Fall 8 Hat der E einen Anspruch gegen A auf Zahlung von EUR 1.100,--?

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1 Fall 8 Im Sommer 2006 beschließen A, B und C eine Importfirma für Obst und Gemüse zu betreiben. Sie eröffnen und gründen ein entsprechendes Unternehmen, das unter der Firma "Tschiquita OHG" (T- OHG) ins Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht wird. Im Gesellschaftsvertrag wird vereinbart, dass der C von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen ist. Dies wird ebenfalls ins Handelsregister eingetragen und entsprechend bekanntgemacht. Zum 1. Juli 2007 scheidet A aus der Gesellschaft aus. Daraufhin vereinbaren B und C im Gesellschaftsvertrag, dass nunmehr auch C neben B alleinvertretungsberechtigt sein soll. Sowohl das Ausscheiden des A als auch die Änderung der Vertretungsregelung werden erst im Dezember 2007 ins Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht. Bereits im August 2007 bestellt der im Handelsregister als Kaufmann eingetragene Obst- und Gemüsehändler Emil Eisenstein (E) bei der T-OHG Bananen. Er einigt sich mit C über eine Lieferung von fünf Tonnen Bananen zum Preis von EUR 5.000,-- Ende November fix und prompt zum Abladehafen Saßnitz als Erfüllungsort. Die T-OHG ist nicht in der Lage pünktlich zu liefern. Dies hat seine Ursache darin, dass aufgrund eines Fehlers des Kapitäns des Schiffes, mit dem die von der T-OHG beauftragte Reederei R die Bananen transportiert hat, das Schiff im Jasmunder Bodden von der Fahrrinne abgekommen und auf Grund gelaufen ist. Als Ende November die Lieferung ausbleibt, muss der E, der seinerseits seinen Kunden gegenüber zur Lieferung der Bananen verpflichtet ist, sich anderweitig zu einem höheren Preis, nämlich EUR 6.100,-- eindecken. E verlangt nun von A Schadensersatz in Höhe der Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und dem Preis für den Notdeckungskauf (EUR 1.100,--). E macht geltend, dass er vom Ausscheiden des A aus der Gesellschaft bei der Bestellung und der Lieferung der Bananen nichts wissen konnte. A hält ihm entgegen, dass aber zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach dem Handelsregister C von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen war und er daher die Gesellschaft nicht wirksam vertreten konnte. Hat der E einen Anspruch gegen A auf Zahlung von EUR 1.100,--?

2 Fall 8 - Lösung Anspruch des E gegen A aus 280, 281 BGB i.v.m. 433 I S. 1 BGB, 376 I S. 1, 2. Alt. HGB. i.v.m. 128 S. 1 HGB Gemäß 128 S. 1 HGB haftet der Gesellschafter einer OHG akzessorisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Somit müsste zunächst ein Schadensersatzanspruch des E gegen die T-OHG (Gesellschaftsverbindlichkeit) bestehen. I. Gesellschaftsverbindlichkeit Voraussetzungen einer Schadensersatzhaftung nach 376 I S. 1, 2. Alt im Überblick : 1. Kaufvertrag isv 433 BGB 2. Vorliegen eines Handelskaufs, d.h. eines Handelsgeschäfts, 343, 344 HGB, das für mindestens eine der Vertragsparteien ein Handelsgeschäft ist. 3. Fix - Vereinbarung, dass Leistung genau zu einer festbestimmten Zeit innerhalb einer festbestimmten Frist bewirkt werden soll. Formel der Rspr.: Parteien machen deutlich, dass mit Einhaltung der Frist der Vertrag stehen oder fallen soll (Baumbach/Hopt HGB 376 Rn. 7) 4. Nichtleistung innerhalb der vereinbarten Frist Rechtsfolge: Käufer kann, unabhängig davon, ob auch Schuldnerverzug zurücktreten Will der Käufer Schadensersatz, muss weiter geprüft werden: 5. Verkäufer im Schuldnerverzug (Wortlautlösung) Rechtsfolge: Schadensersatz wegen Nichterfüllung (wurde versäumt, an Schuldrechtsreform anzupassen. Lies daher: Schadensersatz statt der Leistung isv 280, 281 BGB, vgl. Baumbach/Hopt HGB 376 Rn. 11) Merkhilfe zu den TB-Voraussetzungen: beachte die inoffizielle Überschrift von 376 HGB; die ersten drei Anwendungsvoraussetzungen ergeben sich aus den Wortteilen von Fixhandelskauf in umgekehrter Reihenfolge Fix_(3.) handels_ (2.) kauf (1.)

3 1. wirksamer Kaufvertrag zwischen der OHG und E a. nach außen wirksame OHG Gemäß 123 I HGB entsteht eine (nach außen wirksame) OHG durch Handelsregistereintragung - hier (+) Beachte: Das Zusammenwirken zu einem gemeinsamen Zweck ( 705 BGB) sowie das Betreiben eines Gewerbes sind nach h.m. aber unabdingbare Voraussetzungen. Fehlt eine dieser Voraussetzungen besteht trotz Eintragung in das HR keine OHG; es stellt sich dann das Problem einer Scheingesellschaft (wenn kein Zusammenwirken i.s.d. 705 BGB) bzw. einer Scheinhandelsgesellschaft (wenn kein Betreiben eines Gewerbes). Die Eintragung ist nur dann für das Bestehen einer OHG von konstitutiver Bedeutung, wenn eine Gesellschaft besteht und diese ein Gewerbe, jedoch kein Handelsgewerbe betreibt. b. wirksame Vertretung der OHG durch C Eine Verbindlichkeit isv 124 I HGB liegt vor, wenn ein Kaufvertrag gemäß 433 I BGB zustande gekommen ist und die OHG durch den C wirksam vertreten wurde. Einigung zwischen E und C über Kaufvertrag (+) Fraglich ist, ob der C die OHG wirksam gemäß 164 I BGB, 125 HGB vertreten hat. aa. Eigene Willenserklärung (+) bb. offenkundig im fremden Namen unternehmensbezogenes Geschäft ( 164 I S. 2 BGB) (+) cc. mit Vertretungsmacht? (1) Materielle Rechtslage (a) Ausgangspunkt 125 I HGB: Zur Vertretung der Gesellschaft ist jeder Gesellschafter ermächtigt (Grundsatz: Einzelvertretung), wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist (Ausnahme). Ein derartiger Ausschluss im Sinne der wenn-nicht-ausnahme des 125 I HGB war hier ursprünglich im Gesellschaftsvertrag vereinbart. Ursprünglich war der C zur Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt

4 Nach dem 1. Juli 2007 (dem Ausscheiden des A) wurde gesellschaftsvertraglich nunmehr eine Alleinvertretungsberechtigung der beiden verbleibenden Gesellschafter vereinbart (der Ausschluss des C von der Vertretung "aufgehoben"). (b) Zwischenergebnis: Seit dem 1. Juli 2007, also bereits einen Monat vor Bestellung der Bananen, war der C materiell-rechtlich alleinvertretungsberechtigt. Hiernach würde seine Willenserklärung der T-OHG gemäß 105 I, 125 I HGB, 164 I S. 1 BGB zugerechnet, so dass eine wirksame Einigung über den Kaufvertrag vorläge. (c) Eintragung in das Handelsregister für Wirksamkeit der Erteilung der Einzelvertretungsbefugnis nicht konstitutiv: Der Wirksamkeit der Vertretung könnte entgegen stehen, dass die Eintragung und Bekanntmachung der Einzelvertretungsmacht erst im Dezember 2007 und damit nach Vertragsschluss erfolgte. Zwar ist die Änderung in der Vertretungsmacht des C (und auch des B) gem. 106 Abs. 2 Nr. 4, 107 HGB eine eintragungspflichtige Tatsache, jedoch hat die Eintragung nur deklaratorische Wirkung. Daher kam es für die Wirksamkeit der Änderung der Vertretungsregeln auf die Eintragung und Bekanntmachung nicht an. C hatte Vertretungsmacht. (2) Publizitätswirkung des Handelsregisters Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob sich der A unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Schutzwürdigkeit des Vertrauens des E darauf berufen kann, dass laut Eintragung im Handelsregister der C zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine Vertretungsmacht hatte. 15 Abs. 1 HGB?: Kein geeigneter Anknüpfungspunkt - schützt den Rechtsverkehr und damit den Dritten. Hier geht es aber darum, dass sich der (ehemalige Mit-)Inhaber des Handelsgeschäfts auf die Publizitätswirkung des Handelsregisters berufen will. Für diese Konstellation kommt nur 15 II S. 1 HGB in Betracht. Hiernach

5 muss ein Dritter eine eingetragene und bekannt gemachte Tatsache gegen sich gelten lassen. Hier könnte der A argumentieren, dass bis Dezember 2007 das Handelsregister die Tatsache ausgewiesen hat, dass der C keine Einzelvertretungsbefugnis hat. (a) Eintragungspflichtige Tatsache (+) Zwar handelt es sich bei der Vertretungsbefugnis gem. 106 Abs. 2 Nr. 4, 107 HGB um eine eintragungspflichtige Tatsache. (b) Richtigkeit der Tatsache (-) Jedoch erlaubt 15 II S. 1 HGB nur die Berufung auf richtige eingetragene Tatsachen (K. Schmidt, Handelsrecht, 14 I 1; Brox/Henssler, HandelsR, 19. Aufl. 2007, Rn. 87, 88). Dies ergibt sich sowohl aus dem Zweck Schutz des Inhabers, der die wahren Verhältnisse ja kennt, als auch aus dem Umkehrschluss zu 15 III HGB, der auf die Unrichtigkeit abstellt. Mit der Änderung des Gesellschaftsvertrages ist die Eintragung unrichtig geworden. Damit kann sich jedenfalls der A als (Mit-)Inhaber des Handelsgeschäfts nicht mehr auf den Registerinhalt berufen. Es steht der Vertretungsmacht nicht entgegen, dass die Einzelvertretungsbefugnis des C erst im Dezember 2007 ins Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht wurde. Das Geschäft war auch vom Umfang der Vertretungsmacht (richtet sich nach 126 I HGB) erfasst. Die Willenserklärung des C wird der T-OHG gemäß 105 I, 125 I HGB, 164 I S. 1 BGB zugerechnet. c) Ergebnis: E und die T-OHG, vertreten durch den C, haben sich wirksam über den Kauf von einer Tonne Bananen zum Preis von EUR 5000,-- geeinigt. 2. Handelskauf, 376 ivm 343, 344 HGB (+) Bei dem Kauf muss es sich um ein zumindest einseitiges Handelsgeschäft ( 345) handeln. - Kaufmannseigenschaft des E ergibt sich aus 1 II, 2 I HGB - Kaufmannseigenschaft der T-OHG ergibt sich aus 6 I ivm 105 I HGB

6 - Auf beiden Seiten lag auch unternehmensbezogenes Handeln und damit ein zum Betriebe eines Handelsgewerbe gehörendes Geschäft (vgl. 343 I HGB) vor, so dass gemäß 343, 344 HGB der Kauf für beide Seiten ein Handelsgeschäft ist. 3. Fixgeschäft Frage der Auslegung des Vertrages nach dem Willen der Parteien unter Berücksichtigung von Treu und Glauben Vereinbarung, dass Leistung genau zu einer festbestimmten Zeit innerhalb einer festbestimmten Frist bewirkt werden soll. Formel der Rspr.: Parteien machen deutlich, dass mit Einhaltung der Frist der Vertrag stehen oder fallen soll (Baumbach/Hopt, HGB, 376 Rn. 7) Im Handelsrecht helfen häufig die sog. Handelsklauseln (Überblick bei Baumbach/Hopt 346 Rn. 40, besondere Bedeutung die Incoterms (Baumbach/Hopt, HGB, 346 Rn. 39: Der lange Sprüche scheuende Handelsverkehr verwendet gern Abkürzungen ) Bestimmte Klauseln begründen Vermutung, dass Fixgeschäft ( fix ; präzis ; genau Überblick bei Baumbach/Hopt, HGB, 376 Rn. 8) Auch aus prompt Ende November ergibt sich, dass Leistung mit Einhaltung des Liefertermins stehen und fallen soll. Vorliegen eines Fixhandelskaufs isv 376 HGB (+)

7 Exkurs: Wie können Vereinbarungen über die Leistungszeit aufgefasst werden? Tatbestand - Unterscheide: absolutes Fixgeschäft Die Nichteinhaltung der Leistungszeit begründet die Unmöglichkeit der Leistung. Ein solches Geschäft liegt vor, wenn die Pünktlichkeit derart wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt (Taxifahrt zum Flughafen nach Abflug, Geburtstagstorte nach Geburtstag 1 ). relatives Fixgeschäft Vereinbarung, dass Leistung genau zu einer festbestimmten Zeit innerhalb einer festbestimmten Frist bewirkt werden soll. Formel der Rspr.: Parteien machen deutlich, dass mit Einhaltung der Frist der Vertrag stehen oder fallen soll (Baumbach/Hopt HGB 376 Rn. 7) einfaches (bürgerlichrechtliches) Fixgeschäft nach, 323 II Nr. 2 BGB wenn weder absolutes Fixgeschäft, noch Fixhandelskauf, dann greift 323 II Nr. 2 BGB Relevanz > Kaufverträge, die nicht Handelskauf > Verträge zw. Kaufleuten, handelsrechtliches Fixgeschäft: Fixhandelskau gem. 376 HGB - Kaufvertrag - Handelsgeschäft für zumindest eine Vertragspartei HGB 376 verdrängt als Spezialregelung 323 II Nr. 2 BGB 1 BGH NJW 2001, 2878; Palandt, 271 Rn 16.

8 die nicht Kaufvertrag RF absolutes Fixgeschäft einfaches Fixgeschäft nach 323 II Nr. 2 BGB Unmöglichkeit der -Nach hm Rücktrittsrecht Leistung ohne Setzung einer Nachfrist, Schadensersatz nach 323 II Nr. 2 BGB 280, 281 BGB -Schadensersatz nur unter den allgemeinen Voraussetzungen der 280 I, III, 281 I S. 1 2 Fixhandelskauf gem. 376 HGB I S. 1, 1. Alt. HGB Rücktritt I S. 1, 2. Alt. HGB Schadensersatz wg. Nichtleistung ( 280, 281 BGB) ohne Fristsetzung, wenn Verkäufer die Verzögerung zu vertreten hat 3 Erfüllungsanspruch des Käufers geht unter (wegen Unmöglichkeit, 275 BGB) Fortbestehen des Erfüllungsanspruchs bis Erklärung des Rücktritts 376 II S. 2 HGB: Vertrag wandelt sich gesetzlich in Rückgewährschuldverhältnis um, wenn Käufer nicht sofort anzeigt, dass er auf Erfüllung besteht Erfüllungsanspruch geht idr kurze Zeit nach dem Liefertermin autom. unter 2 Hier ist umstritten, ob bei relativem Fixgeschäft eine Fristsetzung nach 281 II, 2. HS. ausnahmsweise entbehrlich ist. Dagegen spricht Umkehrschluss aus 323 II Nr. 2 BGB. Ferner hätte 376 HGB kaum noch eigenständige Bedeutung, wenn auch beim BGB-Fixgeschäft Schadensersatz ohne Fristsetzung verlangt werden könnte (vgl. zum Ganzen Jauernig/Vollkommer, BGB, 281 Rn. 10). Guter Mittelweg: 281 II, 2. HS gibt Raum für Abwägung. Nicht pauschal mit Hinweis auf relatives Fixgeschäft bejahen, sondern am Fall argumentieren, ob Fristsetzung zumutbar. 3 Nach der Schuldrechtsreform ist streitig geworden, ob wie der Wortlaut des 376 HGB es vorsieht Schuldnerverzug zu prüfen ist oder ein allgemeines Vertretenmüssen nach 280 I S. 2 BGB (vgl. dazu Hübner, HandelsR, 5. Aufl. Rn. 571).

9 4. Nichteinhaltung des Liefertermins (+) 5. Schuldnerverzug der T-OHG (Wortlautlösung) E begehrt hier Schadensersatz. Nach dem Wortlaut des 376 I S. 1, 2. Alt. HGB ist hier Voraussetzung, dass der Schuldner, also der Verkäufer, im Verzug ist. a. Fälliger, wirksamer, durchsetzbarer Anspruch des E (+) Anspruch auf Lieferung der Bananen b. Gläubiger hat erforderliche Mitwirkung vorgenommen, (z.b. Abholung bei Holschuld) (+) (hier weder Holschuld, noch Annahmeverweigerung) c. Mahnung ( 286 I S. 1 BGB) gemäß 286 II Nr. 1 BGB entbehrlich d. Verschulden des Schuldners, 286 IV BGB (Möglichkeit des Entlastungsbeweises) Kein Verzug, wenn Leistungshindernis nicht verschuldet, wenn also auch bei Beachtung der im kaufmännischen Verkehr erforderlichen Sorgfalt ( 276 BGB, 347 I HGB) die Lieferfrist nicht hätte eingehalten werden können. Hier Versäumnis des Kapitäns Erfüllungsgehilfe der Reederei ( 278 BGB) Reederei Erfüllungsgehilfe der T-OHG Verschulden des Kapitäns wird T-OHG zugerechnet Verschulden (+) Voraussetzungen des 376 HGB liegen vor Hinweis: (1) Seit der Schuldrechtsreform soll entgegen dem Wortlaut des 376 HGB nicht mehr Schuldnerverzug zu prüfen sein, sondern ein allgemeines Vertretenmüssen isv 280 I S. 2 BGB (Canaris, Handelsrecht, 24. Auflage, 29 IV Rdn. 30). Argument: Anliegen des Reformgesetzgebers sei es gewesen, den Schadensersatzanspruch von den förmlichen Voraussetzungen des Verzuges zu lösen. Die unterlassene Anpassung in 376 HGB sei ein Redaktionsversehen. Teleologische Anpassung an die jetzige Systematik (Hübner, HandelsR, 5. Aufl. Rn. 571)

10 (2) Dem ist u.e. nach nicht zu folgen. Ohne Not wird vom unmissverständlichen Wortlaut abgewichen. Im Ergebnis unterscheiden sich beide Auffassungen kaum: - Sowohl 280 I S. 2 BGB als auch 286 IV verlangen Verschulden, das vermutet wird. - Es besteht Einigkeit, dass die Fristsetzung entbehrlich ist - Bleibt als zusätzliches Erfordernis beim Verzug die Mahnung, welche aber regelmäßig beim Fixhandelskauf entbehrlich ist. Denn ohne bestimmbaren oder bestimmten Leistungszeitpunkt kann ja kein Fixhandelskauf vorliegen. Damit geht es weitestgehend nur um die systematisch-dogmatische Ästhetik der Begründung. Bloße Ästhetik ist jedoch kein Rechtfertigungsgrund, vom klaren Wortlaut abzuweichen. (3) Eine vermittelnde Ansicht prüft aus eben genannten Gründen nicht alle Voraussetzungen des Schuldnerverzugs, sondern lediglich 286 IV das Vertretenmüssen des Schuldners (vgl. Baumbach/Hopt/Hopt, 34. Auflage 2010, 376/11). Vgl. zu dieser Problematik auch: Herresthal, ZIP 2006, 883 ff; Müller, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2009, 376 Rdn. 36 f. 6. Rechtsfolge: Schadensersatz gemäß 280, 281 BGB Rechtsfolgenverweis: d.h. es sind nicht die nicht die Tatbestandsvoraussetzungen der 280, 281 BGB zu prüfen, sondern nur der Schadensumfang Positives Interesse: - konkrete Schadensberechnung: Deckungskauf relevant - lag EUR1.100,-- über dem vereinbarten Preis Wenn OHG ordnungsgemäß geliefert hätte, hätte E Bananen um diesen Betrag günstiger bekommen Schadensumfang EUR 1.100,-- E hat einen Anspruch gegen die T-OHG ihv EUR 1.100,--

11 Exkurs: Abstrakte Schadensberechnung: Schadensersatz auch dann, wenn kein Deckungskauf getätigt wurde? aa. Nach 376 II HGB: Es kann die Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und dem zur Leistungszeit am Leistungsort geltenden Börsen- und Marktpreis verlangt werden. bb. Sonst: allgemeine Grundsätze nach dem BGB Entgangener Gewinn, 252 S. 2 BGB: Vermutung, dass Kaufmann nach normalem Lauf der Dinge die Differenz zwischen Einkaufspreis und Marktpreis als Gewinn erzielt hätte. Im Gegensatz zu 376 II HGB ist dies nur eine Vermutung, die der Verkäufer entkräften kann. Einzelheiten strittig II. Gesellschafter isv 128 HGB Der Inanspruchgenommene, also A, müsste bei Begründung der Verbindlichkeit Gesellschafter der T-OHG gewesen sein. 1. Tatsächliche Rechtslage Zum Zeitpunkt der Bestellung und Lieferung der Banane im August 2007 war A schon aus der Gesellschaft ausgeschieden. Nach der tatsächlichen Rechtslage war A somit nicht mehr Gesellschafter. 2. Fehlende Eintragung steht Wirksamkeit des Ausscheidens nicht entgegen Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft ist gemäß 143 Abs. 2 HGB eine eintragungspflichtige Tatsache. Jedoch hat auch dies nur deklaratorische Wirkung. Materiell ist das

12 Ausscheiden des A unabhängig von der Eintragung in das Handelsregister wirksam. 3. Publizitätswirkung des Handelsregisters Die fehlende Eintragung könnte aber im Hinblick auf 15 I HGB relevant sein. Zum Zeitpunkt der Entstehung der Verbindlichkeit war das Ausscheiden des A noch nicht eingetragen und das Handelsregister wies den A als Gesellschafter der OHG aus. A könnte sich gegenüber E nicht auf sein Ausscheiden berufen, wenn die Voraussetzungen des 15 Abs. 1 HGB erfüllt sind. a) Voraussetzungen des 15 Abs. 1 HGB sind erfüllt - ins Handelsregister einzutragende Tatsache (eintragungspflichtige Tatsache) das Ausscheiden aus der Gesellschaft ist eine in das HR einzutragende Tatsache; 143 II HGB - nicht eingetragen und bekannt gemacht: zum Zeitpunkt des Entstehens der Verbindlichkeit war dies nicht in das HR eingetragen und bekannt gemacht - keine positive Kenntnis des Dritten E wusste nichts von dem Ausscheiden des A b) Zwischenergebnis Da die eintragungspflichtige Tatsache nicht eingetragen und bekannt gemacht war und E auch keine positive Kenntnis hatte, kann ihm das Ausscheiden des A nicht entgegengehalten werden. Der A haftet dem E somit gemäß 128 S. 1 HGB persönlich für die Verbindlichkeit der Gesellschaft (Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß 433 I S. 1 BGB, 376 I S. 2, 2. Alt. HGB i.v.m. 280, 281 BGB).

13 c) Problem: gleichzeitiges Berufen auf wahre Rechtslage und hiervon abweichender Registereintragung möglich? Dem Zwischenergebnis liegt zugrunde, dass sich der E zum Teil auf die tatsächliche, zum Teil auf die von der tatsächlichen Rechtslage abweichende Registereintragung beruft: Hinsichtlich der Vertretungsmacht des C hat sich der E auf die wahre Rechtslage berufen. Wäre hierfür der Registerinhalt maßgeblich, hätte C keine Vertretungsmacht. Hinsichtlich der Gesellschafterstellung des A beruft sich der E auf die von der materiellen Rechtslage abweichende Registereintragung. Damit pickt sich der E das heraus, was ihm gerade passt. (Schlagworte: wer es kritisch sieht 4, nennt das Rosinentheorie, wer das gut findet 5 nennt es Prinzip der Meistbegünstigung ) (zur Darstellung dieser Problematik in der Fallbearbeitung vgl. auch Fezer, Klausurenkurs HandelsR, 4. Aufl. 2006, Rn. 296 ff). e.a.: Rosinenpickerei ist abzulehnen. Wenn die Tatsachen in sich widersprüchlich sind, ist der Dritte in seinem Vertrauen nicht schutzwürdig. Dritter muss sich entscheiden, ob die wahre Sachlage gelten soll oder die Rechts- und Sachlage, wie sie sich nach dem Registerinhalt darstellt. Lösungspfad nach dieser Ansicht: - Da sich der E hinsichtlich der Vertretungsbefugnis des C auf die wahre Rechtslage berufen hat, um eine Verbindlichkeit der T-OHG zu begründen, muss er sich auch hinsichtlich des Ausscheidens des A an der wahren Rechtslage festhalten lassen. - Da der A bereits vor der Begründung der Verbindlichkeit materiell wirksam 4 MüKo/Lieb 15 Rn. 37; Hager, Jura 1992, 62 f.; Canaris, HandelsR 5 Rn BGHZ 65, 309, 310 f.; K. Schmidt, HandelsR 14 II 4 b; Fezer, Klausurenkurs Handelsrecht, 4. Aufl., Rn. 297.

14 ausgeschieden ist, ist A nicht Gesellschafter isv 128 HGB. E hat zwar einen Anspruch gegen die T-OHG sowie gemäß 128 HGB auch gegen B und C, nicht jedoch gegen A. Alternativ könnte sich E auch auf die Rechts- und Sachlage berufen, wie sie sich nach dem Register darstellt. Aber diesbezüglich stünde E schlechter. Wenn nur der Registerinhalt maßgeblich wäre, würde der A sich zwar wie ein Gesellschafter behandeln lassen müssen, jedoch würde es an einer wirksamen Verpflichtung der Gesellschaft fehlen, die Voraussetzung für eine Haftung des Gesellschafters A ist. Denn nach Registerlage war der C zur Vertretung der Gesellschaft nicht berechtigt. a.a.(bgh): Das Prinzip der Meistbegünstigung ergibt sich aus der konsequenten Anwendung des Gesetzes. Die Gegenansicht läuft auf eine teleologische Reduktion des 15 I HGB hinaus. Diese ist nur dann gerechtfertigt, wenn Sinn und Zweck der Vorschrift es zwingend geboten erscheinen lassen, den Anwendungsbereich des 15 I HGB einzuschränken. Derartige Belange sind nicht ersichtlich: Es geht um kein Wahlrecht, sondern darum, dass 15 I HGB nicht zu Lasten des Dritten wirken soll. Er soll durch 15 I HGB keine Nachteile erleiden. Wenn er sich in einem Punkt auf die wahre Rechtslage beruft und sich deshalb auch sonst an den wahren Tatsachen festhalten lassen müsste, würde er aber wegen 15 I HGB einen Nachteil erleiden. 15 I HGB soll den Dritten aber begünstigen. Daraus folgt das Prinzip der Meistbegünstigung (so im Ergebnis auch BGHZ 65, 309, 310 f.). Die vermeintliche Widersprüchlichkeit drängt sich nur dann auf, wenn der Dritte Einsicht in das Handelsregister nimmt. Aber der Vertrauensschutz nach 15 I HGB setzt tatsächliche Einsichtnahme gerade nicht voraus.

15 Im konkreten Fall sind im Übrigen die zwei Bausteine (1) Ausscheiden des A gilt als noch nicht erfolgt (2) Einzelvertretungsmacht des C liegt vor auch nicht in sich widersprüchlich Der Auffassung des BGH ist zu folgen Damit ist das oben gefundene Zwichenergebnis auch das Endergebnis.