DDN. DDN - Nachrichten 4/2012 vom Diakonischer Dienstgeberverband Niedersachsen

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1 DDN Diakonischer Dienstgeberverband Niedersachsen Geschäftsstelle Rechtsanwalt Robert Johns Ebhardtstraße 3 A, Hannover Tel. : r.johns@diakonie-niedersachsen.de DDN - Nachrichten 4/2012 vom Sehr geehrte Damen und Herren, endlich passiert was! Lange genug haben die Gewerkschaft ver.di und ihre Funktionäre in der AGMAV verhindert, dass die Mitarbeiter nach mehr als zwei Jahren endlich wieder eine Gehaltserhöhung erhalten können. Die AGMAV selbst in heute noch nahezu personenidentischer Besetzung zu 1997 hatte seinerzeit mit uns gemeinsam den Wortlaut des Arbeitsrechtsregelungsgesetzes Diakonie verhandelt. Kein Buchstabe war ohne ihre Zustimmung in das Gesetz gekommen. Sie selbst hatten gefordert, dass sie als Verhandlungspartner der Arbeitgeberseite im Gesetz bestimmt werden. Von einseitiger arbeitgeberlastiger Regelung des Verfahrens kann keine Rede sein. Nun hat die AGMAV lange genug die ihr anvertraute Rechtsposition zu Lasten der berechtigten Einkommenserwartungen der Mitarbeitenden im alleinigen Macht- und Ökonomieinteresse ihrer Gewerkschaft ver.di ausgenutzt. Aber das Kalkül, dass der von ihnen selbst verursachte Zustand nicht mehr überall angemessener Entlohnung den Betriebsfrieden in den Einrichtungen so nachhaltig belastet, dass die Einrichtungen kirchliches Selbstbestimmungsrecht und Leitbild der Dienstgemeinschaft zugunsten der Gewerkschaftsmacht preisgeben, wird nicht aufgehen. Die Kirchen in Niedersachsen haben angesichts der in diesem Machtkampf ungerechtfertigten Belastungen der Mitarbeiter ihre Fürsorgepflicht dahingehend wahrgenommen, dass rechtlich nun eine Erhöhung der Mitarbeiterentgelte notfalls auch trotz Boykotts der AGMAV möglich ist. Lesen Sie hierzu nachfolgend den ersten Beitrag. Ich hoffe, auch bei den anderen Beiträgen Ihren Interessen gerecht werden zu können. 1. Änderung des Arbeitsrechtsregelungsgesetzes Diakonie durch die Konföderation 2. Vorstand des DDN berät über einen Antrag zur Anpassung der Mitarbeiterentgelte 3. Besetzung der Arbeitgeberseite in der Arbeitsrechtlichen Kommission 4. Sogenannte Studie als Kampfinstrument gegen den Dritten Weg 5. Position zu einem Tarifvertrag Soziales 6. Merkblatt für Kürzung der Sonderzahlung gem. 24 AVR-K 7. ADK-Beschlüsse zur Anwendung der Entgeltordnung in der DVO sind rechtsgültig 8. Kettenbefristungen können trotz Vorliegens eines Sachgrundes rechtsmissbräuchlich sein 9. Keine Befristung aufgrund eines Vergleichs nach 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 ZPO 10. BAG gibt Surrogatstheorie bei Urlaubsabgeltungsanspruch auf 11. Erteilung einer Falschauskunft als Indiz für Diskriminierung 12. Richtig unterrichtet beim Betriebsübergang neue Hilfestellungen des BAG 13. Fristenprobleme bei Einholung mehrerer behördlicher Zustimmungen vor einer Kündigung 14. Auf häufige Kurzzeiterkrankungen gestützte personenbedingte Kündigung 15. Außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist 16. Psychische Erkrankung schützt Arbeitnehmer nicht vor verhaltensbedingter Kündigung 17. Betriebliches Eingliederungsmanagement und krankheitsbedingte Kündigung 18. Androhung einer Krankmeldung nach Urlaubsablehnung 19. Verspätete Verlängerung der Befristung - Arbeitsverhältnis unbefristet 20. Was ist bei der Befristung von Arbeitszeiterhöhungen zu beachten? 21. Zulässigkeit der Klage auf Erteilung eines Zeugnisses mit ausformuliertem Zeugnistext 22. Anwendbarkeit des Entgeltfortzahlungsgesetzes auf Freiwillige im Bundesfreiwilligendienst 23. Veröffentlichung der Studie: Freiwilliges Engagement in Einrichtungen und Diensten der Diakonie 24. Besprechung der Spitzenorganisationen der Sozialversicherung über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs DDN-Nachrichten 4/2012 Seite 1 von 18

2 25. BMF-Schreiben zur lohnsteuerlichen Behandlung der Familienpflegezeit 26. Die arbeitsrechtliche Stellung von Datenschutzbeauftragten 27. Das Fragerecht des Arbeitgebers bei der Einstellung 28. Was verdienen Sozialpädagoginnen und Sozialpädagogen? 29. Was verdienen Pflegekräfte? 30. Praktikum: Aktuelle Rechtslage Änderung des Arbeitsrechtsregelungsgesetzes Diakonie durch die Konföderation Seit mehr als zwei Jahren warten rund Beschäftigte in den niedersächsischen diakonischen Einrichtungen auf eine Erhöhung ihrer Entgelte, weil die AGMAV den Verhandlungstisch verlassen hat und jegliche Zusammenarbeit zur Gestaltung der AVR-K verweigert. Nach Jahre andauerndem Missbrauchs der der AGMAV von der Synode und von den Mitarbeitenden anvertrauten Rechtsposition wurde nun das Arbeitsrechtsregelungsgesetz Diakonie (ARRGD) von der Konföderation dahingehend geändert, dass bei zwei wegen nicht Erreichung der Beschlussfähigkeit erfolgloser Einladungen zu Verhandlungen die erschienen Mitglieder der Arbeitsrechtlichen Kommission mit wenigstens der Hälfte der Stimmen der gesetzlichen Mitglieder ein Schlichtungsverfahren veranlassen können. In diesem Verfahren kann der Schlichter gemeinsam mit den sich am Verfahren beteiligenden Beisitzern eine Arbeitsrechtsregelung z.b. über Entgelterhöhungen beschließen, wenn mehr als die Hälfte der gesetzlich bestimmten Anzahl von Mitgliedern der Schlichtungskommission zustimmen. Ein Beschluss ist demnach mit den Stimmen des Vorsitzenden und allen Beisitzern nur einer Seite möglich. Die Synode folgt damit dem von der Synode der EKD beschlossenen Konzept des Arbeitsrechtsregelungsgrundsätzegesetzes. Das Konzept stellt die kirchengesetzlich mit der Vertretung der Mitarbeiterinteressen betrauten Sozialpartner keineswegs rechtlos. Zu jedem Zeitpunkt bis zum Beschluss der Schlichtungskommission können die gewählten Mitarbeiterrepräsentanten eine nicht gewünschte Regelung verhindern. Bis zum letzten Tag können sie Mitglieder in die Arbeitsrechtliche Kommission benennen, die ihrerseits stimmberechtigte Beisitzer in die Schlichtungskommission benennen und den Schlichtungsbeschluss verhindern können. Da das ARRGD nach wie vor keine Zwangsschlichtung für in ordnungsgemäß besetzter und beschlussfähiger Kommission verhandelte Anträge vorsieht, kann von einseitiger Arbeitsrechtssetzung nach Gutsherrenart nicht die Rede sein. Die Methode zur Gewährleistung des Zustandekommens eines Schlichtungsergebnisses selbst bei Boykott einer Seite ist weder von der Konföderation noch der EKD erfunden. Sie ist so Bestandteil der von ver.di unterzeichneten Schlichtungsvereinbarung zum KTD in Nord-Elbien oder auch der tariflich vereinbarten Schlichtungsregelung zum Tarifvertrag für die Chemische Industrie. Durch diese Gesetzesänderung stellt der Rat der Konföderation den Gleichklang mit dem von EKD-Synode in Magdeburg beschlossenen Arbeitsrechtsregelungsgrundsätzegesetz und die Handlungsfähigkeit von Kirche und Diakonie in Niedersachsen auf ihrem Dritten Weg im Arbeitsrecht her. Als Anlage 1 übersende ich einen offenen Brief der Diakonie in Niedersachsen an die AGMAV. 2. Vorstand des DDN berät über einen Antrag zur Anpassung der Mitarbeiterentgelte Der DDN-Vorstand beabsichtigt, einen Antrag zur Anpassung der nach AVR-K geregelten Gehälter der Mitarbeiter an die Arbeitsrechtliche Kommission zu stellen, der notfalls im Schlichtungsverfahren entschieden werden soll. In der Vorbereitung dieses Antrags führt der Geschäftsführende DDN- Vorstand Gespräche mit den Repräsentanten der diakonischen Fachverbände zum jeweils nötigen und möglichen Umfang einer Entgelterhöhung. Nach einer ersten Sitzung im Juli hat sich herausgestellt, dass mindestens ein weiteres Beratungstreffen mit den Fachverbänden im September notwendig sein wird, bevor ein Antrag in der endgültigen Form formuliert werden kann. Wegen der zu beachtenden Fristen und der Tatsache, dass von Arbeitnehmerseite keine Beschlussfassung in ordentlicher Kommissionssitzung ermöglicht werden wird, ist ein Schlichtungsbeschluss frühestens in der zweiten Novemberhälfte möglich. 3. Besetzung der Arbeitgeberseite in der Arbeitsrechtlichen Kommission Nach der Neuregelung des ARRGD ist binnen sechs Wochen nach Inkrafttreten der Änderungen die Kommission neu zu besetzen. Der DDN-Vorstand hat für die Besetzung der Arbeitgeberbank gemäß 8 ARRGD folgendes beschlossen: I. Als Mitglieder der Arbeitsrechtlichen Kommission werden benannt: Susanne Bock, Justitiarin im Diakonischen Werk Oldenburg, DDN-Nachrichten 4/2012 Seite 2 von 18

3 Claudia Scholz, Bereichsltg. Finanzen, Gemeinnützige Werkstätten Oldenburg e.v., Robert Johns, Geschäftsführer des DDN Jessica Gümmer, Vorstandsmitglied in der Ev. Stiftung Neuerkerode, Sickte, Gerhard Krause, Leiter des Referats Arbeits- und Tarifrecht im Diakonischen Werk Hannover, Cord von Frieling, Vorstandsmitglied in der Pestalozzi-Stiftung, Burgwedel, Susanne Ganshorn, Personalleiterin bei den Diakonischen Diensten Hannover ggmbh, Klaus Plitzkat, Personalleiter im Stephansstift, Hannover, Wolfgang Wagenfeld, Geschäftsführer des Diakonischen Werkes der Ev.-ref. Kirche, II. Als stellvertretende Mitglieder der Arbeitsrechtlichen Kommission werden benannt: Petra Komendzinski, Personalreferentin im Diakonischen Werk Oldenburg, Manfred Segebrecht, Personalleitung CVJM Sozialwerk Wesermarsch e.v. Petra Sarstedt-Hülsmann, Geschäftsführerin der Lukas-Werk Suchthilfe ggmbh, Wolfenbüttel Reiner Wellner, Diakonisches Werk Braunschweig, Hartmut Becker, Personalleiter im Evangelischen Krankenhaus Göttingen-Weende, Daniela Engelbrecht, Personalleiterin im Diakonischen Werk Wolfsburg, Kai Haupt, stellv. Personalleiter bei den Diakonischen Diensten Hannover ggmbh, Olaf Adolf, Personalleiter in den Rotenburger Werken der IM, Rotenburg Friedhelm Wensing, Vorstandsmitglied im Eylarduswerk, Diakonische Kinder-, Jugend- und Familienhilfe e.v., Bad Bentheim. 4. Sogenannte Studie als Kampfinstrument gegen den Dritten Weg Am wurde auf der Homepage der Hans Böckler Stiftung eine sogenannte Studie veröffentlicht, die als Ergebnis festgestellt haben will, dass der Dritte Weg aktiv als Geschäfts- und Wettbewerbsstrategie genutzt werde, um sich gegenüber sozialwirtschaftlichen Konkurrenten durchzusetzen. Als Autoren zeichnen Wissenschaftler, die in der Vergangenheit nicht gerade selten Aufträge für die Gewerkschaft ver.di erledigt haben. Zu deren Ehrenrettung sei gesagt, dass sie selbst im Text erklären, dass die Untersuchung keine Gesamt- bzw. Repräsentativerhebung ersetze. Sie liefere jedoch als explorative Studie Hinweise auf Umfang und Verbreitung von Praxen der Ausgründung und Leiharbeit, die auch in den qualitativen Interviews bestätigt wurden. Über wikipedia.org kann man folgende Definition erhalten: Explorative Studien dienen zur ersten Aufhellung und Gliederung von Problemgebieten. Sie werden häufig verwendet, um sich einen Überblick zu verschaffen und dienen so oft zur Vorbereitung für weitergehende Studien. Ärgerlich ist dann aber, dass trotz dieses Ansatzes an vielen Stellen der Studie nicht etwa vorsichtig auf mögliche Schlussfolgerungen aus den gesichteten Daten hingewiesen wird, sondern vielmehr recht forsch die Behauptung angeblicher Fakten hergeleitet wird. Dabei stützen sich die Autoren nach eigenen Angaben lediglich auf die schriftliche Befragung von Mitarbeitervertretungen, die im Zeitraum August 2011 bis Februar 2012 bundesweit in 299 Einrichtungen der Diakonie mit zusammen Beschäftigten stattfand. Die Befragung erhebe die Sicht der Mitarbeitervertretungen auf die betriebliche Realität. Die beabsichtigte Parallelbefragung der Geschäftsführungsebene sei wegen zu geringer Beteiligung nicht umsetzbar. Wer die Gesprächspartner in den ca. 40 sogenannten Expertengesprächen gewesen sind, erfährt der Leser leider nicht. Die Ergebnisse dieser Studie verdeutlichten ausschnitthaft Entwicklungen in der diakonischen Sozialwirtschaft anhand der Wahrnehmung betrieblicher Interessenvertretungen. Mit ausschnitthaft wird hier geschickt umschrieben, dass man sich lediglich auf Erkenntnisse stützt, die aus der einseitigen und wenig objektiv zu nennenden Sicht der wohl selektiv ausgewählten Interviewpartner gewonnen sind. Ebenso ausschnitthaft sind aber auch die dargestellten Erkenntnisse aus der Auswertung der über das Internet frei zugänglichen Daten zu nennen. Schleierhaft bleibt, wie auf derart dünner Grundlage von den Autoren das Arbeitsrecht des Dritten Wegs als Mittel zur Erzielung von Wettbewerbsvorteilen diffamiert werden kann. Tatsächlich kann - wohl unbeabsichtigt - den in der Studie geschilderten Daten zunächst einmal entnommen werden, dass das Arbeitsrecht des Dritten Wegs bei diakonischen Trägern eine Anwendungsdichte erfährt, die sich Gewerkschaften für ihre einschlägigen Tarifverträge nur erträumen können. Der als niedrigst zu bezeichnende Grad der Tarifbindung von nichtkirchlichen Unternehmen im Gesundheits- und Sozialmarkt wird in der Studie verschwiegen. Stattdessen wird ganz abstrakt die theoretische rechtliche Wirkung der Tarifbindung lobend hervorgehoben, die in der Praxis der in der Sozial- und Gesund- DDN-Nachrichten 4/2012 Seite 3 von 18

4 heitsbranche Beschäftigten wegen der negativen Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber nun leider fast gar nicht zur Geltung kommt. Um eigene Behauptungen nicht völlig ad absurdum zu führen wird erklärt, warum Vergleiche zwischen den Gehältern in kirchlichen Arbeitsrechtsregelungswerken und einschlägigen Tarifverträgen von vornherein nicht in Betracht gezogen worden seien. Die gängige Praxis von Tarifvergleichen anhand der Tabellen liefere keine hinreichenden Informationen über die tatsächlichen Einkommensverhältnisse der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Ein Vergleich, der alle notwendigen Variablen, wie beispielsweise Sonderregelungen, Urlaub, Wochenarbeitszeit, betriebliche Zusatzversorgung etc. umfasst, sei aufwändig und setze die Verfügbarkeit der notwendigen Daten voraus. Nun hat eine der Mitautorinnen, Frau Dr. Stefaniak, ja kürzlich wenig Hemmungen gehabt, uns im Auftrag von ver.di einen Tarifvergleich zwischen TVöD und AVR DW EKD zu präsentieren. Um auf das gewünschte Ergebnis zu kommen, musste sie dabei auf eine Vergleichsmitarbeiterin mit recht individueller und doch wohl eher selten vorkommender Biographie zurückgreifen. So verglich sie kinderlose Mitarbeiterinnen, die dreißig Jahre ununterbrochen beim selben Arbeitgeber beschäftigt waren und siehe da: Nach TVöD war die Gesamtsumme der in dreißig Jahren verdienten Gehälter höher, als nach AVR. Selbst unter diesen unrealistischen Bedingungen hätte das bei Berücksichtigung von zwanzig Jahren völlig anders ausgesehen. Der aktuellen Mitarbeitendenstatistik des Diakonischen Werks der EKD ist zu entnehmen, dass die durchschnittliche Verweildauer der Mitarbeitenden in den Einrichtungen bei ca. 9.5 Jahren liegt. Deutlich mehr als die Hälfte der in der Diakonie Beschäftigten, bleiben weniger als 15 Jahre beim selben Arbeitgeber. Anders, als bei den AVR-K wird man nach TVöD bei einem Arbeitgeberwechsel gehörig im Gehalt zurückgestuft. Vorsichtshalber wurden im Vergleich Jahressonderzahlungen, Kinderzulagen und unterschiedliche Wochenarbeitsstundenzahl auch noch außer Betracht gelassen. Nun haben nicht nur der DDN, sondern auch die EKD und die Caritas in auf deutlich realistischeren Ansätzen beruhenden Tarifvergleichen bewiesen, dass im Arbeitsrecht des Dritten Wegs Gehälter gezahlt werden, die in vielen Bereichen z. T. deutlich das Niveau übersteigen, dass nach von ver.di geschlossenen Tarifverträgen erreicht wird. Da wird dann vielleicht verständlich, warum solche Tarifvergleiche in der Studie gar nicht erst als Mittel der Bewertung in Betracht gezogen wurden. Wenig überraschend, aber gleichwohl unverfroren ist, dass ver.di und AGMAV die Ergebnisse der Studie zu wissenschaftlichen Erkenntnissen hoch glorifizieren, die die Rechtfertigung ihrer Diffamierungskampagne gegen den Dritten Weg belegen soll. Wir wissen es besser. 5. Position zu einem Tarifvertrag Soziales Wir sind für Leistungswettbewerb anstelle von ruinösem Lohnkostenwettbewerb im Bereich der sozialen Dienste und plädieren deshalb für einen fairen Wettbewerb im Sozial- und Gesundheitswesen. Innerhalb der Landesarbeitsgemeinschaft der freien Wohlfahrtspflege stellen die kirchlichen Träger in einigen Bereichen die größte Gruppe der frei gemeinnützigen Träger. Diakonie und Caritas finden dabei ihre Werte für ihre Tätigkeit in den christlichen Grundüberzeugungen. Diakonische Dienste und Einrichtungen leisten soziale Arbeit aus eigener christlicher Überzeugung. Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sind engagiert und kompetent und leisten gute Arbeit. Das Ziel diakonischer Arbeit ist nicht nur die optimale fachliche Pflege, Betreuung und Versorgung von Hilfebedürftigen, sondern auch die Verdeutlichung der christlichen Grundüberzeugung. Dazu gehört aber auch, dass auf dem 1. Arbeitsmarkt mit voller Arbeitszeit Berufstätige finanziell so gestellt sein müssen, dass sie nicht auf ergänzende staatliche Transferleistung angewiesen sind. Die Arbeitsfelder im Sozial- und Gesundheitswesen wurden in den vergangenen Jahren durch gesetzgeberische Maßnahmen oder entsprechendes Handeln der Kostenträger immer mehr auf Wettbewerb umgestellt. Grundsätzlich bejahen wir Wettbewerb auch bei den sozialen Dienstleistungen, weil er Motor für passendere, kostengünstigere und damit mehr sozialer Wohlfahrt sein kann. Dieser Wettbewerb hat aber leider auch zu einer massiven Fehlentwicklung geführt. Der Wettbewerb wird zwischen kirchlichen, gemeinnützigen und privaten Trägern zunehmend über die Personalkosten, die oft zwischen 70 und 80 % der Entstehungskosten ausmachen, ausgetragen und damit zulasten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Wettbewerb soll nur unter fairen Konditionen und insbesondere ausschließlich über die Qualität und Attraktivität der Dienst- und Betreuungsleistungen erfolgen. Dies wäre der Fall, wenn der Wettbewerb bei weitgehend identischen Personalkosten stattfinden würde. Um sozialpolitisch unerwünschten Fehlentwicklungen im Bereich der Entlohnung vorzubeugen, stehen den politisch Verantwortlichen mit dem Mindestlohn im Arbeitnehmerentsendegesetz und der Möglichkeit der Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen sinnvolle Instrumente zur Verfügung, die ein vergleichbares Personalkostenniveau der Leistungsanbieter im Gesundheits- und Sozialwesen gewährleisten könnten. Ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag Soziales, dessen Regelungen DDN-Nachrichten 4/2012 Seite 4 von 18

5 wesentlich inhaltsgleich von den kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen übernommen würde, könnte den Lohnkostenwettbewerb unterbinden. 5 Tarifvertragsgesetz (TVG) übersieht bei der Festlegung der Voraussetzungen einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung die verfassungsrechtliche Position der Kirchen. Die Kirchen haben von ihrem Grundrecht zur Selbstbestimmung aus Art. 140 GG i.v.m. Art. 137 Abs. 3 WRV Gebrauch gemacht und Regelungen für die kirchlichen Arbeitsbeziehungen aufgestellt. Anstelle von Tarifverträgen erfolgt die Entgeltfindung in von Dienstgebern und Dienstnehmern paritätisch besetzten Arbeitsrechtlichen Kommissionen. Allgemeinverbindliche Entgeltregelungen erfordern gemäß 5 TVG, dass mindestens 50 % der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eines Erwerbszweigs unter den Geltungsbereich eines Tarifvertrags fallen müssen, damit dieser für allgemein verbindlich erklärt werden kann. Aufgrund kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen Beschäftigte bleiben selbst dann unberücksichtigt, wenn sie mit dem Tarifvertrag im Wesentlichen inhaltsgleich sind. Ohne die Kirchen ist aber auf fast allen Arbeitsfeldern der sozialen Dienstleistungen nicht die geforderte Tarifunterworfenheit von mind. 50 % der Beschäftigten zu erreichen. Allgemeinverbindliche Entgeltregelungen werden also angesichts der weitgehend tarifungebunden privaten Wettbewerber für das Sozial- und Gesundheitswesen nur möglich, wenn die kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen Berücksichtigung finden. Der Gesetzgeber hat es in der Hand und ist aufgefordert, das zu ändern. Allererste Voraussetzung wäre aber zunächst, dass überhaupt ein Tarifvertrag Soziales geschlossen wird. Als Tarifvertragspartner ständen den Gewerkschaften die Träger der freien Wohlfahrtspflege, die Kommunen und die Länder zur Verfügung. In der Politik und auf Gewerkschaftsseite (ver.di) wird zwar über einen Tarifvertrag Soziales viel diskutiert. Ein echter Tarifeinigungswille wird jedoch nicht erkennbar. Als Grund der Verweigerung wird behauptet, erst müsse die Kirche zum Abschluss von Tarifverträgen bereitsein und das Streikrecht anerkennen, weil ohne kirchliche Träger die 50%-Grenze nicht erreicht werden könnte. Das ist jedoch vorgeschoben und haltlos. Inhaltlich könnte dieses Ziel ohne besondere Schwierigkeiten erreicht werden, wenn das TVG auch für die kirchlichen Entgeltordnungen geöffnet würde. Die 50 % Tarifgeltung muss als erfüllt angesehen werden, wenn unter Berücksichtigung der zu dem Tarifvertrag wesentlich inhaltsgleichen Bedingungen kirchlich Beschäftigten eine Tarifbindung von mehr als 50 % gegeben ist. Das Arbeitnehmerentsendegesetz und seine Regelung zum Mindestlohn in der Pflege zeigen deutlich, dass man bei entsprechendem politischen Willen eine beide - kirchliche wie säkulare - Arbeitsrechtsregelungsverfahren in einer zufriedenstellenden Lösung unter einen Hut bringen kann. Der Diakonie in Niedersachsen und DDN sind bereit an einer Lösung mitzuwirken, die unter Berücksichtigung der verfassungs-rechtlichen Stellung der Kirchen allgemeinverbindliche Entgeltregelungen zum Ergebnis hat. Die Gewerkschaften sind aufgefordert, einen Tarifvertrag Soziales mit den öffentlichen und freigemeinnützigen Anbietern von Leistungen nach dem SGB zu schließen und Kirche und Diakonie in der Forderung gegenüber dem Gesetzgeber zu unterstützen, dass bei Übernahme des wesentlichen Inhalts dieses Tarifvertrags in ein kirchliches Arbeitsrechtsregelungswerk die kirchlichen Arbeitnehmern bei der Bestimmung der Voraussetzungen einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach 5 TVG mitzählen. 6. Merkblatt für Kürzung der Sonderzahlung gem. 24 AVR-K Die Jahressonderzahlung gemäß 24 AVR-K ist teilweise an den wirtschaftlichen Erfolg der Einrichtung gekoppelt: Wenn das nach 24 AVR-K berechnete Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit negativ ausfallen sollte, können im Folgejahr bis zu maximal 60% der Sonderzahlung einbehalten werden, um das Ergebnis auszugleichen. Um von dieser Regelung Gebrauch machen zu können muss der Arbeitgeber dem ARRG-D beigetreten sein, die dort geforderte Dienstvereinbarung zur Anwendung der AVR-K mit der Mitarbeitervertretung abgeschlossen haben und Leiharbeitnehmerinnen nur zur kurzfristigen Überbrückung von Personalengpässen einsetzen. Welche weiteren Voraussetzungen bestehen und welche Einzelschritte auf dem Weg bis zum rechtmäßigen Einbehalt eines Teils der Jahressonderzahlung erfolgen müssen beschreibt das als Anlage 2 übersandte Merkblatt. 7. ADK-Beschlüsse zur Anwendung der Entgeltordnung in der DVO sind rechtsgültig Die Beschlüsse zur Einführung der Entgeltordnung des TV-L, der Entgeltordnung zu DVO (kirchenspezifische Tätigkeitsmerkmale), der Vorweggewährung von bis zu drei Stufen zu Zwecken der Personalgewinnung und der neue Praktikantentarifvertrag sind rechtsgültig. mvv und VkM haben sich darauf verständigt die Texte der Beschlüsse und weitere Materialien zeitgleich zu veröffentlichen (zu den Downloads). Zusätzlich finden sich hier die Materialien einer Personalsachbearbeitertagung der Landeskirche Hannover mit weiteren wichtigen Informationen zu folgenden Themen: DDN-Nachrichten 4/2012 Seite 5 von 18

6 Vortrag: Anwendung der Entgeltordnung (TV-L/DVO) Microsoft Power Point Präsentation Vortrag Arbeitnehmerüberlassungen Arbeitnehmerüberlassung.ppt.pps Zukunft des 3. Weges Vortrag Honorarvertrag-Dienstvertrag Vortrag Arbeitsschutz Auftragsformulare für arbeitsmedizinische Untersuchungen Vortrag Rechtsdienstleistungsgesetz Vortrag KIDICAP-INFOMA 8. Kettenbefristungen können trotz Vorliegens eines Sachgrundes rechtsmissbräuchlich sein Befristungen von Arbeitsverträgen können trotz Vorliegens eines Sachgrundes aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam sein. Für das Vorliegen eines solchen Rechtsmissbrauchs können insbesondere eine sehr lange Gesamtdauer oder eine außergewöhnlich hohe Anzahl von aufeinander folgenden befristeten Arbeitsverträgen mit demselben Arbeitgeber sprechen. Die Klägerin war bei dem beklagten Land aufgrund von insgesamt 13 befristeten Arbeitsverträgen von Juli 1996 bis Dezember 2007 als Justizangestellte im Geschäftsstellenbereich des AG Köln beschäftigt. Die befristete Beschäftigung diente jeweils der Vertretung von Justizangestellten, die sich in Elternzeit oder Sonderurlaub befanden. Es spricht vieles dafür, dass bei Abschluss des letzten mit der Klägerin im Dezember 2006 geschlossenen, bis Dezember 2007 befristeten Vertrags beim AG ein ständiger Vertretungsbedarf an Justizangestellten vorhanden war. Die Klägerin wehrte sich gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses und machte mit ihrer Klage den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses geltend. ArbG und LAG wiesen die Klage ab. Das BAG hat den EuGH um Vorabentscheidung gebeten, ob es mit der Rahmenvereinbarung vereinbar ist, die wiederholte Befristung eines Arbeitsvertrags auch dann auf den im nationalen Recht vorgesehenen Sachgrund der Vertretung zu stützen, wenn bei dem Arbeitgeber ein ständiger Vertretungsbedarf besteht, der auch durch unbefristete Einstellungen befriedigt werden könnte. Der EuGH entschied, dass, wenn ein Arbeitgeber wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückgreife, dies weder der Annahme eines sachlichen Grundes i.s.d. Rahmenvereinbarung entgegenstehe, noch folge daraus das Vorliegen eines Missbrauchs i.s.d. Bestimmung (EuGH v , C-586/10 - "Kücük". Die nationalen staatlichen Stellen müssten aber auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes alle mit der Verlängerung der befristeten Verträge verbundenen Umstände berücksichtigen, da sie einen Hinweis auf Missbrauch geben können, den 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung verhindern soll. Bei dieser Prüfung könnten sich die Zahl und Dauer der mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinander folgenden Verträge als relevant erweisen. Daraufhin hob das BAG (Urt. v , 7 AZR 783/10) das Berufungsurteil auf und wies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurück. Dem beklagten Land muss noch Gelegenheit gegeben werden, besondere Umstände vorzutragen, die der Annahme des an sich indizierten Rechtsmissbrauchs entgegenstehen. Das Vorliegen eines ständigen Vertretungsbedarfs steht zwar nicht der Annahme des Sachgrunds der Vertretung entgegen, sondern es kann an den Grundsätzen der Sachgrundprüfung uneingeschränkt festgehalten werden. Allerdings kann unter besonderen Umständen die Befristung eines Arbeitsvertrags trotz Vorliegens eines sachlichen Grundes wegen rechtsmissbräuchlicher Ausnutzung der an sich eröffneten rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit unwirksam sein. Das entspricht den sich aus Treu und Glauben gem. 242 BGB ergebenden Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs. An einen solchen nur ausnahmsweise anzunehmenden Rechtsmissbrauch sind jedoch hohe Anforderungen zu stellen. Es sind dabei alle Umstände des Einzelfalls, insbesondere aber Gesamtdauer und Anzahl der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen aufeinander folgenden befristeten Verträge zu berücksichtigen. Auch im vorliegenden Fall lag für die Befristung zwar der Sachgrund der Vertretung vor. Die Gesamtdauer von mehr als elf Jahren und die Anzahl von 13 Befristungen sprachen aber dafür, dass das beklagte Land die an sich eröffnete Möglichkeit der Vertretungsbefristung rechtsmissbräuchlich ausgenutzt hatte. In einem anderen Fall (Az.: 7 AZR 783/10) wies das BAG - wie schon die Vorinstanzen - die Befristungskontrollklage einer Arbeitnehmerin ab. Diese war vom bis zum aufgrund von vier jeweils befristeten Arbeitsverträgen bei einem Einzelhandelsunternehmen beschäftigt. Die DDN-Nachrichten 4/2012 Seite 6 von 18

7 letzte im Januar 2008 vereinbarte Befristung erfolgte zur Vertretung eines in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmers. Die Befristung war nach 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Angesichts der Gesamtdauer von sieben Jahren und neun Monaten sowie der Anzahl von vier Befristungen gab es nach Ansicht der Richter allerdings keine Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs. 9. Keine Befristung aufgrund eines Vergleichs nach 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 ZPO Ein nach 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 ZPO festgestellter Vergleich ist kein gerichtlicher Vergleich i.s.v. 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG, der geeignet ist, die Befristung eines Arbeitsvertrags zu rechtfertigen. Nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn sie auf einem gerichtlichen Vergleich beruht. Voraussetzung ist die Vereinbarung einer Befristung des Arbeitsverhältnisses in einem gerichtlichen Vergleich, soweit die Parteien darin zur Beendigung eines Kündigungsschutzverfahrens oder eines sonstigen Feststellungsrechtsstreits über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses eine Einigung erzielen. Der gerichtliche Vergleich, mit dem die Parteien zur Beilegung einer Rechtsstreitigkeit ein befristetes oder auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis vereinbaren, unterliegt keiner weiteren Befristungskontrolle. Deren Funktion erfüllt das Arbeitsgericht durch seine ordnungsgemäße Mitwirkung beim Zustandekommen des Vergleichs, der regelmäßig sogar auf seinem Vorschlag beruht. Dem Gericht als Grundrechtsverpflichteten i.s.d. Art. 1 Abs. 3 GG obliegt im Rahmen der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle die Aufgabe, den Arbeitnehmer vor einem grundlosen Verlust seines Arbeitsplatzes zu bewahren und damit einen angemessenen Ausgleich der wechselseitigen, grundrechtsgeschützten Interessen der Arbeitsvertragsparteien zu finden. Diese aus Art. 12 Abs. 1 GG abgeleitete Schutzpflicht erfüllt das Gericht nicht nur durch ein Urteil, sondern auch im Rahmen der gütlichen Beilegung eines Rechtsstreits. Schlägt das Arbeitsgericht zur Beendigung des Verfahrens über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses einen Vergleich vor, der eine weitere, allerdings zeitlich begrenzte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vorsieht, ist das im Regelfall eine hinreichende Gewähr dafür, dass diese Befristung nicht deswegen gewählt worden ist, um dem Arbeitnehmer grundlos den gesetzlichen Bestandsschutz zu nehmen. Nach dem Wortlaut von 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsvertrags vor, wenn sie auf einem gerichtlichen Vergleich beruht. Damit ist jedenfalls ausgedrückt, dass eine auf einer außergerichtlichen Einigung - also etwa auf einem Anwaltsvergleich nach 796a ZPO - beruhende Befristungsabrede nicht zur Annahme eines Sachgrundes gereichen soll; privilegiert ist nur der gerichtliche Vergleich. Unter Berücksichtigung der Gesetzeshistorie sprechen Sinn und Zweck von 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG deutlich dafür, den nach 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO geschlossenen Vergleich nicht als sachliche Rechtfertigung für eine Befristung erachten zu können. Vor der Kodifizierung der Sachgrundbefristung im Teilzeit- und Befristungsgesetz hat das Bundesarbeitsgericht den gerichtlichen Vergleich als ausreichende Rechtfertigung für eine in ihm verabredete Befristung befunden, weil er zum einen streitbefriedend wirke, zum anderen aber auch wegen der gerichtlichen Mitwirkung eine hinreichende Gewähr dafür biete, den Arbeitnehmer vor einem grundlosen Verlust seines Arbeitsverhältnisses zu bewahren. Der Gesetzgeber hat im Anschluss an die Rechtsprechung des Senats den gerichtlichen Vergleich deshalb als Sachgrund für eine Befristung anerkannt, weil das Gericht die Möglichkeit und die Obliegenheit hat, beim Abschluss des Vergleichs darauf hinzuwirken, dass bei dessen Inhalt - auch unter Berücksichtigung der Prozessaussichten in dem beigelegten Rechtsstreit - die Schutzinteressen des Arbeitnehmers berücksichtigt werden. Eine am konkreten Grad der gerichtlichen Beteiligung am Vergleich orientierte Auslegung des 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG - etwa durch das Erfordernis der tatsächlichen Einflussnahme auf den Vergleichstext oder die Intensität der Erörterung der Sach- und Rechtslage - ist damit nicht zwingend geboten. Anders als bei einem durch das Gericht protokollierten Vergleich oder bei einem Vergleich nach 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2, Satz 2 ZPO, bei dem sich das Gericht einen ggf. von den Parteien vorgelegten Einigungsentwurf als seinen Vorschlag zu eigen macht und diesen den Parteien unterbreitet, ist aber bei einem nach 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 ZPO geschlossenen Vergleich der gerichtliche Beitrag von vornherein auf eine Feststellungsfunktion beschränkt. Zwischen den Alternativen des schriftlichen Vergleichsschlusses nach 278 Abs. 6 Satz 1 ZPO besteht ein struktureller Unterschied. Die Möglichkeit des Gerichts, auf den Inhalt des Vergleichs unter Berücksichtigung der Schutzinteressen des Arbeitnehmers Einfluss zu nehmen, ist bei 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO schon durch die Verfahrensgestaltung begrenzt, denn das Gericht hat in dem Fall, in dem die Parteien ihm einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten, dessen Zustandekommen und Inhalt nur noch festzustellen. Dieser strukturell allein in der Protokollierung von (nicht gesetzwidri- DDN-Nachrichten 4/2012 Seite 7 von 18

8 gen) Einigungsentwürfen liegende gerichtliche Beitrag ist keine Mitwirkung im Sinn einer inhaltlichen Verantwortung, die der verlautbarten Intention des 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG entspricht. Danach kann die Befristung eines Arbeitsvertrags nicht auf einen lediglich gerichtlich festgestellten Vergleich gestützt werden. BAG, Urteil vom AZR 734/ BAG gibt Surrogatstheorie bei Urlaubsabgeltungsanspruch auf dpa Das Bundearbeitsgericht (Urteil vom AZR 652/10) hat die Frist für die Einforderung der Abgeltung offener Urlaubstage verlängert. Wer aus einem Unternehmen ausscheidet, hat künftig bis zu drei Jahre Zeit, um sich offene Urlaubstage abgelten zu lassen. Bisher galten nur für Arbeitnehmer mit langer Krankheit verlängerte Fristen. Das ändert sich jetzt mit einem Gerichtsurteil. Seither verfiel das Recht auf eine finanzielle Abgeltung offener Urlaubstage zum Jahresende, wenn ein Arbeitnehmer ein Unternehmen verließ. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit seinem Urteil am Dienstag in Erfurt diese Rechtsprechung aber aufgehoben. Im Streitfall hatte sich ein Berliner Angestellter nach einem Kündigungsstreit mit seinem Arbeitgeber auf ein Ende des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2008 geeinigt. Erst Im Januar 2009 machte er die finanzielle Abgeltung 16 noch offener Urlaubstage geltend. Der Arbeitgeber lehnte dies ab. Das BAG hat den Arbeitgeber nun aber zu der Zahlung verpflichtet. Damit hat er seine eigene Rechtsprechung aufgehoben. Schon im Jahr 2009 kam Bewegung in die Haltung des BAG. Damals folgte das Gericht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), wonach bei lang andauernder Krankheit Urlaubsansprüche erst nach deutlich mehr als einem Jahr verfallen dürfen. Dem hatte sich das BAG angeschlossen. Erst jetzt hat es aber die Fristverlängerung für alle Arbeitnehmer eingeräumt. Es gebe keine Gründe, gesunde Arbeitnehmer generell an kürzere Fristen zu binden, heißt es in dem Urteil. Wie lange ein Arbeitnehmer die Abgeltung einfordern kann, hängt aber auch vom Arbeitsvertrag ab. Oft gibt es dort für einen solchen Geldanspruch Ausschlussfristen von drei bis sechs Monaten. Wenn nicht, greift die allgemeine gesetzliche Verjährungsfrist von drei Jahren. 11. Erteilung einer Falschauskunft als Indiz für Diskriminierung Begründet ein Arbeitgeber seine Maßnahme gegenüber dem Arbeitnehmer, so muss diese Auskunft zutreffen. Ist sie dagegen nachweislich falsch oder steht sie im Widerspruch zum Verhalten des Arbeitgebers, so kann dies ein Indiz für eine Diskriminierung bedeuten. Die türkischstämmige Klägerin wurde von der Beklagten, einem Träger der gesetzlichen Unfallversicherung, zunächst befristet für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Dezember 2008 als Sachbearbeiterin eingestellt. Im Oktober 2008 fand ein Personalgespräch statt, in dem es auch um Arbeitsfehler der Klägerin ging. Im November 2008 wurde die Verlängerung der befristeten Beschäftigung für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Januar 2010 vereinbart. Im September 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass eine Verlängerung oder Entfristung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Februar 2010 nicht erfolgen werde. Die Klägerin machte, auch mit Hinweis auf den geringen Anteil von Beschäftigten nichtdeutscher Herkunft, eine Diskriminierung wegen ihrer ethnischen Herkunft geltend. Dies verneinte die Beklagte, weitere Begründungen lehnte sie ab. Am 31. Januar 2010 erstellte die Beklagte ein Arbeitszeugnis mit der Leistungsbeurteilung zu unserer vollsten Zufriedenheit. Gegen die von der Klägerin angestrengte Klage auf Entschädigung wegen ethnischer Diskriminierung verteidigte sich die Beklagte mit dem Argument, die Entfristung sei wegen der nicht genügenden Arbeitsleistung der Klägerin abgelehnt worden. Anders als das Arbeitsgericht hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung i.h.v ,00 Euro und von Schadensersatz verurteilt. Die Revision der Beklagten und die hilfsweise eingelegte Anschlussrevision der Klägerin hatten vor dem Achten Senat (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Juni AZR 364/11) Erfolg. Eine Verurteilung der Beklagten kann nicht auf die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung gestützt werden. Das Landesarbeitsgericht wird aber aufzuklären haben, ob die von der Beklagten erteilten Auskünfte über die Gründe der Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses Indizwirkung für eine Diskriminierung der Klägerin haben, weil diese Auskünfte möglicherweise falsch waren oder im Widerspruch zu dem sonstigen Verhalten der Beklagten standen. Das Landesarbeitsgericht wird dabei zu prüfen haben, ob das erteilte Zeugnis falsch war oder die Begründung, eine Entfristung sei wegen der Leistungsmängel der Klägerin nicht möglich gewesen. Auch wird dem Vortrag der Klägerin nachzugehen sein, zuvor sei eine andere, ebenfalls nicht zutreffende Auskunft erteilt worden. Die Klägerin soll zunächst auf einen Wegfall ihres Arbeitsplatzes wegen einer bevorstehenden Fusion hingewiesen worden sein. Hierzu macht RA Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Gleiss Lutz, Stuttgart auf Beck-online folgende Anmerkung: DDN-Nachrichten 4/2012 Seite 8 von 18

9 Die Entscheidung, die bisher nur in Form der Pressemitteilung vorliegt, überzeugt nicht. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es das gute Recht des Arbeitgebers ist, einen Arbeitnehmer nur für die Dauer von bis zu zwei Jahren auf der Basis einer sachgrundlosen Befristung nach 14 II TzBfG zu beschäftigen. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, irgendeine Begründung für diese Befristung oder die verweigerte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu liefern. Setzt der Arbeitgeber ein solches Arbeitsverhältnis nicht fort, kann es durchaus Indizien nach 22 AGG für eine Diskriminierung geben. Das wäre etwa der Fall, wenn der Arbeitgeber zehn Arbeitnehmer befristet beschäftigt und es sich dabei um neun Männer und eine Frau handelt und er nur die Frau nicht übernehmen sollte. So lag der Fall hier aber nicht. Was hat der Arbeitgeber möglicherweise falsch gemacht? Er hat im Zeugnis vollste Zufriedenheit bescheinigt. Ungeschickt war es dann, im gerichtlichen Entschädigungsverfahren zu behaupten, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei wegen mangelhafter Leistungen der Klägerin nicht in Betracht gekommen. Aus Arbeitgebersicht ist die Sache mehr als unschön: Einmal mehr wird möglicherweise ein wohlwollender Arbeitgeber bestraft. In der Praxis ist es leider üblich, überaus gute Zeugnisse zu erteilen, was größtenteils auch auf die Rechtsprechung der Gerichte für Arbeitssachen zurückgeht. Solche Zeugnisse liegen im Interesse der Arbeitnehmer und dienen auch dazu, mögliche Streitigkeiten zu vermeiden. Arbeitszeugnisse sind also mit Vorsicht zu genießen. Deshalb ist es auch überaus problematisch, dem Arbeitgeber die im vorliegenden Prozess erteilte Auskunft als Indiz für eine Diskriminierung entgegenzuhalten. Hinzu kommt, was m.e. das LAG zu berücksichtigen hat, dass es im Oktober 2008 ein Personalgespräch wegen der Arbeitsfehler der Klägerin gegeben hat. 12. Richtig unterrichtet beim Betriebsübergang neue Hilfestellungen des BAG Gemäß 613 a V BGB muss der neue oder der alte Arbeitgeber vor einem Betriebsübergang über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen informieren. Hinzu kommt die Unterrichtung über das Widerspruchsrecht nach 613 a VI BGB und die Folgen eines Widerspruchs. Die Umsetzung im Einzelfall bereitet erhebliche Probleme. Hilfe aus der Rechtsprechung gab es bisher kaum nur einmal1 hielt ein Unterrichtungsschreiben der strengen Kontrolle durch den 8. Senat des BAG (8 AZR 430/10) stand. Mit Urteil vom hat der Senat nun ein weiteres Unterrichtungsschreiben bestätigt und damit in einer Reihe von Fragen Klarheit geschaffen. Das BAG hat in einer Reihe wichtiger Punkte Klarheit darüber geschaffen, wie Unterrichtungsschreiben zu formulieren sind: Es bedarf nur eines Unterrichtungsschreibens für sämtliche Arbeitnehmer, daraus muss allerdings deutlich werden, welche Regelungen für welche Arbeitnehmergruppe gelten. Angaben dazu, wann Ansprüche entstehen und wann sie fällig werden, sind im Rahmen der Haftungsklausel nicht (mehr) erforderlich. Ausführungen zu einem Tarifwechsel sind entbehrlich, wenn ein solcher nicht absehbar ist. Bei Bezugnahmeklauseln muss wohl nicht darauf hingewiesen werden, dass auch nach dem geänderte Verträge Neuverträge sein können. Bei höchstrichterlich ungeklärten Rechtsfragen genügt die Darstellung einer vertretbaren Rechtsansicht, ansonsten ist die höchstrichterliche Rechtsprechung maßgeblich. Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung nach Widerspruch müssen nicht im Einzelnen dargestellt werden, ratsam ist jedoch der Hinweis, dass eine solche Kündigung voraussichtlich nach Prüfung der individuellen Voraussetzungen ausgesprochen werden muss. Das Unterrichtungsschreiben ist Wissens- und nicht Willenserklärung und darf daher die Frage, ob der Unternehmenskaufvertrag Ansprüche der Arbeitnehmer begründet, offen lassen. Lesen Sie den in Anlage 3 übersandten ausführlichen Beitrag zum Thema von Herrn Rechtsanwalt Dr. Stefan Lingemann aus der NZA 2012, Fristenprobleme bei Einholung mehrerer behördlicher Zustimmungen vor einer Kündigung Muss der Arbeitgeber vor einer Kündigung neben der Zustimmung des Integrationsamts nach 88 SGB IX auch nach 18 BErzGG/BEEG die Zustimmung des Regierungspräsidiums einholen, ist die Monatsfrist des 88 III SGB IX zum Ausspruch der Kündigung jedenfalls dann gewahrt, wenn der Arbeitgeber beide Zustimmungen zeitgleich beantragt hat und ihm zwar die Zustimmung nach 18 BErzGG/BEEG später als einen Monat nach der Zustimmung des Integrationsamts zugeht, er dann aber unverzüglich kündigt. Das stellt das BAG mit Urteil vom AZR 429/10 fest. DDN-Nachrichten 4/2012 Seite 9 von 18

10 Der Kläger, ein Mitarbeiter des Hessischen Rundfunks, war mit 70 % als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Für die Zeit vom 2005 bis 2008 vereinbarte er mit seinem Arbeitgeber Elternzeit bei Verringerung der Arbeitszeit auf 30 Wochenstunden. Im Jahr 2006 kam es zunehmend zu Spannungen zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Die Leistungen des Klägers wurden beanstandet, worauf der Kläger den Vorwurf des Mobbings erhob. Verschiedenen Aufforderungen, sich neurologisch untersuchen zu lassen, kam der Kläger nicht nach. Schließlich beschloss der Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Dazu hörte der Arbeitgeber am den Personalrat an und beantragte gleichzeitig beim Integrationsamt die Zustimmung nach 88 SGB IX sowie beim Regierungspräsidium als der nach 18 I 3 BErzGG zuständigen Stelle die Zustimmung nach 18 BErzGG (jetzt BEEG). Der Zustimmungsbescheid des Integrationsamts ging dem Arbeitgeber am zu, der Zustimmungsbescheid des Regierungspräsidiums aber erst am Noch am kündigte der Arbeitgeber. Das Hessische LAG verneinte zwar einen ausreichenden Kündigungsgrund nach 1 KSchG, gab jedoch dem Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach 9 KSchG wegen Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses statt. In der Revision machte der Kläger geltend, nach st. Rspr. des BAG sei der Auflösungsantrag unzulässig, wenn nicht nur ein ausreichender Kündigungsgrund nach 1 KSchG fehle, sondern auch noch weitere Unwirksamkeitsgründe vorlägen. Hier sei die Kündigung auch nach 88 III SGB IX unwirksam gewesen, da der Arbeitgeber die Kündigung erst später als einen Monat nach Zugang des Zustimmungsbescheids des Integrationsamts erklärt habe. Das BAG wies die Revision des Klägers zurück. Ein Verstoß gegen 88 III SGB IX habe nicht vorgelegen. Der vom BAG für außerordentliche Kündigungen entwickelte Grundsatz, dass sich die gesetzlichen Fristen für den Ausspruch einer Kündigung entsprechend nach hinten verschieben, wenn der Arbeitgeber vorher behördliche Zustimmungen einholen muss, sei auf die ordentliche Kündigung nach 88 SGB IX bzw. 18 BErzGG zu übertragen. Vom Arbeitgeber dürfe nichts Unmögliches verlangt werden. Es reiche deshalb, wenn er die Kündigung unverzüglich nach Zugang der Zustimmung nach 18 BErzGG ausspreche, auch wenn die Zustimmung des Integrationsamts nach 88 SGB IX zu diesem Zeitpunkt bereits länger als einen Monat vorliege. Der Arbeitgeber sei weder gezwungen, in solchen Fällen erneut eine Zustimmung nach 88 SGB IX zu beantragen, noch müsse er mit der Einholung der Zustimmung des Integrationsamts solange warten, bis die Zustimmung des Regierungspräsidiums nach 18 BErzGG vorliege. Die Entscheidung (die auf das BEEG ohne weiteres zu übertragen ist) ist zu begrüßen. Positiv ist insbesondere, dass das BAG ausdrücklich anerkennt, dass die Formalien der 626 BGB, 102, 103 BetrVG, 88, 91 SGB IX und 18 BErzGG/BEEG in keiner Weise aufeinander abgestimmt und jeweils ergänzend so auszulegen sind, dass dem Arbeitgeber grds. offen steht, in welcher Reihenfolge er die verschiedenen Verfahrensschritte durchführen will, und alle Fristvorschriften ergänzend so auszulegen sind, dass vom Arbeitgeber nichts Unmögliches verlangt wird, sofern nur der Arbeitgeber bei Vorliegen der letzten Zustimmung unverzüglich die Kündigung ausspricht und zustellt. (Anmerkung von Martin Diller aus BeckRS 2012, 69242) 14. Auf häufige Kurzzeiterkrankungen gestützte personenbedingte Kündigung In nahezu jedem Wirtschaftsunternehmen gibt es Arbeitnehmer, die im Vergleich zu ihren Kollegen eine signifikant erhöhte Anzahl von Krankheitstagen aufweisen. Gerade bei häufigen Kurzzeiterkrankungen werden dabei im Einzelfall Zweifel angebracht sein, ob tatsächlich eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Häufen sich die Fehlzeiten dann derart, dass der Arbeitgeber eine darauf gestützte Kündigung ausspricht, wird dieser regelmäßig der Erfolg versagt bleiben, wenn der Arbeitnehmer nicht tatsächlich krank ist, sondern nur krankfeiert". Der als Anlage 4 übersandte Beitrag stellt den typischen Ablauf einer auf häufige Kurzzeiterkrankungen gestützten personenbedingten Kündigung dar, benennt die sich in diesem Zusammenhang bei "Blaumachern" stellenden Probleme und zeigt mögliche Herangehensweisen für Arbeitgeber auf. 15. Außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist Das LArbG Düsseldorf hatte in seiner Entscheidung (LArbG Düsseldorf 14. Kammer, Urteil vom Sa 1377/11) über die Wirksamkeit einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung zu befinden. Den Kern der Entscheidung bildet die Frage, welche Maßstäbe letztlich an eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung zu stellen sind, wenn der Arbeitnehmer tarifvertraglich ordentlich unkündbar ist. Die schwerbehinderte Klägerin war seit 1994 bei der Deutschen Rentenversicherung Rheinland beschäftigt und aufgrund tariflicher Regelungen ordentlich unkündbar. Seit dem Jahr 2000 kam es zu DDN-Nachrichten 4/2012 Seite 10 von 18

11 ganz erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten und entsprechenden Entgeltfortzahlungskosten. Im Jahre 2008, 2009 und 2010 führte die Beklagte jeweils ein Verfahren zum betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM), begleitet von Personalgesprächen, durch. Daraufhin wurde der Arbeitsplatz der Klägerin zunächst leidensgerecht ausgestattet. Nachdem die Klägerin weiterhin umfangreich arbeitsunfähig erkrankte, wurde sie auf einen Arbeitsplatz versetzt, der ausschließlich der Klägerin außerhalb des eigentlichen Stellenplanes zur Verfügung gestellt wurde. Mit Zustimmung der Hauptfürsorgestelle kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis im Februar 2011 außerordentlich mit sozialer Auslauffrist, wogegen die schwerbehinderte Arbeitnehmerin Kündigungsschutzklage erhob. Das LArbG Düsseldorf stellte fest, dass die außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt sei. Zur Begründung gab das Gericht an, dass im Rahmen einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung die Prüfungsmaßstäbe auf allen drei Stufen (negative Gesundheitsprognose, erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen sowie fehlende Zumutbarkeit für den Arbeitgeber) zu verschärfen seien, da nur dann den hohen Anforderungen Rechnung getragen werden könne, die an eine außerordentliche Kündigung zu stellen seien. Eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses könne insbesondere dann angenommen werden, wenn ein sog. sinnentleertes Arbeitsverhältnis besteht, bei dem erhebliche Entgeltfortzahlungskosten für den Arbeitgeber entstehen und eine nennenswerte Arbeitsleistung bis zum Ruhestand nicht mehr zu erwarten ist. Das LArbG Düsseldorf sah vorliegend diese hohen Anforderungen nicht als erfüllt an. Lesen Sie in der übersandten Anlage 5 die Einzelheiten mit ausführlichen Anmerkungen von RA Boris Alles aus jurispr-arbr 26/2012. Zum Thema Krankheitsbedingte Kündigungen übersende ich als Anlage 6 außerdem einen Beitrag der Rechtsanwältin Ulrike Heidelmann und Rechtsreferendarin Julia Bethlen von der Anwaltskanzlei Sträter, Bonn. 16. Psychische Erkrankung schützt Arbeitnehmer nicht vor verhaltensbedingter Kündigung Grundsätzlich sind verhaltensbedingte Kündigungen nur dann wirksam wenn neben den objektiv vorwerfbaren Verfehlungen des Arbeitnehmers auch ein schuldhaftes Tun vorliegt. Arbeitnehmer, die aufgrund einer psychischen Erkrankung zu schuldhaften Handeln quasi nicht mehr in der Lage sind, haben deswegen aber keinen Freifahrtschein in Bezug auf Kündigungen. Das hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein(Urteil vom Sa 509/10) noch einmal klargestellt. Der dortige Arbeitnehmer war seit 25 Jahren bei seinem Arbeitgeber beschäftigt. Aufgrund eines psychischen Zusammenbruchs im Zusammenhang mit einer Ehescheidung erkrankte der Arbeitnehmer langfristig schwer. Nach längerer Arbeitsunfähigkeit war er wieder bei seinem Arbeitgeber beschäftigt. Hierbei kam es immer wieder zu verschiedenen anzüglichen Bemerkungen und Beleidigungen über Arbeitskollegen im Beisein anderer Kollegen. Auf die Beschwerde einer betroffenen Mitarbeiterin hin kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos. Der Arbeitnehmer berief sich unter anderem darauf, dass er wegen seiner psychischen Erkrankung (bipolare, affektive Störung mit manischer Phase) im Zustand der Schuldunfähigkeit gehandelt habe und ihm deshalb etwaiges arbeitsvertragliches Fehlverhalten nicht vorwerfbar sein. Das Landesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung dahinstehen lassen, ob der Kläger überhaupt in dem von ihm behaupteten Sinne krank gewesen sei. Darauf komme es nicht an, da auch bei einem schuldlos handelnden Arbeitnehmer in derartigen extremen Fällen eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sei. Das Landesarbeitsgericht stellt im Wesentlichen darauf ab, dass es für den Arbeitgeber unzumutbar sei, eine Störung des Betriebsfriedens in fortlaufendem und gravierendem Umfang durch einen einzelnen Arbeitnehmer hinzunehmen. Wer immer wieder Vorgesetzte und Kollegen ohne Grund beschimpft, gefährdet die betriebliche Ordnung und den Betriebsfrieden. Das muss ein Arbeitgeber nicht hinnehmen. Auch wenn es sich hier um einen Extremfall handelt: Psychische Erkrankungen bieten keinen Freibrief für Arbeitsvertragsverstöße durch Arbeitnehmer. Generell gilt, wer in einem Zustand der Arbeitsunfähigkeit arbeitet, riskiert für daraus resultierende Fehlleistungen auch voll zur Verantwortung gezogen zu werden. Riskiert eine Abmahnung und gegebenenfalls sogar eine (fristlose) Kündigung. Gerade bei psychischen Erkrankungen ist immer wieder zu beobachten, dass Arbeitnehmer wegen der gesellschaftlichen Ächtung derartiger Krankheiten diese verdrängen und weiter arbeiten. Auch wenn im vorliegenden Fall der Arbeitgeber Recht bekommen hat: Vorsicht mit verhaltensbedingten Kündigungen bei Erkrankungen des Arbeitnehmers. Soweit Fehlleistungen auf einer Erkrankung beruhen, kommt in der Regel nur eine personenbedingte (krankheitsbedingte) Kündigung in Betracht. Wer hier vorschnell zum einfacheren Instrument der verhaltensbedingten Kündigung greift, erlebt vor dem Arbeitsgericht häufig ein kostspieliges Malheur. DDN-Nachrichten 4/2012 Seite 11 von 18