DISSERTATION. Titel der Dissertation. Treuhandbeteiligungen an GmbHs. Verfasserin. Mag. Merve Cetin. angestrebter akademischer Grad

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1 DISSERTATION Titel der Dissertation Treuhandbeteiligungen an GmbHs Verfasserin Mag. Merve Cetin angestrebter akademischer Grad Doktorin der Rechtswissenschaften (Dr. iur.) Wien, 2014 Studienkennzahl lt. Studienblatt: A Dissertationsgebiet lt. Studienblatt: Betreuer: Rechtswissenschaften Univ.-Prof. Dr. Friedrich Rüffler

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3 I Inhaltsverzeichnis I. Einleitung...1 A. Problemaufriss... 1 B. Gang der Untersuchung... 4 II. Grundlagen...5 A. Die Treuhand Das Wesen der Treuhand Abgrenzung der Treuhand zu anderen Rechtsinstituten... 8 a) Stellvertretung... 8 b) Unterbeteiligung c) Nießbrauch Formen der Treuhand a) Weitere Hauptformen neben der fiducia (1) Deutschrechtliche Treuhand (2) Ermächtigungstreuhand a) Weitere Einteilung (1) Offene und verdeckte Treuhand (2) Einseitige und mehrseitige Treuhand (3) Eigennützige und fremdnützige Treuhand Motive für die Begründung einer Treuhandbeteiligung B. Begründung und Beendigung von Treuhandbeteiligungen Begründung von Treuhandbeteiligungen a) Zivilrechtliche Voraussetzungen der Begründung von Treuhandbeteiligungen (1) Grundlagen (2) Formen der Begründung (a) Vorweg: Das Unmittelbarkeitsprinzip (b) Die Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand... 30

4 II b) Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen der Begründung von Treuhandbeteiligungen (1) Formpflicht nach 76 Abs 2 GmbHG (a) Grundlagen (i) Formzwecke (ii) Reichweite der Formpflicht (b) Formpflicht bei der Begründung von Treuhandbeteiligungen (i) Grundlagen (ii) Formenerfordernisse bei der Erwerbs-, Übertragungs- und Vereinbarungstreuhand (2) Übertragungsbeschränkungen (a) Grundlagen (b) Arten von Übertragungsbeschränkungen (i) Vinkulierungsklauseln (ii) Vorerwerbsrechte (a) Das Vorkaufsrecht im Sinne des 1072 ABGB (b) Aufgriffsrechte (c) Übertragungsbeschränkungen bei der Begründung von Treuhandbeteiligungen (i) Erwerbstreuhand (ii) Übertragungstreuhand (iii) Vereinbarungstreuhand (d) Rechtsfolgen bei Verletzung einer Übertragungsbeschränkung Beendigung von Treuhandbeteiligungen a) Beendigung des Treuhandverhältnisses (1) Beendigungsgründe (2) Rechtsfolgen der Beendigung b) Beendigung des Beteiligungsverhältnisses... 64

5 III (1) Ausscheiden aus der Gesellschaft (2) Auflösung der Gesellschaft c) Wechsel einer Vertragspartei (1) Wechsel in der Person des Treuhänders (2) Wechsel in der Person des Treugebers C. Zusammenfassung III. Treuhandbeteiligungen...70 A. Das Treuhandverhältnis Pflichten des Treuhänders im Treuhandverhältnis a) Die Pflichten des Treuhänders im Allgemeinen b) Einzelne Pflichten im Besonderen (1) Weisungsgebundenheit des Treuhänders (a) Grundlagen (b) Stimmbindungen (i) Zulässigkeit von Stimmbindungen (ii) Folgen einer weisungswidrigen Stimmrechtsausübung (c) Kollision mit Treuepflicht aus dem Beteiligungsverhältnis (2) Informationspflicht (a) Grundlagen (b) Kollision mit Verschwiegenheitspflicht aus dem Beteiligungsverhältnis (3) Haftung des Treuhänders Pflichten des Treugebers im Treuhandverhältnis a) Die Pflichten des Treugebers im Allgemeinen b) Einzelne Pflichten im Besonderen (1) Entgelt- und Aufwandersatzanspruch des Treuhänders (2) Haftung des Treugebers (3) Zurückbehaltung- und Aufrechnungsrecht des Treuhänders... 93

6 IV B. Das Beteiligungsverhältnis Dogmatische Grundlagen des Beteiligungsverhältnisses a) Das Trennungsprinzip als Ausgangspunkt b) Einbeziehung des Treugebers in das Beteiligungsverhältnis abweichend vom Trennungsgrundsatz (1) Problemaufriss (2) Satzungsrechte zugunsten des Treugebers (a) Meinungsstand (b) Stellungnahme (3) Formen der Einbeziehung des Treugebers in das Beteiligungsverhältnis (a) Mitberechtigung am Geschäftsanteil (i) Ulmers Modell (ii) Kritik in der Literatur (b) Abspaltung einzelner Rechte vom Geschäftsanteil (i) Das Abspaltungsverbot (ii) Abspaltung bei Treuhandbeteiligungen (c) Einräumung zusätzlicher Rechte (d) Erweiterte Einzelzuordnung nach Armbrüster (e) Stellungnahme (4) Offenlegungspflicht des Treuhandverhältnisses gegenüber der Gesellschaft Rechte und Pflichten des Treugebers im Beteiligungsverhältnis a) Rechte des Treugebers gegenüber der Gesellschaft (1) Vermögensrechte (2) Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung (3) Stimmrecht bei der Beschlussfassung in der Generalversammlung. 132 (a) Unmittelbares Stimmrecht des Treugebers

7 V (i) Stimmrechtsvollmacht (ii) Legitimationszession (iii) Abgespaltenes sowie zusätzliches Stimmrecht zugunsten des Treugebers (b) Uneinheitliche Stimmrechtsausübung (c) Stimmverbot (4) Aktivlegitimation zur Anfechtung und Nichtigerklärung von Beschlüssen der Generalversammlung (5) Informationsrecht (6) Schadenersatzanspruch b) Pflichten des Treugebers gegenüber der Gesellschaft (1) Kapitalaufbringung in der GmbH (a) Grundlagen (b) Haftung des Treugebers für die Erbringung der Einlage (i) Rechtsprechung des BGH (ii) Kritik in der Literatur (iii) Stellungnahme (c) Weitere Haftungstatbestände (2) Das Verbot der Einlagenrückgewähr (a) Grundlagen (b) Leistung an den Treuhänder (c) Leistung an den Treugeber (3) Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen (a) Grundlagen (b) Eigenkapitalersatz und Treuhandbeteiligung (4) Treuepflicht (a) Grundlagen (b) Treuepflicht des Treugebers gegenüber der Gesellschaft

8 VI C. Zusammenfassung IV. Ergebnis Literaturverzeichnis Judikaturverzeichnis Anhang I: Zusammenfassung Anhang II: Abstract Anhang III: Lebenslauf...231

9 1 I. Einleitung A. Problemaufriss Die Treuhandbeteiligung ist eine häufig gewählte Form der mittelbaren Beteiligung an einer Gesellschaft. Sie ist dergestalt, dass ein Gesellschafter (Treuhänder) seinen Geschäftsanteil für einen Dritten (Treugeber) mit der Maßgabe hält, seine Rechte aus der Beteiligung nur auf die im Treuhandvertrag festgelegte Weise auszuüben. 1 So bleibt der Treugeber gegenüber Dritten oder auch gegenüber der Gesellschaft verborgen. Er kann aber über den Treuhänder den Gewinn aus der Beteiligung ziehen und Einfluss auf das Gesellschaftsgeschehen ausüben. Das charakteristische an einer Treuhandbeteiligung ist daher, dass der Geschäftsanteil rechtlich dem Treuhänder, wirtschaftlich dem Treugeber zuzurechnen ist. 2 Dadurch entstehen zwei Rechtsverhältnisse: Das Beteiligungsverhältnis zwischen Treuhänder und Gesellschaft sowie das Treuhandverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber. 3 Daraus folgt die doppelte Pflichtenbindung des Treuhänders: Er unterliegt zum einen seinen treuhandvertraglichen Pflichten gegenüber dem Treugeber und zum anderen seinen gesellschaftsvertraglichen Pflichten gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern. 4 Die Zulässigkeit, Treuhandbeteiligungen zu begründen, ist allgemein anerkannt. 5 Eine gesetzliche Regelung sucht man allerdings vergebens. Denn die Treuhand ist ganz all K. Schmidt in Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch III (2012) Vor 230 Rz 36; ders, Gesellschaftsrecht 4 (2002) 1826; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften (2001) 2; Roth/Thöni, Treuhand und Unterbeteiligung, in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz (1992) 245 (250); Gruber, Treuhandbeteiligung an Gesellschaften (2000) 6; Schaub, Treuhand an GmbH-Anteilen, DStR 1995, 1634; Tebben, Die Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000) 28; Wiesner, Zur Haftung des Treugeber-Kommanditisten bei der qualifizierten Treuhand, in FS Ulmer (2003) 673. OGH , 3 Ob 465/52 SZ 25/249; , 1 Ob 26/71 EvBl 1972, 40 = HS 9355; , 1 Ob 282/71 SZ 44/166 = EvBl 1972, 233 = JBl 1972, 322 = NZ 1973, 29; Apathy in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB IV 3 (2005) 1002 Rz 15; Spielbüchler in Rummel, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch I Rz 2; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Großkommentar I (2005) 15 Rz 203; Seibt in Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz I 11 (2012) 15 Rz 227; K. Schmidt in MünchKomm HGB III 3 Vor 230 Rz 36; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (1981) 16; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26 (29). Gruber, Treuhandbeteiligung 8; vgl Tebben, Unterbeteiligung 28. Blaurock, Unterbeteiligung 17; Tebben, Unterbeteiligung 31; K. Schmidt in MünchKomm HGB III 3 Vor 230 Rz 36. U. Torggler in Straube (Hrsg), Wiener Kommentar zum GmbHG 1 Rz 7; Koppensteiner/Rüffler, Kommentar zum GmbHG 3 (2007) 39 Rz 9, 76 Rz 22; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) Rz 4/27, 49; Reich-

10 2 gemein ein nur in Einzelgesetzen anzutreffendes Rechtsinstitut. Vielmehr ist es der Rechtsprechung und Literatur zu verdanken, die seit jeher bemüht ist, der Treuhand Struktur zu geben. In der Literatur vermehrt sich die Zahl an Monographien 6 und Aufsätzen 7, die sich speziell den Treuhandbeteiligungen widmen. Das spricht für dessen praktische Bedeutung, aber auch dafür, dass viel Klärungsbedarf 8 besteht. Unter den Monographien sind besonders jene von Armbrüster und Gruber hervorzuheben. Beide haben als Schwerpunkt das Verhältnis zwischen Treugeber und Gesellschaft gewählt. In diesem Bereich sind nämlich noch viele Fragen offen. Zur Zeit ist noch hm 9, dass ausschließlich der Treuhänder Gesellschafter und damit Träger der gesellschaftsrechtlichen Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht in systematischer Darstellung (1983) 643; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I 15 Rz 189; Seibt in Scholz, GmbHG I Rz 227; K. Schmidt in MünchKomm HGB III 3 Vor 230 Rz 36; ders, Gesellschaftsrecht 4, 1826; Armbrüster, Beteiligung 2 f; Gruber, Treuhandbeteiligung 6 ff; Blaurock, Unterbeteiligung 16; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 250. Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften (2001); Gruber, Treuhandbeteiligung an Gesellschaften (2000); Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000); siehe auch Apathy (Hrsg), Die Treuhandschaft (1995); Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (1983); Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen 2 (1989). Siehe besonders Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 250; Armbrüster, Treuhänderische GmbH-Beteiligungen (I), GmbHR 2001, 941; ders, Treuhänderische GmbH-Beteiligungen (II), GmbHR 2001, 1021; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26; Breuer, Treuhandverhältnisse im Gesellschaftsrecht, MittRhNotK 1988, 79; Ehlke, Zur Behandlung von Treugeber und Treuhänder an einem GmbH-Anteil, DB 1985, 795; Grage, Ausgewählte Aspekte der Verwaltungstreuhand an Geschäftsanteilen, RNotZ 2005, 251; Greitemann, Die Formbedürftigkeit der Erwerbstreuhand an GmbH-Anteilen, GmbHR 2005, 577; Schaub, Treuhand an GmbH-Anteilen Treuhandgefahren für den Treugeber, DStR 1996, 65; ders, Treuhand an GmbH-Anteilen, DStR 1995, AA Grundmann, Der Treuhandvertrag (1997) 2, wonach Hauptfragen des Außenverhältnisses ausdiskutiert erscheinen. OGH , 6 Ob 37/08x GesRZ 2008, 238 (Thöni) = ecolex 2008, 747 = RdW 2008, 520 = NZ 2008, 281; RIS-Justiz RS ; RS (Publikums-KG); RG II 91/32 RGZ 138, 106; RG VII 238/36 RGZ 153, 350; II 116/34 JW 1934, 2906; BGH II ZR 187/57 BGHZ 31, 258; II ZR 161/69 WM 1971, 306; II ZR 119/74 WM 1976, 736; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 643; Thöni, Anm zu OGH 9 Ob 138/09v, GesRZ 2007, 328 (331 f); ders, Vertrags- und Gesetzesumgehung durch Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ecolex 1992, 236 (237); Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 20 (2013) 1 Rz 42; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I 15 Rz 203; Ebbing in Michalski, Kommentar betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung I 2 (2010) 15 Rz 216; Seibt in Scholz, GmbHG I Rz 228; Reichert/Weller in Münchener Kommentar zum GmbHG I (2010) 15 Rz 223; Altmeppen in Roth/Altmeppen, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung 7 (2012) 15 Rz 43; Schlitt in Sudhoff, GmbH & Co KG 6 (2005) 39 Rz 45 ff; K. Schmidt in MünchKomm HGB III 3 Vor 230 Rz 78; Däubler, Die treuhänderische Abtretung des GmbH- Geschäftsanteils, GmbHR 1966, 243 (245); Zutt in Hachenburg, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Großkommentar I 8 (1992) Anh 15 Rz 54; Grage, RNotZ 2005, 260 f; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbHG 250; Henssler, Treuhandgeschäft Dogmatik und Wirklichkeit, AcP 196 (1996), 37 (47 f); Beuthien, ZGR 1974, 78; siehe zum Trennungsprinzip auch Gruber, Treuhandbeteiligung 114 ff.

11 3 Rechte und Pflichten sei. Zwischen dem Treugeber und der Gesellschaft werden jegliche Rechtsbeziehungen ausgeschlossen. Daher stehen nur dem Treuhänder das Stimmrecht in der Generalversammlung und die sonstigen Mitverwaltungsrechte zu. Aus diesem Trennungsgrundsatz folgert die hm 10 auch, dass der Treuhänder vorrangig die Interessen der Gesellschaft und seiner Mitgesellschafter zu wahren habe. Das spielt vor allem dann eine Rolle, wenn der Treuhänder nicht seine Pflichten aus einem Rechtsverhältnis erfüllen kann, ohne dabei seine Pflichten aus dem anderen Rechtsverhältnis zu verletzen. Ein Beispiel dafür ist eine Weisung des Treugebers, die den Treuhänder dazu veranlassen würde, gegen seine Treuepflicht aus dem Gesellschaftsverhältnis zu verstoßen. 11 Diesen Trennungsgrundsatz hält die hm allerdings nicht konsequent ein. Vielmehr kann in bestimmten Fällen das Treuhandverhältnis auf das Beteiligungsverhältnis übergreifen. Zu denken sind vor allem an in der Person des Treugebers begründete Befangenheitsgründe, die zu einem Stimmverbot des Treuhänders führen 12 oder die Anwendung BGH II ZR 111/50 BGHZ 3, 354 = NJW 1952, 178 = DB 1952, 36 = JZ 1952, 114; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG 75 Rz 36; Gruber, Treuhandbeteiligung 79; K. Schmidt in MünchKomm HGB III 3 Vor 230 Rz 73; Schäfer in Staub, Großkommentar zum Handelsgesetzbuch III Rz 105; Beuthien, ZGR 1974, 41 ff; Henssler, AcP (196) 1996, 79; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 288; Blaurock, Unterbeteiligung 134; Ehlke, DB 1985, 800 ( Primat der Gesellschafterpflichten ); vgl allgemein zum Vorrang der Treuepflicht K. Schmidt in Scholz, GmbHG II Rz 50; Römermann in Michalski, GmbHG II 2 47 Rz 511; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG Rz 113; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II 47 Rz 75; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung 5 (2013) 47 Rz 31. Gruber, Treuhandbeteiligung 6, 100 ff; Eden, Treuhandschaft 2, 41; Armbrüster, Beteiligung 241. OGH , 6 Ob 49/09p GesRZ 2010, 57 (Pachinger) = wbl 2010, 91 = ecolex 2010, 163 = RdW 2010, 25; , 6 Ob 28/08y GesRZ 2008, 304 (S. Schmidt) = wbl 2008, 359 = RdW 2008, 649 (AG); BGH III ZR 255/68 BGHZ 56, 47 = NJW 1971, 1265 = GmbHR 1971, 254 = AG 1971, 266; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 39 Rz 34; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II Rz 157; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II 47 Rz 129; Römermann in Michalski, GmbHG II 2 47 Rz 164; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG Rz 95; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG 7 47 Rz 79; Kastner, Treuhand im österreichischen Recht, in FS Hämmerle (1972) 163 (168 f); Henssler, AcP 196 (1996), 80; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 5 47 Rz 57; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 273; Thöni, ecolex 1992, 239; Umfahrer in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 100; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG 39 Rz 81; Gaggl/Sigari-Majd, Abänderung von Stimmverboten durch den Gesellschaftsvertrag, ecolex 2003, 338; Gellis/Feil, Kommentar zum GmbH-Gesetz 7 (2009) 39 Rz 14; Reich- Rohrwig, GmbH-Recht 345; Lohr, Der Stimmrechtsausschluss des GmbH-Gesellschafters, NZG 2002, 551; S. Schmidt, Stimmverbote in der GmbH (2003) 98 ff; Tebben, Unterbeteiligung 354; Gruber, Treuhandbeteiligung 212; Armbrüster, Beteiligung 264 ff; Däubler, GmbHR 1966, 245; Groß, Stimmrecht und Stimmrechtsauschluss bei der Testamentsvollstreckung am GmbH- Anteil, GmbHR 1994, 599; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH (2011) 90; aa Ulmer, Zur Treuhand an GmbH-Anteilen, in FS Odersky (1996) 873 (891), der für die einfache Treuhand besondere Zurechnungsgründe verlangt.

12 4 von gesellschaftsvertraglichen Übertragungsbeschränkungen 13 auf die Begründung von Treuhandbeteiligungen. Darüber hinaus kann der Treugeber aufgrund seines Weisungsrechts soweit auf die Gesellschaft Einfluss ausüben, dass sich seine Position der eines unmittelbaren Gesellschafters annähert. Armbrüster 14 sieht darin zu Recht eine Relativierung des Trennungsgrundsatzes. Das wirft daher die Frage auf, ob der Trennungsgrundsatz überhaupt noch tragbar ist und ob nicht vielmehr eine differenzierte Betrachtung des Verhältnisses zwischen Treugeber und Gesellschaft geboten erscheint. Konkreter formuliert: Ist es zulässig, den Treugeber in das Gesellschaftsverhältnis miteinzubeziehen? Wenn ja, auf welche Weise kann dies geschehen? Dabei gilt es auch zu untersuchen, welche Bedeutung der Zustimmung der Gesellschafter zur Treuhandbeteiligung zukommt. Das spielt sowohl für die Frage, ob der Treugeber in das Gesellschaftsverhältnis aufgenommen werden kann, als auch für die Frage nach dem Umfang der Einbeziehung eine Rolle. 15 Schwerpunkt dieser Arbeit bildet daher das Außenverhältnis der Treuhandbeteiligung. Das Innenverhältnis der Treuhandbeteiligung spielt zwar nur eine kleine Rolle, dennoch soll sie nicht völlig außer Betracht bleiben. Dabei gilt es zum einen das Rechtsverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber näher zu beleuchten. Zum anderen soll auch hier der von der hm vertretene Vorrang der Gesellschaftsinteressen gegenüber den Treugeberinteressen hinterfragt werden. Allerdings liegt das Hauptaugenmerk allein auf der GmbH. Anders dagegen Armbrüsters und Grubers Arbeiten, die dieses Thema rechtsformübergreifend behandeln, wobei Gruber als Ausgangspunkt neben der Publikums-KG die GmbH wählt. B. Gang der Untersuchung Der Schwerpunkt dieser Arbeit ist in zwei Kapitel aufgeteilt. Das Grundlagenkapitel soll einerseits einen Überblick über die Treuhand und mögliche Motive für eine Treuhandbeteiligung bieten. Anderseits befasst es sich mit der Begründung und Beendigung einer Treuhandbeteiligung, insbesondere mit der Frage der Anwendbarkeit der Notariatsaktspflicht und von gesellschaftsvertraglichen Übertragungsbeschränkungen. Demgegenüber soll das Kapitel über Treuhandbeteiligungen die oben aufgeworfenen Fragen beantworten. Das erste Unterkapitel behandelt das Innenverhältnis der Treuhandbeteiligung, das zweite Unterkapitel dagegen das Außenverhältnis. Beim Innenverhältnis werden die einzelnen Rechte und Pflichten zwischen Treuhänder und Treugeber dargestellt, Armbrüster, Beteiligung 5; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I 15 Rz 204. Armbrüster, Beteiligung 4. Vgl auch die Forschungsfragen bei Armbrüster, Beteiligung 7 f; Gruber, Treuhandbeteiligung 11 f.

13 5 wobei einzelne Pflichten besonders erörtert werden. Dabei geht es vor allem auch darum, wie mögliche Pflichtenkollisionen aufgelöst werden können. Beim Außenverhältnis soll zuerst die Zulässigkeit der Einbeziehung des Treugebers in das Gesellschaftsverhältnis anhand gesellschaftsrechtlicher Prinzipien beurteilt werden. Danach wird anhand dieser Ergebnisse für einzelne Rechte und Pflichten geprüft, ob diese auch dem Treugeber zustehen bzw ihn treffen können. II. Grundlagen A. Die Treuhand 1. Das Wesen der Treuhand Die Treuhand ist aus der Fortentwicklung eines der ältesten Rechtsinstitute, der römisch-rechtlichen fiducia 16, entstanden. 17 Damals wie auch heute wollte man mit ihrer Hilfe den gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Praxis gerecht werden. 18 Trotz anfänglichem Gegenwind 19 hat sich die fiducia durchsetzen können und ist heute in Form der Treuhand in Literatur 20 und Rechtsprechung 21 allgemein anerkannt. Aufgrund der darin zum Ausdruck kommenden Rechtsüberzeugung erblickt ein Lat. fides: Vertrauen, Zuversicht. Noordraven, Von der fiducia zur Treuhandschaft, NZ 1995, 256. Vgl Noordraven, NZ 1995, 256; Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 9; Kastner, Die Treuhand im österreichischen Recht, JBl 1948, 305. Siehe dazu Asmus, Dogmengeschichtliche Grundlagen der Treuhand (1977) 19 ff; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts (1973) 29 ff; Noordraven, NZ 1995, 261; Schey, Die Obligationsverhältnisse des österreichischen allgemeinen Privatrechts I (1907) 575 ff; Fischbach; Treuhänder und Treuhandgeschäfte (1912) 141 ff. Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 90; Strasser in Rummel, ABGB I Rz 42; Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 9; Stanzl in Klang/Gschnitzer, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch IV/1 2 (1968) 788; Kastner, JBl 1948, 305; Coing, Treuhand 28; Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis (1933) 7; Gschnitzer, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts 2 (1992) 789; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4, 1827; F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 336; Schey, Obligationsverhältnisse 574. OGH , 4 Ob 536/33 SZ 15/252; , 1 Ob 405/53 SZ 26/156; , 1 Ob 282/71 SZ 44/166 = EvBl 1972, 233 = JBl 1972, 322 = NZ 1973, 29; , 1 Ob 29/71 SZ 44/13 = JBl 1971, 519; , 1 Ob 667/87 JBl 1988, 378; , 8 Ob 565/87 SZ 61/153 = RdW 1988, 384 = GesRZ 1988, 229; , 7 Ob 523/91 ecolex 1991, 682 = AnwBl 1992, 247 = HS ; , 7 Ob 503/94 SZ 68/23 = RdW 1995, 340 = HS ; , 1 Ob 333/98x RdW 1999, 652 = EvBl 1999, 841 = bbl 1999, 205 = ÖBA 2000, 157; , 7 Ob 272/01b ecolex 2002, 245; , 6 Ob 248/03v RdW 2004, 271 = ÖBA 2004, 964 (Rabl) = bbl 2004, 120; , 9 Ob 138/06v SZ 2007/70 = GeS 2007, 291 = RdW 2007, 730 = ecolex 2007, 776 = EvBl 2007, 734 = GesRZ 2007, 328; , 2 Ob 105/08t RdW 2009, 16; , 9 Ob 75/10k EvBl 2011, 603 = Zak 2011, 176.

14 6 Teil der Literatur in der Treuhand sogar Gewohnheitsrecht. 22 Mittlerweile geht auch der Gesetzgeber von der Existenz der Treuhand aus. 23 Eine (allgemeine) gesetzliche Regelung fehlt aber bis heute, wohl deshalb, weil die Treuhand schwer in die Systematik des Privatrechts einzubetten ist. 24 Daher führt die hm 25 weiterhin ihre Zulässigkeit auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit zurück. Die Treuhand wird mangels gesetzlicher Regelung unterschiedlich definiert. 26 Die klassische Definition 27 lieferte Schultze 28, wonach Treuhänder ist, wer Rechte als Eigenrechte empfangen hat mit der Bestimmung, sie nicht im eigenen Interesse zu gebrauchen. Ähnlich formulierte es aus der österreichischen Literatur Schey 29 : Das charakteristische dieser fiducia besteht darin, dass formell Eigentum oder sonst ein Recht [ ] übertragen wird, jedoch zu treuer Hand, d. i. mit der Vereinbarung, dass der Empfänger sein Recht lediglich im Interesse des Übergebers behalten und verwenden [ ] solle. Diese aus dem Anfang des 20. Jhdt. stammenden Begriffsbestimmungen ent F. Bydlinski, System 350; vgl OGH , 7 Ob 519/76 SZ 49/49 = JBl 1976, 588 = NZ 1978, 10; RIS-Justiz RS ; Kastner in FS Hämmerle 164; Haemmerle, Empfiehlt sich eine gesetzliche Regelung des Treuhänderverhältnisses? Gutachten zum 36. Deutschen Juristentag 1931, 632 (681). Siehe 36a NO; 48 BWG; 64, 225a, 236 AktG; vgl Kastner, JBl 1948, 305; Umlauft, Die Treuhandschaft aus zivilrechtlicher Sicht, in Apathy (Hrsg), Die Treuhandschaft (1995) 18 (23); zur Frage, ob die Treuhand gesetzlich geregelt werden soll, siehe Haemmerle, Gutachten zum 36. Deutschen Juristentag 1931, 632 ff. Die Treuhand liegt an der Schnittstelle zwischen Schuld- und Sachenrecht. Das Schuldrecht ist getragen vom Grundsatz der Vertragsfreiheit, während das Sachenrecht durch den Typenzwang (numerus clausus) eingeschränkt ist. Die Treuhand nimmt hier eine Zwischenstellung ein, wenn sie dem Treuhänder volles Eigentum, dem Treugeber aber eigentümerähnliche Rechte gewährt (vgl dazu F. Bydlinski, System 349; Thurnher, Grundfragen des Treuhandwesens (1994) 127; Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 9; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/1 2, 789). Die hm löst dieses Problem dadurch, dass sie streng zwischen dem Innenverhältnis, das nach Schuldrecht zu beurteilen ist, und dem Außenverhältnis, für das Sachenrecht gilt, unterscheidet (Strasser in Rummel, ABGB I Rz 42a; Kastner, JBl 1948, 306; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/1 2, 788 f; Schey, Obligationsverhältnisse I 578; aa Thurnher, Grundfragen 127 ff). OGH , 4 Ob 536/33 SZ 15/252; , 1 Ob 405/53 SZ 26/156; , 1 Ob 282/71 SZ 44/166 = EvBl 1972, 233 = JBl 1972, 322 = NZ 1973, 29; , 1 Ob 29/71 SZ 44/13 = JBl 1971, 519; , 1 Ob 667/87 JBl 1988, 378; Strasser in Rummel, ABGB I Rz 42; Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 9. Vgl die Definitionen bei Siebert, Treuhandverhältnis 22; Schultze, Treuhänder im geltenden bürgerlichen Recht, in Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts VIIL (1901) 1; Haemmerle, Gutachten zum 36. Deutschen Juristentag 1931, 632 (670); Coing, Treuhand 85; Schey, Obligationsverhältnisse I 568, 574; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/1 2, 788; Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts I 13 (2006) 218; OGH , 4 Ob 536/33 SZ 15/252; , 3 Ob 465/52 SZ 25/249; , 1 Ob 29/71 SZ 44/13 = JBl 1971, 519; , 1 Ob 26/71 EvBl 1972, 40 = HS 9355; zuletzt , 2 Ob 105/08t RdW 2009, 16. Kastner, JBl 1948, 305. Schultze in Jherings Jahrbüchern VIIL 1; Haemmerle (Gutachten zum 36. DJ 1931, 670) hat diese Definition übernommen und ergänzt. Schey, Obligationsverhältnisse I 574.

15 7 sprechen weitgehend dem heutigen Verständnis der (fremdnützigen) Treuhand. Unterschiede bestehen lediglich darin, dass der Treuhänder auch (überwiegend) eigene Interessen verfolgen kann, ohne dem Charakter der Treuhand zu schaden. 30 Außerdem kann nach hm 31 der Treuhänder das Treugut auch von einem Dritten übernehmen, es muss nicht aus dem Vermögen des Treugebers stammen. Der Definition von Koziol/Welser 32 ist daher der Vorzug zu geben, welche die Treuhand am genauesten beschreibt. Eine Treuhand sei nämlich dann gegeben, wenn jemand (der Treuhänder) Rechte übertragen erhält, die er im eigenen Namen, aber aufgrund einer besonderen obligatorischen Bindung zu einer anderen Person (dem Treugeber) nur in einer bestimmten Weise ausüben soll (Zweckbindung). Trotzdem sind die übrigen Definitionen nicht unbeachtlich. Sie alle lassen nämlich erkennen, dass die Treuhand zwei wesentliche Eigenschaften aufweist. Einerseits erhält der Treuhänder Rechte zur Ausübung im eigenen Namen übertragen. 33 Ihm allein kommt die absolut wirkende 34 und nach außen unbeschränkte 35 Rechtsmacht am Treugut zu. Eine Treuhand ohne Treugut und ohne Verfügungsgewalt darüber ist undenkbar, weil die Tätigkeit des Treuhänders stets objektbezogen ist. 36 Diese Seite der Treuhand wird auch als dessen sachliches Element bezeichnet. 37 Andererseits ist der Treuhänder im Innenverhältnis dazu verpflichtet, seine Rechtsmacht nur in einer bestimmten Weise auszuüben. Diese Zweckbindung wird durch die Treuhandab Strasser in Rummel, ABGB I Rz 42b; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 98; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/1 2, 789; Kastner, JBl 1948, 308; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 26; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4, 1827; Coing, Treuhand 89. Schultze (in Jherings Jahrbücher VIIL 2) erkennt zwar diese Form der Treuhand an, bezeichnet sie jedoch als gemischte Treuhänderschaft, weil sie das Wesen der Treuhand nicht rein widerspiegle. OGH , 1 Ob 263/50 JBl 1951, 460; , 2 Ob 615/54 JBl 1954, 619; , 8 Ob 545/82 RZ 1983, 65 = HS ; , 7 Ob 715/89 RdW 1990, 409; Kastner in FS Hämmerle 187 (anders noch in JBl 1949, 422); Thurnher, Grundfragen 58 f; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 35; Gruber, Treuhandbeteiligung 26 ff; aa Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/1 2, 792. Näheres dazu II.B.1.a)(2)(a). Koziol/Welser, Grundriss I ; diese Definition wurde auch vom OGH später übernommen (vgl dazu , 5 Ob 516/86 RdW 1986, 336 = ÖBA 1987, 55 [Apathy]; , 8 Ob 104/07p ÖBA 2008, 745 = Zak 2008, 56; , 2 Ob 105/08t RdW 2009, 16). Gruber, Treuhandbeteiligung 2; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 91; Grundmann, Der Treuhandvertrag 5; K. Schmidt in MünchKomm HGB III 3 Vor 230 Rz 50; ders, Gesellschaftsrecht 4, 1828; Coing, Treuhand 85 f; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 21. Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 91. Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 11. Coing, Treuhand 85; Gruber, Treuhandbeteiligung 3. Coing, Treuhand 85; Gruber, Treuhandbeteiligung 3; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 21; K. Schmidt in MünchKomm HGB III 3 Vor 230 Rz 50; ders, Gesellschaftsrecht 4, 1828 ( dingliches Element ).

16 8 rede begründet und stellt das persönliche Element der Treuhand dar. 38 Sie ist rein obligatorischer Natur und vermag die Rechtsmacht des Treuhänders nicht zu beschränken. 39 Mit anderen Worten, der Treuhänder ist rechtlicher, der Treugeber dagegen wirtschaftlicher Eigentümer. 40 Daraus folgt, dass der Treuhänder eine weitergehende Rechtsstellung erhält als es der wirtschaftliche Zweck der Übertragung erfordert. 41 In der Literatur hat sich dafür der Ausdruck Der Treuhänder kann mehr als er darf etabliert. 42 Diese Eigenschaften der Treuhand weist nur die fiducia uneingeschränkt auf. Sie ist aber nur eine Form der Treuhand, weshalb die beiden Begriffe nicht miteinander gleichzusetzen sind. Neben der fiducia haben sich die deutschrechtliche oder germanische Treuhand und die Ermächtigungstreuhand entwickelt. 43 Die deutschrechtliche Treuhand hat sich in der Praxis nicht durchsetzen können. 44 Gleiches gilt für die Ermächtigungstreuhand im Bereich der Treuhandbeteiligungen. Sie gilt als ungeeignet, die mit der Treuhand verfolgten Ziele zu erreichen. 45 Daher soll der Untersuchung von Treuhandbeteiligungen allein die fiducia zugrunde liegen. 2. Abgrenzung der Treuhand zu anderen Rechtsinstituten a) Stellvertretung Die Treuhand ist von der direkten Stellvertretung leicht abzugrenzen. 46 Der direkte Stellvertreter handelt im Namen und auf Rechnung des Vertretenen, der dadurch unmit Gruber, Treuhandbeteiligung 2; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 91; Grundmann, Der Treuhandvertrag 5; Coing, Treuhand 85 f; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 21; vgl K. Schmidt in MünchKomm HGB III 3 Vor 230 Rz 50; ders, Gesellschaftsrecht 4, OGH , 1 Ob 26/71 EvBl 1972, 40 = HS 9355; Strasser in Rummel, ABGB I Rz 42a; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 92; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 21; Kastner, JBl 1948, 306. OGH , 3 Ob 465/52 SZ 25/249; , 1 Ob 26/71 EvBl 1972, 40 = HS 9355; , 1 Ob 282/71 SZ 44/166 = EvBl 1972, 233 = JBl 1972, 322 = NZ 1973, 29; Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 15; Spielbüchler in Rummel, ABGB I Rz 2; Beuthien, ZGR 1974, 29. Strasser in Rummel, ABGB I Rz 42a; Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 11; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 92; Gruber, Treuhandbeteiligung 3. Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 92; Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 11; Apathy, Probleme der Treuhand, ÖJZ 2006, 221 (222); Koziol/Welser, Grundriss I ; Butschek, Die Rechtsstellung des Treugebers bei der uneigennützigen Treuhand, JBl 1991, 364. Siehe dazu II.A.3.a). OGH , 7 Ob 520/86 JBl 1986, 647 = RdW 1986, 366 = ÖBA 1987, 643 (Apathy); Strasser in Rummel, ABGB I Rz 42; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 23; Kastner in FS Hämmerle 166; Blaurock, Unterbeteiligung 123. Näheres siehe bei Blaurock, Unterbeteiligung 123 f; Armbrüster, Beteiligung 14; Beuthien, ZGR 1974, 29. Kastner, JBl 1949, 90; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 31.

17 9 telbar und ausschließlich berechtigt sowie verpflichtet wird. 47 Der Treuhänder hingegen tritt stets im eigenen Namen auf, weshalb dieser nicht zugleich auch direkter Stellvertreter sein kann. 48 Nicht so einfach ist aber die Abgrenzung zwischen Treuhand und mittelbarer Stellvertretung. Der mittelbare Stellvertreter handelt nämlich ebenso wie der Treuhänder im eigenen Namen für fremde Rechnung. 49 Die Trennung ist aber wichtig, weil nach hm 50 nur dem Treugeber das Exszindierungs- und Aussonderungsrecht bei Konkurs des Treuhänders zukommt. 51 In der Literatur wurden verschiedene Abgrenzungsmöglichkeiten entwickelt. So sieht Strasser 52 den Unterschied zwischen beiden Rechtsinstituten in der Übertragung von Rechten. Wo keine Rechte übertragen werden, der Beauftragte aber in eigenem Namen für fremde Rechnung handeln soll, liege keine Treuhand, sondern mittelbare Stellvertretung vor. Dem ist insoweit zuzustimmen, dass ohne Übertragung eines Treuguts, unabhängig ob vom Treugeber oder einem Dritten, die Treuhand Kastner, JBl 1949, 90; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 31; Gschnitzer, Allgemeiner Teil 2, 765; Schey, Obligationsverhältnisse 429; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 25; Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 2; Strasser in Rummel, ABGB I Rz 5, 42d. Kastner, JBl 1949, 90; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 31; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/1 2, 788; Strasser in Rummel, ABGB I Rz 42d; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 219; Gschnitzer, Allgemeiner Teil 2, 771. OGH , 1 Ob 30/73 SZ 46/31 = HS 8090 = EvBl 1973, 391 = JBl 1973, 418; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 74; Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 10; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 31. OGH , 3 Ob 104/55 EvBl 1955, 679; , 3 Ob 183/62 EvBl 1963, 185 = JBl 1963, 429 (Kastner); , 3 Ob 149/82 RdW 1984, 10; , 6 Ob 2352/96t SZ 70/63 = ecolex 1998, 18 = EvBl 1997/171 = NZ 1998, 300 = ZIK 1998, 98; , 2 Ob 15/10k ecolex 2011, 33 = ZIK 2011, 238 = Zak 2010, 416; Strasser in Rummel, ABGB I Rz 42k; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/1 2, 777; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 74, 111. Worauf sich die Ansprüche des Treugebers stützen und warum diese nur ihm zukommen sollen, ist im Einzelnen umstritten; vgl dazu Wilburg, Gläubigerordnung und Wertverfolgung, JBl 1949, 29 (Grundsatz der Wertverfolgung: Der Treugeber dürfe sich vorzugsweise aus dem Treugut befriedigen, weil von ihm dieses in das Vermögen des Treuhänders gelangt sei.); Apathy, ÖJZ 2006, 226 (Grundsatz der Wertverfolgung und die Absicht, das Treugut nicht endgültig zu übertragen); F. Bydlinski, System 347 (haftungsrechtliche Zuordnung des Treuguts zum Treugeber, die Privatautonomie und Grundsatz der Wertverfolgung); Canaris, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, in FS Flume I (1978) 371 (410 ff) (Offenkundigkeit der Treuhand in Analogie zu 392 Abs 2 HGB); dem folgend Gruber, Die Treuhand in der Zwangsvollstreckung, JBl 2001, 207 (214 ff); Butschek, JBl 1991, 369; ders, Die Gläubiger des Treuhänders und ihr unverdientes Glück, ÖBA 2011, 96 (101 ff) (Analogie zu 392 Abs 2 HGB unabhängig von Offenkundigkeit); Thurnher, Grundfragen 73 (Grundsatz der Wertverfolgung, Offenkundigkeit und Anschluss an Butscheks Überlegungen zu 392 Abs 2 HGB); zustimmend Rechberger in Apathy, Treuhandschaft 183. Strasser in Rummel, ABGB I Rz 42e; vgl auch Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 10.

18 10 nicht denkbar ist. 53 Ein brauchbares Abgrenzungskriterium ist damit aber nicht gefunden. 54 Coing 55 dagegen knüpft an die Dauer der Rechtsinnehabung an. Der mittelbare Stellvertreter sei ein Erwerbsgehilfe, für den die erworbenen Güter bloß Durchgangsposten darstellen. Er werde sie möglichst bald auf den Geschäftsherrn übertragen. Der Treuhänder hingegen habe die Aufgabe, das Treugut auf Dauer zu halten und zu verwalten. Anders formuliert, bei der mittelbaren Stellvertretung handle es sich um ein kurzfristiges, sich selbst beendendes Abwicklungsverhältnis, bei der Treuhand um eine langfristige, sich weiter fortsetzende Gestaltungsverwaltung. 56 Butschek 57 wendet dagegen ein, dass bei der Inkassozession, die auch von Coing 58 als Treuhandfall behandelt werde, gerade keine länger dauernde Rechtsinnehabung des Zessionars als Treuhänder beabsichtigt ist. 59 Zudem wäre es widersinnig, das Treugut dem Zugriff der Gläubiger dann zu entziehen, wenn dieses dem Treuhänder längere Zeit zugeordnet ist. Schließlich sei die Täuschung der Gläubiger hier wesentlich größer als im Falle von bloßen Durchgangsposten. Außerdem werde es kaum gelingen, ohne Willkür eine zeitliche Grenze zu ziehen, ab deren Überschreiten nicht mehr Geschäftsbesorgung, sondern bereits Treuhand anzunehmen ist. Auch wenn Butscheks Argumente einiges für sich haben, ist die Dauer, besser die Ausrichtung der Geschäftsbesorgung 60, ein erster Anhaltspunkt. 61 Soll jemand Sachen mit dem Ziel erwerben, diese alsbald auf den Hintermann zu übertragen, liegt im Zweifel eine mittelbare Stellvertretung vor. Doch auch hier kann sich aus den Umständen des Einzelfalls Gegenteiliges ergeben. Letztlich muss man wohl eingestehen, dass beide Die Treuhand ist stets objektbezogen (Coing, Treuhand 85; Gruber, Treuhandbeteiligung 3). Vgl die Kritik von Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 31 f; Apathy, Art. 401 OR und die Treuhand im österreichischen Recht, in FS Honsell (2002) 467 (475 f); ders, ÖJZ 2006, 227. Coing, Treuhand 103; zustimmend Martinek in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen II (2006), Vor 662 Rz 50; vgl OGH , 7 Ob 715/89 RdW 1990, 409; Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 10; Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders (1960) 131 ff; aa Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 75; Canaris in FS Flume I 418. Vgl auch die Abgrenzung von K. Schmidt in Schlegelberger, Kommentar zum Handelsgesetzbuch III/2 5 (1986) 335 ( 230 n. F.) Rz 40. Martinek in Staudinger, BGB II Vor 662 Rz 50. Butschek, Die Rechtsstellung des Treugebers bei der uneigennützigen Treuhand, Diss Wien (1989), 13 f; zustimmend Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 32; ebenso kritisch Apathy, ÖJZ 2006, 228; vgl auch Martinek in Staudinger, BGB II Vor 662 Rz 51. Coing, Treuhand 59. Vgl Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 75; Strasser in Rummel, ABGB I Rz 34; Apathy in Schwimann, ABGB IV Rz 18. Martinek in Staudinger, BGB II Vor 662 passim. Apathy in FS Honsell 476.

19 11 Rechtsinstitute sich in ihren Anwendungsbereichen überschneiden können. 62 Eine genaue Abgrenzung scheint daher nicht möglich zu sein. 63 b) Unterbeteiligung Die Unterbeteiligung ist ebenso wie die Treuhand ein gesetzlich nicht geregeltes Rechtsinstitut. 64 Sie gilt als Beteiligung an einer Beteiligung 65 und liegt dann vor, wenn ein Gesellschafter einem Dritten gesellschaftsvertraglich eine Gewinnbeteiligung an seinem Gesellschaftsanteil einräumt. 66 Das gilt zumindest für die typische Form der Unterbeteiligung. 67 Bei der atypischen Form ist der Unterbeteiligte darüber hinaus, je nach Vereinbarung, an den Wertveränderungen des Anteils und an den stillen sowie offenen Reserven der Gesellschaft entsprechend seiner Quote beteiligt. 68 Zwischen Hauptbeteiligtem und Unterbeteiligtem besteht nach hm 69 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts isd 1175 ff ABGB mit dem gemeinsamen Zweck, die Beteiligung zu Strasser in Rummel, ABGB I Rz 42d; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 76; Kastner, JBl 1949, 91; vgl auch Beuthien, ZGR 1974, 30; aa Thurnher, Grundfragen 126 ( Treuhand und mittelbare Stellvertretung verhalten sich wie zwei sich deckende Kreise, weshalb beide Begriffe synonym verwendet werden sollten. ). Butschek, Uneigennützige Treuhand 15; Canaris in FS Flume I 418; Thurnher, Grundfragen 126; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 32. Blaurock/Berninger, Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil in zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht (I), GmbHR 1990, 11 (12); Vergeiner, Unterbeteiligung (1983) 18. Vergeiner, Unterbeteiligung 17; Esch, Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen, NJW 1964, 902; Wittmann-Tiwald in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 3; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 252. Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 12; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/ ( 230 n. F.) Rz 183; ders, Gesellschaftsrecht 4, 1865 f; Vergeiner, Unterbeteiligung 17; Esch, NJW 1964, 902 f; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 642; Kastner, Die Unterbeteiligung, JBl 1965, 72; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 252. Blaurock, Unterbeteiligung 114; Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 12; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 254; Flore, Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil, BB 1994, 1191; Schulze zur Wiesche, Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil, GmbHR 1986, 236 (237). Blaurock, Unterbeteiligung 114; Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 12; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/ ( 230 n. F.) Rz 190; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 254; Flore, BB 1994, 1191; Schulze zur Wiesche, GmbHR 1986, 237. OGH , 6 Ob 502/94 ecolex 1994, 473 = wbl 1994, 313 = ZfRV 1994, 166; , 1 Ob 462/26 SZ 8/199; Kastner, JBl 1965, 72; Gschnitzer, Schuldrecht Besonderer Teil und Schadenersatz 2 (1988) 307; H. Torggler, Atypische Beteiligungsverhältnisse im Handels- und im Steuerrecht, ÖJZ 1980, 505 (506); Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 253; Blaurock, Unterbeteiligung 109 ff; ders, Handbuch Stille Gesellschaft 7 (2010) Rz ff; Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung 3 (1978) 45 ff; Ulmer/Schäfer in Münchener Kommentar zum BGB V 6 (2013) Vor 705 Rz 92; Habermeier in Staudinger, BGB II (2003) Vor Rz 64; für Behandlung als stille Gesellschaft Esch, NJW 1964, 902 ff.

20 12 halten und zu nutzen. 70 Gegenstand einer Unterbeteiligung kann dabei jede Art mitgliedschaftlicher Beteiligung sein, darunter der Geschäftsanteil an einer GmbH. 71 In der Literatur wurden die Treuhand und die Unterbeteiligung bisher als zwei sich gegenseitig ausschließende Rechtsinstitute behandelt. 72 Ein Abgrenzungskriterium sah man in der unterschiedlichen Rechtsnatur. Der Treuhand liege nämlich ein Auftragsverhältnis, der Unterbeteiligung dagegen ein Gesellschaftsverhältnis zugrunde. 73 Ein weiterer Unterschied sei, dass der Treuhänder ausschließlich die Interessen des Treugebers wahrnehme, während der Hauptbeteiligte bei der Unterbeteiligung teils eigene Interessen, teils jene des Unterbeteiligten verfolge. 74 Inzwischen hat sich jedoch die Ansicht durchgesetzt, dass Treuhand und Unterbeteiligung sich nicht gegenseitig ausschließen. 75 Ein Unterbeteiligungsverhältnis könne vielmehr Treuhandcharakter aufweisen. 76 So in dem Fall, dass mehrere Personen sich über einen Dritten, den Kommanditisten, an einer KG beteiligen. Der Kommanditist handle im eigenen Namen und für seine Quote auch im eigenen Interesse, jedoch für die Beteiligungen der anderen, die Unterbeteiligten im fremden Interesse. Hinsichtlich der Quote der Unterbeteiligten bestehe somit ein Treuhandverhältnis, dem im Innenverhältnis zwischen dem Treugeber und dem Treuhänder ein Auftrags- oder ein Gesellschaftsverhältnis zugrunde liege Vgl Blaurock, Unterbeteiligung 109; Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 12; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/ ( 230 n. F.) Rz 185; ders, Gesellschaftsrecht 4, K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/ ( 230 n. F.) Rz 184; ders, Gesellschaftsrecht 4, 1866; Vergeiner, Unterbeteiligung 17; vgl Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG 75 Rz 39; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 75 Rz 7; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht (2007) Rz 2568; Kastner, JBl 1965, 72; OGH , 6 Ob 502/94 ecolex 1994, 473 = wbl 1994, 313 = ZfRV 1994, 166. Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft 3 58; Tebben, Unterbeteiligung 65 ff, 75; vgl dazu K. Schmidt in MünchKomm HGB III 3 Vor 230 Rz 45. Eden, Treuhandschaft 2, 30; Vergeiner, Unterbeteiligung 22; Blaurock, Stille Gesellschaft 7 (2010) Rz 30.9; Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft (1984) 119. Eden, Treuhandschaft 2, 30; Vergeiner, Unterbeteiligung 22; Blaurock, Stille Gesellschaft 7 Rz 30.9; Esch, NJW 1964, 902 f; Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 13; Maulbetsch, Beirat 119. BGH , II ZR 259/92 NJW 1994, 2886 = DStR 1994, 1199 (Goette) = BB 1994, 1597 = ZIP 1994, 1180; K. Schmidt in MünchKomm HGB III 3 Vor 230 Rz 45; ders in Schlegelberger, HGB III/ ( 230 n. F.) Rz 38; Armbrüster, Beteiligung 23; Schäfer in Staub, HGB III Rz 110; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 261; Kastner, JBl 1965, 73. K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/ ( 230 n. F.) Rz 38; Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 13; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 260. Vgl Kastner, JBl 1965, 73 in Anlehnung an einen Sachverhalt, der vom BGH ( II ZR 157/52 BGHZ 10, 49 = NJW 1953, 1548 = BB 1953, 690) zu beurteilen war; Roth, Anm zu BGH II ZR 259/92, LM 662 Nr 45, der als Grenzfälle die Unterbeteiligung mit minimaler Quote des Hauptbeteiligten und die Treuhand zugunsten mehrerer Treugeber nennt; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/ ( 230 n. F.) Rz 38 verweist auf die Publikums-KG; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 260 nennen noch die Sicherungstreuhand.

21 13 Der nunmehr hm ist ids zu folgen, dass Treuhand und Unterbeteiligung miteinander vereinbar sind. Es kann daher durchaus vorkommen, dass ein mittelbares Beteiligungsverhältnis die Charakteristika sowohl einer Treuhand als auch einer Unterbeteiligung erfüllt. 78 Dennoch kann die Abgrenzung anhand des Innenverhältnisses in manchen Fällen zu einem eindeutigen Ergebnis führen. 79 Das gilt für jene Fälle, in denen Gegenstand der mittelbaren Beteiligung der gesamte Gesellschaftsanteil ist. Hier wird idr mangels Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks ein Treuhandverhältnis und keine Unterbeteiligung vorliegen. 80 c) Nießbrauch Der Nießbrauch 81 ist das beschränkt dingliche Recht, eine fremde Sache, mit Schonung der Substanz, ohne alle Einschränkung zu genießen ( 509 ABGB). Dem Nießbraucher steht demnach das ausschließliche Recht zur Ausübung der Nutzungs- und Verwaltungsbefugnisse zu, während das Eigentum an der Sache beim Nießbrauchbesteller verbleibt. 82 Daher sagt man auch, der Nießbrauch zeichne sich durch die Trennung von Substanz und Funktion aus. 83 Gesellschaftsanteile können ganz unstrittig 84 Gegenstand eines Nießbrauchs sein. 85 Dabei wird zwischen dem Nießbrauch am Gewinn und jenem am gesamten Geschäftsanteil Für diese Fälle wird vertreten, dass die Rechtsfolgen nach dem materiellen Gehalt der mittelbaren Beteiligung zu beurteilen sind (Kümmerlein, Erscheinungsformen und Probleme der Verwaltungstreuhand bei Personenhandelsgesellschaften [1971] 44; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 261; vgl auch Roth, LM 662 Nr 45). Ulmer (in Großkommentar HGB III 5 [2009] 105 Rz 110; ders in FS Odersky 879 f) will die rechtliche Beurteilung beider Rechtsinstitute eng aufeinander abstimmen. Vgl K. Schmidt in MünchKomm HGB III Rz 202, der zwischen Abgrenzungsfällen und Überschneidungsfällen unterscheidet; Roth, LM 662 Nr 45. Ulmer/Schäfer in MünchKomm BGB V 6 Vor 705 Rz 92; Habermeier in Staudinger, BGB II Vor Rz 64; Kastner, JBl 1965, 73; K. Schmidt in MünchKomm HGB III Rz 202; Armbrüster, Beteiligung 24; Schaub, DStR 1995, Auch Fruchtgenuss oder Fruchtnießung genannt. Teichmann, Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1972, 1 (4); Frotz, Der Fruchtgenuss an Personengesellschaftsanteilen ein Überblick, GesRZ 1990, 34 (35); Memmer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON Rz 3. Teichmann, ZGR 1972, 4; Frotz, GesRZ 1990, 35; Blaurock, Unterbeteiligung 135; Kraus in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts III 3 GmbH (2009) 26 Rz 60; Varro/Ebner, Fruchtgenuss an Gesellschaftsanteilen ohne Stimmrechtsübertragung? RdW 2011, 762 (764). Oberhammer, Mitverwaltung als Nutzung (2001) 1. Klang, ABGB II 2, 583; Spath in Schwimann/Kodek, ABGB II 4 (2012) 509 Rz 2; Frotz, GesRZ 1990, 34 f; Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 2/599 f; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG 75 Rz 40; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 641; Seibt in Scholz, GmbHG I Rz 212; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I 15 Rz 323; Kraus in MünchHdb GesR III 3 26 Rz 62; Korn, Nießbrauchsgestaltungen auf dem Prüfstand I, DStR 1999, 1461 (1465); Fricke, Nießbrauch an einem GmbH-Geschäftsanteil Zivil- und Steuerrecht,

22 14 unterschieden. 86 Allein letzteres ist zur Abgrenzung gegenüber der Treuhand relevant. Denn nur hier kann der Nießbraucher zusätzlich Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft erlangen, die ihn in seiner Rechtsstellung dem Treuhänder annähern würden. Der Unterschied zwischen beiden Rechtsinstituten liegt aber darin, dass der Geschäftsanteil dem Treuhänder rechtlich zugeordnet ist, während der Nießbraucher Gesellschaftsfremder bleibt. 87 Die Rechte des Nießbrauchers am Geschäftsanteil bleiben deshalb auch hinter jenen des Treuhänders zurück. 88 Will man dem Nießbraucher umfassende Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft einräumen, so bietet sich die Treuhandlösung an. 89 Dabei wird dem Nießbraucher die volle Gesellschafterstellung übertragen, die er im Innenverhältnis nur in bestimmten Grenzen ausüben soll. Freilich handelt es sich dabei nicht mehr um einen Nießbrauch im technischen Sinne, als vielmehr um eine eigennützige Treuhand. 90 Betrachtet man aber, wem der Nutzen aus der mittelbaren Beteiligung zukommt, so ergibt sich die Nähe des Nießbrauchers zum Treugeber. 91 Beide ziehen als Dritte ihren wirtschaftlichen Vorteil aus dem Geschäftsanteil, ohne Rechtsinhaber zu sein. Dass der Nießbraucher darüber hinaus Verwaltungsrechte ausüben kann, schadet nicht, denn GmbHR 2008, 739 (740); Petzold, Nießbrauch an Kommandit- und GmbH-Geschäftsanteilen Zivil-und Steuerrecht (I), GmbHR 1987, 381 (387); Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 256; Varro/Ebner, RdW 2011, 762; Haslinger, Zuwendungsfruchtgenuss an Unternehmensanteilen, ecolex 1996, 622 (623 ff). Frotz, GesRZ 1990, 36 ff; Haslinger, ecolex 1996, 623; Kraus in MünchHdb GesR III 3 26 Rz 60; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I 15 Rz 325. K. Schmidt in MünchKomm HGB III 3 Vor 230 Rz 12; Eden, Treuhandschaft 2, 33. Klar ist, dass der Nießbraucher nicht über den Geschäftsanteil verfügen kann (Klang, ABGB II 2, 583; Spath in Schwimann/Kodek, ABGB II Rz 1; Hofmann in Rummel, ABGB I Rz 3). Ob und welche Mitverwaltungsrechte ihm in der Gesellschaft zustehen, ist stark umstritten (Überblick bei Oberhammer, Mitverwaltung 3 ff). Gegen ein Stimmrecht in der Generalversammlung siehe Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG 80 Rz 16; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG 3 39 Rz 9; Varro/Ebner, RdW 2011, 763. Damit sollte auch das Abspaltungsverbot eingehalten werden, das mittlerweile aber nicht mehr der Zuweisung von Mitgliedschaftsrechten auf den Nießbraucher entgegen stehen soll (Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts I/1, Die Personengesellschaft [1977] 366; K. Schmidt, Stimmrecht beim Anteilsnießbrauch, ZGR 1999, 601 [605 f]; Kruse, Nießbrauch an der Beteiligung an einer Personengesellschaft, RNotZ 2002, 69 [73]; Oberhammer, Mitverwaltung 46; Varro/Ebner, RdW 2011, 763; vgl BGH II ZB 1/89 BGHZ 108, 187 = NJW 1989, 3152 = DNotZ 1990, 183 [Reimann]; II ZR 143/69 BGHZ 58, 316 = NJW 1972, 1755; II ZR 213/97 NJW 1999, 571 = DB 1999, 208 = NZG 1999, 150 = ZIP 1999, 68 = DStR 1999, 246). K. Schmidt, ZGR 1999, 604; ders, in MünchKomm HGB III 3 Vor 230 Rz 12; Eden, Treuhandschaft 2, 32; Teichmann, ZGR 1972, 6; Blaurock, Unterbeteiligung 77, 137; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I 15 Rz 325; Armbrüster, Beteiligung 26; Finger, Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft, DB 1977, 1033 (1036); Fricke, GmbHR 2008, 741; Kruse, RNotZ 2002, 73; Korn, DStR 1999, 1465; Petzold, GmbHR 1987, 383. Vgl Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 257 ( Funktionell steht der Nießbraucher dem Treugeber nahe. ).