein gutgläubiger Erwerb daran möglich. E verleiht gemäß 598 (= 868) BGB eine bewegliche Sache an F. Dieser wird bestohlen ( 823 Abs. 1 BGB/ 823 Abs. 2 BGB, 242 StGB/ 826 BGB) durch D, der veräußert ( 433, 929 S. 1 BGB) sie an den gutgläubigen K, der D für den Eigentümer hält. 16

17 Dann kein Eigentumserwerb des K gemäß 929 S. 1, 932 Abs. 1 wegen 935 Abs. 1 S. 2, 868/598 BGB, denn die Sache kam dem Besitzmittler/unmittelbaren Besitzer F abhanden und damit kann niemand gutgläubig Eigentum erwerben! Anders jedoch, wenn der Besitzmittler/unmittelbare Besitzer freiwillig den Besitz aufgibt oder überträgt: E verleiht gemäß 598 (= 868) BGB eine bewegliche Sache an F. Dieser veräußert sie ( 433, 929 S. 1 BGB) an den gutgläubigen K, der F für den Eigentümer hält. Dann Eigentumserwerb des K gemäß 929 S. 1 BGB dingliche Einigung F und K und Übergabe F an K zwar ist Veräußerer F nicht berechtigt, aber guter Glaube des K, dass F Eigentümer sei ( 932 Abs. 1 BGB) und die Sache kam dem Besitzmittler/unmittelbaren Besitzer F auch nicht gemäß 935 Abs. 1 S. 1 BGB abhanden, so dass K gutgläubig Eigentum erwerben kann! 3. Abhandenkommen bei Besitzdienerschaft 935 Abs. 1 S. 1, 855 BGB Da nur der Besitzherr, aber nicht der Besitzdiener Besitz hat ( 855 BGB), stellt die freiwillige Weggabe durch einen Besitzdiener ein Abhandenkommen der Sache für den Besitzherrn dar 8, so dass gemäß 935 Abs. 1 S. 1 BGB ebenfalls kein gutgläubiger Erwerb möglich ist. Eigentümerin E lässt ihr Tafelsilber von Haushaltshilfe H polieren (= 855 BGB). Diese veräußert ( 433, 929 S. 1 BGB) es an den gutgläubigen Erwerber Käufer K, der H für die Eigentümerin hält. Dann kein Eigentumserwerb des K gemäß 929 S. 1, 932 Abs. 1 wegen 935 Abs. 1 S. 1, 855 BGB, denn die Sache kam der Besitzherrin/Besitzerin E abhanden (H hat als Besitzdienerin nur die faktische Gewalt ohne Besitz) und damit kann niemand gutgläubig Eigentum erwerben! 4. Rückausnahme des 935 Abs. 2 BGB Trotz Abhandenkommens ist ein gutgläubiger Erwerb von abhanden gekommenem Geld (arg.: Umlauffähigkeit ) und von abhanden gekommenen Inhaberpapieren (dto.) wie z.b. Inhaberschuldverschreibungen 793 BGB 8 Dazu schon oben 2 III. 1. b) der Gliederung. 17

18 Inhaberzeichen 807 BGB Inhaberaktien 10 Abs. 1 AktG Inhaberschecks Art. 5 Abs. 1 SchG möglich und ebenso von abhanden gekommen Sachen bei öffentlicher Versteigerung [ vgl. die Legaldefinition in 383 Abs. 3 BGB 383 BGB: Versteigerung hinterlegungsunfähiger Sachen (1) und (2) (3) 1 Die Versteigerung hat durch einen für den Versteigerungsort bestellten Gerichtsvollzieher oder zu Versteigerungen befugten anderen Beamten oder öffentlich angestellten Versteigerer öffentlich zu erfolgen (öffentliche Versteigerung). 2 Zeit und Ort der Versteigerung sind unter allgemeiner Bezeichnung der Sache öffentlich bekannt zu machen. (4) ] oder einer allgemein zugänglichen Fundversteigerung im Internet nach 979 Abs. 1a und 1b BGB, 979 BGB: Verwertung; Verordnungsermächtigung (1) (1a) Die Versteigerung kann nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften auch als allgemein zugängliche Versteigerung im Internet erfolgen. (1b) 1 Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates für ihren Bereich Versteigerungsplattformen zur Versteigerung von Fundsachen zu bestimmen; sie kann diese Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die fachlich zuständigen obersten Bundesbehörden übertragen. 2 Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung für ihren Bereich entsprechende Regelungen zu treffen; sie können die Ermächtigung auf die fachlich zuständigen obersten Landesbehörden übertragen. 3 Die Länder können Versteigerungsplattformen bestimmen, die sie länderübergreifend nutzen. 4 Sie können eine Übertragung von Abwicklungsaufgaben auf die zuständige Stelle eines anderen Landes vereinbaren. (2) wenn sich der gute Glaube in den beiden letztgenannten Fällen auf die Zulässigkeit der Versteigerung bezieht ( 1244 BGB analog). Dann ist trotz des Abhandenkommens 935 Abs. 1 BGB nicht anwendbar und damit ein gutgläubiger Erwerb auch abhanden gekommener Sachen gemäß 932 Abs. 1 BGB möglich. 18

19 [ Weiß der Erwerber hingegen, dass der Veräußerer kein Eigentümer ist, ist er gemäß 932 Abs. 2 BGB bereits bösgläubig und ein Erwerb abhanden gekommenen Sachen somit nur bei öffentlicher Versteigerung ( 383 Abs. 3 BGB) oder einer allgemein zugänglichen Fundversteigerung im Internet nach 979 Abs. 1b BGB möglich, da sich der gute Glaube dort nur darauf bezieht, den wahren Eigentümer nicht zu kennen bzw. nicht infolge grober Fahrlässigkeit nicht zu kennen, vgl. BGH NJW 1990, 899 (900). ] 19

20 VI. Gutgläubig lastenfreier Erwerb 936 BGB 936 BGB: Erlöschen von Rechten Dritter (1) 1 Ist eine veräußerte Sache mit dem Recht eines Dritten belastet, so erlischt das Recht mit dem Erwerb des Eigentums. 2 In dem Falle des 929 Satz 2 gilt dies jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veräußerer erlangt hatte. 3 Erfolgt die Veräußerung nach 929a oder 930 oder war die nach 931 veräußerte Sache nicht im mittelbaren Besitz des Veräußerers, so erlischt das Recht des Dritten erst dann, wenn der Erwerber auf Grund der Veräußerung den Besitz der Sache erlangt. (2) Das Recht des Dritten erlischt nicht, wenn der Erwerber zu der nach Absatz 1 maßgebenden Zeit in Ansehung des Rechts nicht in gutem Glauben ist. (3) Steht im Falle des 931 das Recht dem dritten Besitzer zu, so erlischt es auch dem gutgläubigen Erwerber gegenüber nicht. Voraussetzungen: (1) Eine bewegliche Sache (oder ein dieser gleichgestelltes Tier 90a BGB) ist mit einem Recht eines Dritten belastet (also mit einem Nießbrauch 1030 oder einem Pfandrecht 1204 BGB!), (2) Eigentumserwerb (3) und guter Glaube des Erwerbers, dass die Sache nicht belastet sei ( 936 Abs. 2 BGB) (4) sowie gleiche Besitzposition wie beim Erwerb vom Nichtberechtigten, und damit beim Erwerb mittels Übergabe durch die Übergabe, 936 Abs. 1 S. 1/929 S. 1, 932 Abs. 1 S. 1 BGB [ bzw. 936 Abs. 1 S. 2/929 S. 2, 932 Abs. 1 S. 2 BGB ] sowie beim Erwerb durch Begründung eines Besitzkonstituts ebenfalls erst mit der Übergabe, 936 Abs. 1 S. 3/930, 933 BGB und beim Erwerb durch Abtretung eines Herausgabeanspruchs bereits mit der Abtretung, wenn der Veräußerer mittelbarer Besitzer ist, ( 936 Abs. 1 S. 3/931, Alt. BGB), ist der Veräußerer dagegen kein mittelbarer Besitzer, dann ebenfalls erst mit der Übergabe ( 936 Abs. 1 S. 3/931, Alt. BGB), denn sonst bleibt das Recht des Dritten bestehen (selbst dann, wenn der Eigentümer selbst über seine Sache verfügt). (5) Dann erlischt als Rechtsfolge das Recht des Dritten an der beweglichen Sache/dem Tier und der Erwerber erwirbt damit nicht nur Eigentum, sondern gutgläubig lastenfreies Eigentum ohne mit dem Recht des Dritten belastet. 1. Veräußerer ist unmittelbarer Besitzer 936 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB Eigentümer E verpfändet seine goldene Uhr an das Pfandhaus P ( 1204 BGB). Dieses gibt sie zur Reparatur ( 631 BGB) an den Uhrmacher U. Der veräußert sie ( 433, 929 S. 1 20

21 BGB) an den gutgläubigen Erwerber Käufer K, der U für den Eigentümer hält und halten darf sowie das Pfandrecht des P nicht kennt bzw. nicht infolge grober Fahrlässigkeit verkennt. A. Dann Anspruch des Eigentümers E gegen den Besitzer K auf Herausgabe 985 f. BGB? I. E = Eigentümer? 1. K erwirbt gutgläubig Eigentum vom Nichtberechtigten U [ a) nicht schon durch den Verkauf 433 Abs. 1 S. 1 BGB Abstraktionsprinzip!, aber ] b) durch die Übereignung) gemäß 929 S. 1, 932 Abs. 1 S. 1 BGB U ist Nichtberechtigter, aber K ist gemäß 935 Abs. 1 S. 1 BGB gutgläubig, dass U Eigentümer ist und die Sache ist nicht abhanden gekommen ( 935 Abs. 1 S. 2 BGB), weil U als Besitzmittler unmittelbarer Besitzer war ( 868, 631 BGB) und er sie freiwillig weitergab, 2. also ist E kein Eigentümer mehr II. und damit E gegen K auf Herausgabe aus 985 f. BGB ( ) B. Anspruch des Pfandrechtsinhabers P gegen den Besitzer K auf Herausgabe 1227 i.v.m. 985 f. BGB? I. P = Pfandrechtsinhaber? 1. P hat ein Pfandrecht erlangt ( 1204 BGB) 2. und ist zunächst gegenüber Werkunternehmer U noch mittelbarer Besitzer ( 1205, 868, 631 BGB), 3. dann aber nicht mehr wegen Auflehnung des U und gutgläubig lastenfreiem Erwerb des K, 936 Abs. 1 S. 1 BGB: a) Denn K ist gemäß 936 Abs. 2 BGB (auch) gutgläubig, dass kein Pfandrecht des P besteht b) und K wird Eigentümer mittels Übergabe durch U ( 929 S. 1 BGB), hat also Besitz 2. also ist P kein Pfandrechtsinhaber mehr II. und damit auch P gegen K Herausgabe aus 1227, 985 f. BGB ( ) Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB/ 935 BGB analog Eigentümer E gibt seinen Fernseher zur Reparatur ( 631 BGB) an Werkunternehmer W, der diesen instand setzt und deshalb ein Werkunternehmerpfandrecht ( 647 BGB) hat, aber E holt den Apparat gegen den Willen des W unberechtigt aus dessen Werkstatt ab, ohne zu zahlen, und dann veräußert E diesen ( 433, 929 S. 1 BGB) an den gutgläubigen Erwerber Käufer K, der das Pfandrecht des W nicht kennt bzw. nicht infolge grober Fahrlässigkeit verkennt. A. Eigentumserwerb des K? I. K erwirbt Eigentum [ 1. nicht schon durch den Verkauf 433 Abs. 1 S. 1 BGB Abstraktionsprinzip!, aber] 2. durch die Übereignung) vom Berechtigten direkt nach 929 S. 1 BGB, da E immer noch Eigentümer und damit Berechtigter ist, a) ein guter oder böser Glaube des K (an das Eigentum des E) i.s.v. 932 Abs. 2 BGB ist also unerheblich b) und ebenso, ob die Sache W gemäß 935 Abs. 1 S. 1 BGB abhanden gekommen ist. [ II. E begeht nur eine verbotene Eigenmacht ( 858 BGB) 21

22 III. und Pfandkehr gemäß 823 Abs. 2 BGB/289 StGB (mit Geld- oder Freiheitsstrafe bis drei Jahren bedroht!). ] B. Aber auch lastenfrei, m.a.w. besteht ein Anspruch des Pfandrechtsinhabers W gegen den Besitzer K auf Herausgabe 1227 i.v.m. 985 f. BGB? I. W = Pfandrechtsinhaber? 1. W hat bis zur Zahlung des Werklohns ein Werkunternehmerpfandrecht gegen E, 647 BGB 2. zwar auch hier eigentlich gutgläubig lastenfreier Erwerb des K, 936 Abs. 1 S. 1 BGB: a) K ist gemäß 936 Abs. 2 BGB gutgläubig, dass kein Pfandrecht des W besteht b) und K wird Eigentümer mittels Übergabe durch E ( 929 S. 1 BGB), hat also Besitz 3. aber die Sache ist W abhanden gekommen, 935 Abs. 1 S. 2 BGB analog, da der unmittelbare Besitz unfreiwillig dem Pfandrechtsinhaber ( 1227 BGB) und nicht dem Eigentümer abhanden kommt, a) daher geht trotz des Besitzverlusts das Pfandrecht des U nicht unter, b) also wird K zwar Eigentümer, aber nicht lastenfrei, denn das Pfandrecht des W bleibt bestehen 936 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB, 935 Abs. 1 BGB analog, II. und daher Anspruch des Pfandrechtsinhabers W gegen den Besitzer K auf Herausgabe 1227 i.v.m. 985 f. BGB! 3. Veräußerer wird mittelbarer Besitzer/tritt Herausgabeanspruch ab 936 Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 BGB 4. Dritter ist zugleich der Besitzer 936 Abs. 3 BGB 22