Stadtbeleuchtung Rechtssichere Vertragsgestaltung

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1 Stadtbeleuchtung Rechtssichere Vertragsgestaltung ZVEI-Roadshow Kommunale Beleuchtung 8. Mai 2008, Düsseldorf Staatskanzlei

2 Übersicht - Themen 1. Rechte und Pflichte der Kommune 2. Verkehrssicherungspflichten 3. Vertragliche Realisierung von Einsparpotenzialen 4. Lichtlieferung 5. Eigentumsübertragung 6. KAG 7. Vertragsstruktur 2

3 Übersicht - Gliederung I. Rechte und Pflichten der Kommunen II. III. IV. Individuelle Vertragsgestaltung Ergebnis Zusatzinformationen 3

4 Warum Straßenbeleuchtung? Straßenbeleuchtung als öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge Gewährleistungspflicht der Kommunen Zudem: Verkehrssicherungspflicht (VSP) Wer Gefahrenquellen schafft, muss Vorkehrungen zum Schutze Dritter treffen. Stadtbeleuchtung als Ausdruck urbanen Lebens 4

5 Straßenbeleuchtung Eine Vielfalt von Vertragsmodellen Betreiber-/Betriebsführungsmodelle Eigenvornahme Dienstleistungen Vermögensübergang (temporär) Risikoübertragung Eigenvornahme mit eigenem Personal Eigenvornahme mit Beauftargungen Pachtmodell mit BgA Beleuchtungscontracting Betriebsführungsvereinbarungen Einsparcontracting Straßenbeleuchtungsvertag Betreibervertrag BOT für die Sanierung Veräußerung ohne Kaufpreis Veräußerung mit Kaufpreis 5

6 Strategische Überlegungen der Kommunen Vergabe an Dritte Investitionsstau Nutzung privater Kompetenz Problemkreise Kommunalrecht Vergaberecht Refinanzierungsmöglichkeiten Stromsteuer Vertragsgestaltung 6

7 Die Welle Errichtungszeiträume Leuchten und Maste Quelle: Dr. H. Rönitzsch, Magdeburg VDN,

8 Kommunalrecht Veräußerung der Beleuchtungsanlagen? Voraussetzung einer Vermögensveräußerung Anlagen zur Erfüllung der Aufgaben nicht gebraucht: Rückkaufoption sichert Position der Stadt In der Regel nur zu vollem Wert Genehmigungsbedürftig? Kredit / kreditähnliche Rechtsgeschäfte Frühzeitige Absprache mit Kommunalaufsicht 8

9 Veräußerung von Straßenbeleuchtungsanlagen in NRW Münster Erkrath Oberhausen* Unna Duisburg Krefeld* Gladbeck Mönchengladbach Dinslaken* Schwerte Hagen - Beteiligung Remscheid Leverkusen* Düren Siegburg Aachen Herzogenrath* Eschweiler Bad Honnef Bonn Köln * Verkauf geplant bzw. diskutiert 9

10 Vergaberecht Ausschreibungspflicht Kommune als öffentlicher Auftraggeber und Betrieb als öffentlicher Auftrag Ausnahme.: Inhouse-Geschäfte Mögliche Vergabeverfahren Offenes bzw. nicht offenes Verfahren oder Verhandlungsverfahren Warum Verhandlungsverfahren? Betrieb der Stadtbeleuchtung kein standardisiertes Produkt Innovationspotential der Unternehmen mit Bedürfnissen der Kommune abstimmen 10

11 KAG-Erhebung Beleuchtungsanlagen als Teil der öffentlichen Einrichtung Straße Eigentum der Kommune nicht erforderlich, Träger der Straßenbaulast Beitragsfähige Maßnahme V.a. Erneuerung und Verbesserung; Kabel, Trägersysteme und Leuchten separierbar Abgrenzung von Instandhaltung Beitragspflicht Eigentümer der Anliegergrundstücke Vertrag: Verpflichtung zur Aufstellung über genaue Kosten der Maßnahme 11

12 Lichtlieferung (vereinfachte Darstellung) Kommune Zahlung aufgrund kw/h- Abrechnung Zahlung Versorgungsunternehmen (Stromlieferant) Nach Einführung des 9b Stromsteuergesetz kann der Bezug von elektrischer Energie für die Lieferung der Lichtlieferung Beleuchtung an Kommunen nicht mehr Erwerber/Pächter* und Stromlieferung stromsteuerreduziert erfolgen. Die Ersparnis entfällt. Betreiber der öffentlichen Straßenbeleuchtung * Falls der Erwerber/Pächter und Betreiber Unternehmer des produzierenden Gewerbes ist (i.d.r. alle Energieversorger) kann der Antrag auf Stromsteuerreduzierung (= 0, / kw/h) gem. 9 (3) Stromsteuergesetz gestellt werden. Ggf. auch Spitzenausgleich nach 10 Stromsteuergesetz. Ersparnis bei einer Leuchte kw/h x 0, ,41-4,39 p.a. Ersparnis bei Leuchten GWh p.a. 12

13 Einsparcontracting Definierter Anteil der Einsparung als Contractingentgelt Kommune Fachbereich Einspargarantie als selbständiges Garantieversprechen Stadtwerke/EVU/ Dienstleister Energiekosten (EUR/a) Baselinekosten Kostenentlastung Definierter Anteil der Einsparung als Contractingentgelt Ist-Energiekosten Kostenentlastung Ist-Energiekosten Vertragslaufzeit Nutzungsdauer der Energiesparmaßnahmen Zeit (a)

14 Einsparcontracting Wesentliche Regelungsbereiche sind dabei u.a.: Verfahren zur Festlegung der einzelnen Energiesparmaßnahmen bzw. zur Einräumung eines entsprechenden Ermessenspielraumes für den Dienstleister Festlegung der Energieverbrauchsbaseline Festlegung der Ermittlung des Einsparerfolges (Messung oder Berechnung: Benutzungsdauer x installierter Leistung Problem sind hier Maßnahmen zur Leistungsreduktion) Festlegung der Vertragslaufzeit in Anlehnung an die Amortisationszeit der Maßnahmen Pönalisierung des Nichterreichens des Einsparversprechens (Beleuchtungscontracting) Kombination Beleuchtungsvertrag mit Einsparcontracting Vereinbarung administrativ handhabbarer Controllingmöglichkeiten 14

15 Übersicht I. Rechte und Pflichten der Kommunen II. Individuelle Vertragsgestaltung III. Ergebnis 15

16 Was regelt der Vertrag? Hauptleistungen des Betreibers Betrieb Instandhaltung, Wartung Realisierung von Einspar- und Effizienzpotenzialen Erneuerung Neubau Rückbau, Umbau Dokumentation, Investitionsplanung Hauptleistungen der Kommune Beleuchtungsentgelt Informationspflichten 16

17 Worauf ist zu achten? Begriffe definieren und abgrenzen Instandhaltung und Erneuerung idr Teil der Pausschalvergütung Sondervergütung für Neubau/Rückbau/Umbau/Änderung Leistungsbeschreibung Leistungsverzeichnis Betrieb: v.a. Beleuchtungsniveau Erneuerungsplan Preiskalkulation, Preisanpassung Anreiz- und Sanktionsmechanismen Vertragsstrafen bei Verstoß gg. wesentliche Pflichten Haftung Verkehrssicherungspflichten 17

18 Beleuchtungsstandard Umfang Ausgangspunkt: DIN EN Wartung / Reinigung Blendung Halbnachtschaltung Aktuell: DIN wird flächendeckend nicht eingehalten Kein zwingendes Recht Schlechte Beleuchtung als Verstoß gegen die Verkehrssicherungspflicht: Gefährdungspotential, Bedeutung des Verkehrsweges und Häufigkeit der Benutzung Vertrag: Definition Beleuchtungsstandard 18

19 Vergütung Lichtpunktbezogenes Pauschalentgelt: Betrieb, Instandhaltung, Energieeinsatz Dokumentation Erneuerung? Anpassungsformel: Lohn- und Materialindex, Energiepreis, NNE + Abgaben Aufwandsbezogene Vergütung: Erneuerung?, Neubau, Sonst. Leistungen Maßstab: Leistungsverzeichnis oder Kostenerstattung 19

20 Bestimmung des Leistungsumfangs: Vergütungspauschale Betrieb und Instandhaltung VP 1 VP 5 VP 2 Erneuerung VP 3 VP 4 Energiesparmaßnahmen VP 5 Energie (Lichtlieferung) 20

21 Anlagevermögen: Verkauf und Übereignung Was wird verkauft und übereignet? Beleuchtungsanlagen laut Bestandsverzeichnis Bestimmung des Kaufpreises Sachzeitwert Unentgeltlich Während Vertragslaufzeit: Veräußerungs- und Belastungsverbot (ggf. Veräußerung zum Zwecke der Finanzierung) Abtretung Mängelhaftungs-, Schadenersatz- und sonstige Ansprüche 21

22 Anlagevermögen: Endschaftsklausel Rückübertragung des Eigentums (Option oder Pflicht) Übernahmeentgelt: Ursprüngl. Kaufpreis, ggf. verzinst Neuanlagen Beachte: Vorgaben zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums 22

23 Wer haftet? Verkehrssicherungspflichten Kommune haftet grundsätzlich als Träger der Straßenbaulast Einhaltung der DIN ist regelmäßiger Anscheinbeweis dafür, dass Beleuchtungspflichten eingehalten werden Seit 1953 keine Rechtsprechung zur Haftung der Kommune wegen unzureichender Beleuchtung Vertrag: Haftungsfreistellung durch Dienstleister oder Definition der Beleuchtungspflicht bei verkehrsbedeutsamen Straßen und besonderen Gefahrenstellen 23

24 III. Ergebnis Vorüberlegungen Verkauf des Anlagevermögens, LIchtlieferung Vergabeverfahren Kommunalaufsicht Vergabe im Verhandlungsverfahren Vertragsgestaltung Eindeutige Definition der Leistungen Abgrenzung einer lichtpunktbezogenen zu einer aufwandsabhängigen Vergütung Lichtlieferung Anreizsystem zur Erzielung von Energieeinsparungen 24

25 Alfred Bauer, Rechtsanwalt - Tel.: oder Beraterprofil: Alfred Bauer Rechtsanwalt, Jahrgang 1962 Werdegang: Seit Ende 2001: Rechtsanwalt und Freier Berater : Vertriebsleiter bei Johnson Controls : Abteilungsleiter und Prokurist bei der Landesbank Berlin und einer Tochtergesellschaft (Beratungsgesellschaft) der LBB und NordLB Seit 1992: Rechtsanwaltszulassung : Referent beim Bundesverband der Gas- und Wasserwirtschaft e.v., Bonn, Beratungsschwerpunkte: Öffentliche Hand, Unternehmen der Energieversorgung, Krankenhäuser und Industrieunternehmen Energie- und Immobilienrecht, Verbrauchssteuer Technisches Recht der Gas- und Wasserwirtschaft (Baurecht, Bauordnungsrecht) Facility Management und Organisation (Konzeptionierung von ganzheitlichen Facility Management Systemen und Betreiberstrukturen) Organisation Straßenbeleuchtung) Öffentliches Vergabewesen (Begleitung von Ausschreibungsverfahren) Einschlägige Projekterfahrung (Beispiele): Begleitung von europaweiten Vergabeverfahren in Bremen, Worms, Aurich, Burgdorf, Kiel Organisationsberatung bei der Neustrukturierung der Öffentlichen Straßenbeleuchtung (Berlin, Bay- reuth, Bonn, Bremen, Kassel, Mainz, Trier) Beratung bei der Konzeption und Umsetzung des Modellprojektes Berliner Energiesparpartnerschaft Beratung bei der Konzeption und Implementierung eines ganzheitlichen Facility Managements für den Deutschen Bundestag Entwicklung und Begleitung von öffentlichen Vergabeverfahren im Bereich des Gebäudemanagements, der Energiebewirtschaftung und der Öffentlichen Beleuchtung für die Freie und Hansestadt Bremen Haushaltsrechtliche Begutachtung von Einsparcontracting für das Land Hessen 25

26 Zusatzinformationen - Vergaberecht Bis auf wenige Ausnahmen wurden bislang in Deutschland weder Instandhaltung noch Betriebsführung, Strombeschaffung oder Betrieb oder die Veräußerung von Straßenbeleuchtungsanlagen im Rahmen von Vergabeverfahren vergeben; Bauleistungen hingegen wurden erheblich öfter vergeben. Der Stromverbrauch der Straßenbeleuchtung wurde schon einige Male ausgeschrieben (z.b. Kommunen in Baden-Württemberg, Meppen, Berlin). Die unterschiedlichen Verbrauchserfassungsarten (rechnerisch oder Messung) waren dabei kein Hindernis. Problematisch hingegen war es, wenn das Ergebnis des Vergabeverfahrens schlechter war als der allgemeine Tarif unter Berücksichtigung eines Kommunalrabattes (heute Rabattierung auf Netznutzung). Sämtliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Durchführung der Straßenbeleuchtung sind heute in der Aufzählung der CPV = Common Procurement Vocabulary = Gemeinsames Vokabular der EU für öffentliche Aufträge zur Beschreibung des Auftragsgegenstandes aufgenommen. 26

27 Zusatzinformationen - Vergaberecht Gemeinden sind Gebietskörperschaften und insoweit öffentliche Auftraggeber nach 98 Abs. 1 Nr. 1 GWB Die Durchführung der Straßenbeleuchtung ist als Konglomerat von Liefer-, Dienstleistungs- und ggf. Bauaufträgen nach 99 GWB anzusehen. Das Vergaberecht wird durch Veräußerung der Straßenbeleuchtungsanlagen bzw. durch gesellschaftsrechtliche Beteiligung dann nicht ausgeschlossen, wenn dies im Zusammenhang mit Beschaffungsaufträgen der Gemeinden erfolgt. Die Rechtsprechung (BGH X ZB 27/04 vom ) legt den zeitlichen und sachlichen Zusammenhang weit aus, wohl mit der Folge, dass nicht nur der Beschaffungsauftrag gemeinsam mit dem Verfügungsgeschäft sondern auch das Veräußerungs- bzw. Einbringungsgeschäft selbst dem Vergaberecht unterliegen. 27

28 Zusatzinformationen - Vergaberecht Änderung des Schwellenwertes heute EUR netto Das Kartellvergaberecht mit der Pflicht zur europaweiten Vergabe gilt ab einem Schwellenwert in Höhe von EUR netto ( 100 Abs. 1 GWB) und wird bei Beleuchtungsaufträgen in Form der Instandhaltung regelmäßig auch bei kleineren Gemeinden überschritten. Maßgeblich für die Bestimmung des Auftragswertes ist die Vertragslaufzeit (48 Monate), wobei dieser nach 3 Abs. 2 VgV nicht in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt werden darf, das Vergaberecht nicht anzuwenden. Ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft ist seit der Entscheidung des EuGH vom Stadt Halle auch bei Minderheitsbeteiligungen Dritter ausgeschlossen. Die Rechtsprechung des EuGH vom Carbotermo lässt vermuten, dass die Annahme eines In-House- Geschäfts bei einer 100%igen AG mangels Weisungsgebundenheit und direkter Einflussnahme ebenfalls kritisch ist. 28

29 Zusatzinformationen - Vergaberecht Analog zu den sich entwickelnden Marktregeln des allgemeinen Energiespar-Contractings lässt sich so feststellen, dass die vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung vor einer durchgeführten und erwarteten detaillierten Realisierungsdarstellung bei Instandhaltung, Betrieb sowie der Umsetzung von Maßnahmen zur Energieeffizienz nicht hinreichend genau festgelegt werden kann. Dies spricht für die Annahme eines sog. Verhandlungsverfahrens bei Straßenbeleuchtungs- und Einsparverträgen. Das Verhandlungsverfahren ist bislang die gängige Verfahrensart (Bremen, Kiel, Burgdorf, Köthen, Worms, Lüneburg, Düsseldorf, Lehrte) bei der Vergabe des Betriebs der Straßenbeleuchtung Bei Beschränkung auf Betrieb und Instandhaltung werden seit 2010 in Form sog. Bündelausschreibungen öffentliche Ausschreibungen vorgenommen. 29

30 Zusatzinformationen Vertragliche Realisierung von Einsparpotenzialen Verbesserung Ist-Zustand Einspar- Contracting Vorfinanzierung der nicht durch Ausbaubeiträge oder Haushaltsmittel vorhandenen Investitionsmittel durch Dritte Refinanzierung durch Einsparungen an (vereinbarten) Personal- und Energiekosten über eine definierte Vertragslaufzeit Einsparungen am Energieverbrauch belasten ggf. Beteiligungsgesellschaft Stadtwerke/EVU im Sinne entgangener Netznutzungsentgelte und an entgangener Personalkostendeckung sowie den Bund an entgangener Mehrwertsteuer und Stromsteuer. Einsparungen am Energieverbrauch stellen aber für die Kommunen sicher, dass das vorhandene Kostenerhöhungspotenzial bei den Energiekosten aufgefangen wird. Die Verpflichtung zum Einsparcontracting kann in einem allgemeinem Beleuchtungsvertrag integriert werden, dies vor allem dann, wenn flächendeckende Einsparmaßnahmen (Austausch HQL-Leuchten) vorgesehen sind. 30

31 Zusatzinformationen - KAG Die Erhebung von Erschließungs- und Ausbaubeiträgen nach den Kommunalabgabengesetzen der Länder wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Gemeinden nicht Eigentümer der Straßenbeleuchtungsanlagen sind. Die zur Beitragserhebung notwendige Widmung setzt keine Eigentumsstellung des Straßenbaulastträger voraus. Die Straße ist trotz Eigentum eines Dritten an den Anlagen der Straßenbeleuchtung immer noch öffentlich im Sinne des 127 Abs. 1 BauGB. Die Erhebung von Ausbaubeiträge ist auch im Zuge der Erneuerung und Verbesserung nach 8 KAG alleine bei Straßenbeleuchtungsanlagen ohne die Erneuerung der Straße möglich. 31

32 Zusatzinformationen - KAG Entsprechend 128 Abs. 1 BauGB darauf zu achten, dass die Ausbaubeiträge in ihre Höhe nach nur anteilig von den der Gemeinde anteilig entstandenen Kosten erhoben werden bzw. nach 130 Abs. 1 BauGB anhand pauschalierter Einheitssätze zu bestimmen sind. Letzteres ist allerdings in den Erschließungssatzungen vorzusehen. Bei der vertraglichen Ausgestaltung ist darauf zu achten, dass ggf. trotz vereinbarter Pauschale für Betrieb/Instandhaltung und Erneuerung eine Grenzziehung zur nicht beitragsfähigen Unterhaltung gezogen wird. 32

33 Zusatzinformationen - Vertragsstruktur Wesentliche Regelungsbereiche sind dabei u.a.: Integration der Strombeschaffung Abgrenzung der Leistungsgegenständer einer pauschalen Vergütung zu einer aufwandsbezogenen Vergütung Abgrenzung Instandsetzung und Erneuerung Endschaftsregelungen (Kaufering-Entscheidung des BGH) Risikoübertragung bei üblicher nicht der DIN entsprechender Beleuchtung Festlegung einer edv-gestützten Dokumentationsverpflichtung Betriebskostenorientierung bei Erneuerung des Anlagenbestandes (Verpflichtung zur Erneuerung durch bessere Anlagen) (Beleuchtungscontracting Vereinbarung geeigneter Preisgleitklauseln Vereinbarung administrativ handhabbarer Controllingmöglichkeiten 33