Bei Anruf: Mord Kriminalisierung der Kaltakquise

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1 Bei Anruf: Mord Kriminalisierung der Kaltakquise 16. Freiburger Immobilientage 05./06. November 2009 Haus der Akademien Referent: Jürgen Evers

2 Überblick Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes Änderungen des UWG Beispielsfälle Immobilienmakler Lösung Fallstricke Rechtsfolgen des Verstoßes Prozessuales

3 Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen Geltung: Seit 04. August 2009 Intention: Verschärfung u.a. des UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) zum Schutz des Verbrauchers vor Werbeanrufen Sanktion: Pönalisierung der Telefonwerbung mit Geldbußen bis zu ,-- ( 20 Abs. 2 UWG)

4 Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes 7 II Nr. 2 UWG: Sanktion von Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern in Abgrenzung zu sonstigen Marktteilnehmern, insbesondere Unternehmern - Verbraucher ( 2 Abs. 2 UWG i.v.m. 13 BGB): jede natürliche Person, die im Geschäftsverkehr zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit zuzurechnen sind - Unternehmer ( 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG): jede Person, die im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit handelt und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;

5 Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes Bei Verbrauchern galt bisher: telefonische Kontaktaufnahme wettbewerbsrechtlich unzulässig, wenn nicht - wie nach wie vor bei sonstigen Marktteilnehmern - wenigstens schlüssig, stillschweigend oder konkludent eingewilligt wurde

6 Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes Beispiele unzulässiger telefonischer Werbeanrufe I: - Cold Callings (Kaltakquise ohne Geschäftsbeziehung) - Abtelefonieren von Telefonbucheinträgen - Nacharbeiten von Kunden nach Kündigung - Anruf nach Bitte des Kunden um Info-Material - Anruf trotz fehlender oder unwirksamer Einwilligung - Anrufe bei Altkunden nach Unternehmenswechsel - Anruf zur Erweiterung der Geschäftsverbindung

7 Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes Beispiele unzulässiger telefonischer Werbeanrufe II: - Erneuter Anruf nach Abschluss eines Einmalgeschäfts - Anruf bei Kunden, der frühere Einwilligungserklärung widerrufen hat - Rückruf bei Kunden, der ohne ausdrückliche Rückrufbitte im Unternehmen angerufen hat - Schweigen des Interessenten auf Mailing, mit dem die Telefonwerbung angekündigt worden ist

8 Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes Neu: Erforderlich bei Verbrauchern ist stets die vorherige ausdrückliche Einwilligung Form: Schriftform nicht erforderlich, aber zu Beweiszwecken empfehlenswert, da Anrufer für Einwilligung des Angerufenen beweispflichtig ist

9 Beispielsfälle

10 Beispielsfälle Privatannonce: Kunde setzt Privatinserat in Zeitung wegen Wohnungssuche Frage: Einwilligung in Telefonkontakt durch den Immobilienmakler zwecks Objektbeschaffung?

11 Beispielsfälle Privatannonce - Mit Anzeige bringt Inserent zum Ausdruck, dass Interesse an Angeboten besteht - Kein bewusster Ausschluss von Maklerangeboten - Dennoch: Inhalt der Anzeige maßgeblich - Jedenfalls unzulässig, wenn zumindest sinngemäß das ausschließliche Interesse an Direktkontakt zum Ausdruck gebracht wurde - Im Zweifel daher Abstandnahme von Kontaktaufnahme

12 Beispielsfälle Wohneinheitengeschäft: Immobilienmakler vermittelt Wohneinheiten eines Bauträgers Frage: Abtelefonieren von potentiellen Interessenten zulässig?

13 Beispielsfälle Wohneinheitengeschäft: - Ausdrückliche Einwilligung liegt mangels vorherigem Kontakt nicht vor - Einholen der ausdrücklichen Einwilligung zu Beginn des Telefonat unzulässig - Selbst bei Empfehlungsinteressenten (von einem Kunden benannter potentieller Kunde): vorherige ausdrückliche Einwilligung erforderlich - Daher im Zweifel Abstandnahme von Kontaktaufnahme ratsam

14 Beispielsfälle Immobilienmakler Problem: - Auswirkungen der gesetzlichen Änderungen auf Praxis noch nicht abschätzbar - Rechtsprechung muss und wird Konkretisierung der tatbestandlichen Voraussetzungen bewirken

15 Lösung

16 Lösung Es einfach mit unterdrückter Rufnummer versuchen? Keine gute Idee! - Es ist verboten, bei Werbeanrufen die Telefonnummer zu unterdrücken ( 102 Abs. 2 TKG) - Verstoß gegen Rufnummerunterdrückungsverbot stellt Ordnungswidrigkeit dar ( 149 Abs. 1 Nr. 17c TKG) - Es droht eine Geldbuße bis ,-- ( 149 Abs. 2 Satz 1, 4. Variante TKG)

17 Lösung Umsetzung zulässiger Telefonakquise durch Einholung der ausdrücklichen Einwilligung von bspw. Empfehlungsinteressenten durch vorheriges Schreiben mit Rückantwortkarte, allerdings: nicht durch ing, da dies ebenfalls nach 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers erfordert - Dabei wird Wettbewerbswidrigkeit nicht dadurch ausgeräumt, dass Identifizierung als eine solche in der Betreffzeile möglich ist oder - Filter eingerichtet ist, der derartige s erkennen und aussondern kann

18 Fallstricke

19 Fallstricke AGB-Einwilligung nur unter engen Voraussetzungen wirksam Lösung I: Einwilligungsklausel sollte so gestaltet sein, dass sie - nicht überrascht - in ihrem Umfang nicht zu weit gefasst ist (konkrete Werbemaßnahmen) - zeitlich eingegrenzt ist (z.b. abends zwischen 18h-21h) - Einwilligung nicht unterstellt ( opt-out-verfahren ), sondern ausdrückliche Einwilligungserklärung vorsieht, Verbraucher also aktiv tätig werden muss ( opt-in-verfahren ) - über jederzeitige Widerruflichkeit belehrt

20 Fallstricke AGB-Einwilligung nur unter engen Voraussetzungen wirksam Lösung II: Einwilligungsklausel sollte so gestaltet sein, dass sie - kein Einverständnis mit Telefonwerbung durch Dritte umfasst - nicht mit anderen Vertragserklärungen kombiniert wird - einen Hinweis darauf enthält, dass der Verbraucher freiwillig einwilligt - den Verbraucher über entscheidungserhebliche Umstände unterrichtet - Verbraucher zwischen gleichwertig präsentierten Alternativen wählen kann und Option nicht als vorzugswürdig suggeriert wird

21 Fallstricke AGB-Einwilligung nur unter engen Voraussetzungen wirksam Lösung III: Einwilligungsklausel sollte so gestaltet sein, dass Einordnung als AGB vermieden wird: Im Einzelnen Aushandeln = gesetzesfremder Kern der Klausel muss zur Disposition gestellt werden 7 Abs. 2 Nr. 2 Nr. 2 UWG: Werbeanruf bei Verbraucher ohne ausdrückliche Einwilligung = unlauter Klausel soll Verwender davon entlasten, jeweils zuvor Einverständnis einzuholen; sie verlagert Initiative zur Wiederherstellung ungestörter Privatsphäre auf Betroffenen unklar, ob inhaltlicher Gestaltungsspielraum ausreichend

22 Rechtsfolgen des Verstoßes

23 Rechtsfolgen des Verstoßes Bisherige Sanktionen rein zivilrechtlicher Natur: - Ansprüche des Verbrauchers: Unterlassung und Schadenersatz nach 1004, 823 Abs. 1 BGB aus der Verletzung des allg. Persönlichkeitsrechts

24 Rechtsfolgen des Verstoßes - des Mitbewerbers: Unterlassung und Schadenersatz nach 8 Abs. 1, 9 Satz 1 UWG - von Wirtschafts- und Verbraucherverbänden ( 8 Abs. 3, Nr. 2, 3 UWG) : Unterlassung und Gewinnabschöpfung nach 8 Abs. 1, 10 UWG

25 Rechtsfolgen des Verstoßes Nunmehr zusätzlich: Bußgeldtatbestand des 20 UWG: - Bußgeldtatbestand allerdings nur gegenüber Verbrauchern - unabhängig von zivilrechtlichen Abmahnungen, da Bußgelder anders als lauterkeitsrechtliche Ordnungsgelder auch schon beim ersten Verstoß verhängt werden können - Verstöße gegenüber Nichtverbrauchern nur wettbewerbswidrig, aber nicht bußgeldbewehrt

26 Rechtsfolgen des Verstoßes Wie wird Geldbuße bemessen? - Vorsätzliche Verstöße: Geldbuße bis zu ,-- ( 20 Abs. 2 UWG), - Fahrlässige Verstöße: Geldbuße bis zu ,-- ( 17 Abs. 2 OWiG) - Vorsatz und Fahrlässigkeit müssen sich auf die fehlende vorherige ausdrückliche Einwilligung beziehen - Bei der Zumessung sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters zu berücksichtigen ( 17 Abs. 3 OWiG) - Übersteigt der durch den Verstoß erlangte wirtschaftliche Vorteil die genannten Obergrenzen, können sie auch überschritten werden ( 17 Abs. 4 OWiG)

27 Rechtsfolgen des Verstoßes Wer setzt die Geldbuße fest? Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen ( 20 Abs. 3 UWG i.v.m. 36 Abs. 1 OWiG)

28 Rechtsfolgen des Verstoßes Wer ist Täter? - - Werbender Unternehmer selbst (trotz Einschaltung eigener Mitarbeiter oder eines Call-Centers) - - Call-Center - - Anrufender Mitarbeiter, sofern begründete Zweifel am Vorliegen einer Einwilligung

29 Rechtsfolgen des Verstoßes Problemfälle bei Einschaltung Dritter: nach 20 UWG, welcher auf das OWIG verweist, ist stets Täterschaft oder Teilnahme erforderlich, d.h.: immer eigene Handlung (Täterschaft) erforderlich, sei es bspw. - durch Beauftragung Dritter (dann in Form der mittelbaren Täterschaft als eigenständige Täterschaft) oder - unterstützende Tätigkeit (dann Teilnahme, vgl. 14 OWIG) - als gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person ( 9 OWIG) daneben bleibt die Verhängung einer Geldbuße gegen die Gesellschaft selbst möglich ( 30 Abs. 1 OWIG). Sofern Unternehmer nichts von Telefonakquise weiß, dürfte Zurechnung mit der Folge eines Verstoßes gegen 20 UWG ausgeschlossen sein, da dann weder (mittelbare) Täterschaft noch Teilnahme des Unternehmers anzunehmen ist

30 Prozessuales

31 Rechte des Mitbewerbers gegen unzulässige Telefonwerbung des Immobilienmaklers Erlass einstweiliger Verfügung nach vorheriger Abmahnung gerichtet auf Unterlassung der unzulässigen Telefonwerbung

32 Rechte des Mitbewerbers gegen unzulässige Telefonwerbung des Immobilienmaklers Verfügungsanspruch bei Zuwiderhandlungen gegen 7 UWG - Verbraucher: 1004, 823 BGB - Mitbewerber: 8 Abs. 1, 9 S. 1 UWG - Verbände: 8 Abs. 1, 10 UWG Verfügungsgrund - 12 Abs. 2 UWG begründet für Ansprüche aus UWG widerlegliche tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit - Bei schon seit längerer Zeit bestehender Möglichkeit der Einleitung des Hauptsacheverfahrens entfällt Vermutung

33 Rechte des Mitbewerbers gegen unzulässige Telefonwerbung des Immobilienmaklers Rechtsfolge Immobilienmakler hat Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens und ggf. auch einer vorangegangenen Abmahnung zu tragen Rechtsfolge bei Verstoß gegen einstweilige Verfügung Wird gegen Verpflichtung auf Grund einstweiliger Verfügung verstoßen, ist Schuldner (also der Immobilienmakler) gemäß 890 ZPO wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag von dem Prozessgericht zu Ordnungsgeld oder Ordnungshaft zu verurteilen

34 Fragen?

35 Broschüre Telefonwerbung und UWG Was ist erlaubt, was ist verboten? (Jürgen Evers, Britta Oberst)

36 Partner: Vertriebsrecht: Dr. Gernot Blanke, Dr. Klaus Meier, Jürgen Evers Jürgen Evers, Daniela Eikelmann, Reinhold Friele, Wolf Kindervater, Celia Koss, Britta Oberst, Sascha Stallbaum, Lars Wagenknecht Adresse: Kurfürstenallee Bremen Telefon: 0421 / Telefax: 0421 / info@bme-law.de Internet: finden sie u